РЕШЕНИЕ

   19/08.02.2011г., гр.Варна,

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на 25.01.2011 г. в  състав:

 

                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                          ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ХОРОЗОВА

                                                             КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

 

при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ  в.т.дело № 636  по описа за  2010  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

„Бетатрейд” 1” ЕООД - гр.Варна обжалва решение №520/15.11.2010г., постановено по т.д.№ 1641/2010г. по описа на ВОС, с което е отхвърлена молбата му за откриване на производство по несъстоятелност поради неплатежоспособност,а в условията на евентуалност поради свръхзадълженост, и е осъден да заплати разноски за държавна такса в размер на 250 лв. Счита решението за незаконосъобразно и моли за неговата отмяна и за постановявяне на друго решение, с което да бъде уважена молбата му за откриване на производство по несъстоятелност на дружеството. Въззивникът моли в с.з. чрез процесуалния си представител за уважаване на жалбата.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Търговец следва да поиска да се самообяви в несъстоятелност, ако е неплатежоспособен, тъй като има изискуемо парично задължение по търговска сделка, което не е в състояние да изпълни – чл.608, ал.1 вр.чл.607а -ТЗ. В случая, видно от списъка на кредиторите и вземанията им, се установява, че основните задължения на длъжника са по договори за поръчителство. Поръчителството не е сред търговските обезпечения по гл.21, раздел V от ТЗ. То е гражданска, а не търговска, сделка, независимо от страните, като режимът му е уреден в ЗЗД. Търговско поръчителство не е познато по ТЗ. Само менителничното поръчителство представлява търговска сделка по смисъла на ТЗ. За задължения по договор за поръчителство не може да се иска от кредитор откриване на производство по несъстоятелност на търговец – поръчител, нито последният има задължение да се самообявява в несъстоятелност. Поръчителството обезпечава изпълнението на трето лице към неговия кредитор. В този смисъл то възниква като задължение за поръчителя, само ако кредиторът се обърне за изпълнение към него, вместо към своя длъжник. Фактът на поемане на задължение като поръчител наред с трето лице – длъжник не задължава поръчителя автоматично да изпълни към кредитора вместо длъжника, тъй като реално задължението е на последния и той дължи доброволно изпълнение. Само при заместване в дълг заместеният длъжник се освобождава от отговорност и вместо него отговаря заместилото го трето лице. Установено от заключението на ССЕ договорите са за встъпване в дълг и поръчителство. Задължението на поръчителя при това положение е без срок и, за да стане изискуемо, той следва да бъде поканен да изпълни от кредитора. Дотогава той не следва да осчетоводява задълженията като съществуващи, нито да намалява финансовия си резултат с тях.

Поръчителството може да съществува само за действително задължение -чл.138, ал.2, изр.1-ЗЗД. При положение че във всички случаи поръчителят „Бетатрейд-1”ЕООД-гр.Варна е поемал да поръчителства за едностранно поети  неясни задължения на собственика на капитала му – „Брандсфорд Инвест енд Трейд България” ЕООД – гр.Варна за заплащане на аванси и свързани с тях значителни по размер неустойки, без оглед на някакво насрещно изпълнение от другата страна по договора, нито последните, нито поръчителството за тях са действителни. Относно пълната симулация на договарянето и задълженията на „Брандсфорд Инвест енд Трейд България” ЕООД по тези седем договора, които са били събрани служебно от съда по т.д. №1641/2010 г. на ВОС-ТО, настоящият състав се е произнесъл с решението си по въззивно т.д. №635/2010 г. на АС-Варна. Щом задълженията, за които е поръчителствано, са привидни, както самите договори, така и договорите за поръчителство, са нищожни съгласно чл.26, ал.2-ЗЗД. Спогодбата върху непозволен договор е нищожна, дори страните да са се спогодили относно неговата нищожност съгласно чл.366-ЗЗД. Спогодбите, с които поръчителят е поемал задължения да изплати вместо лицето, за което е поръчителствал - „Брандсфорд Инвест енд Трейд България” ЕООД – гр.Варна негови недействителни задължения /като спогодбата на л.44/, са при това положение също нищожни.

Поредицата от нищожни сделки и съставени документи доказва недобросъвестни опити двете дружества да се представят за привидно задлъжнели с натрупани големи задължения, каквито те в действителност нямат. Молбата на настоящия молител за откриване на производство по несъстоятелност на същото дружество при това положение е неоснователна, в т.ч. и на предявеното евентуално основание – свръхзадълженост, тъй като, установено от заключението на ССЕ, имуществото му е достатъчно да покрие останалите действителни задължения за заплати и осигуровки на персонала и данъчни задължения. Решението на ВОС, с което е отхвърлил молбата за несъстоятелност, е правилно и следва да бъде потвърдено.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1-ГПК и чл.613а във вр. чл.631 и чл.633, ал.2 - ТЗ съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение №520/15.11.2010 г. на Окръжен съд – Варна, ТО по т.д.№1642/2010 г., с което е отхвърлена молбата на „Бетатрейд” 1” ЕООД - гр.Варна за откриване на производство по несъстоятелност на същото дружество.

Решението подлежи на обжалване в 7-дневен срок от съобщението до молителя пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК. Препис от него да се изпрати на ВОС за вписване в книгата по чл.634в-ТЗ.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                              ЧЛЕНОВЕ:1.                         2.