Р Е Ш Е Н И Е

 

 

Номер 47/19.03.    Година  2015                        Град Варна

 

Варненският апелативен съд                Наказателно отделение

На двадесети февруари      Година две хиляди и петнадесета 

В публично заседаниев следния състав:

                       

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Янко Янков

                            ЧЛЕНОВЕ:     Живка Денева

Станчо Савов

 

Съдебен секретар Г.Н.

Прокурор Пламен Костадинов 

като разгледа докладваното от съдия Савов

ВНОХД № 1 по описа на съда за 2015 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 104/26.11.2014 г. по НОХД № 93/2014г. на Окръжния съд в град Варна , с която А.Ц.Г.  ЕГН ********** е била призната за невинна и оправдана по предявеното и обвинение по  чл. 255, ал.3, вр.ал.1, т.2 и т.7 от НК, затова, че  на 11.08.2011 г. в гр.Варна, в качеството си на управител на „Тера Грийн Къмпани" ООД, ЕИК по Булстат 200905963, за данъчен период м.юли 2011 г. да е избегнала плащането на данъчни задължения в особено големи размери /данък добавена стойност по смисъла на ЗДДС/, като потвърдила неистина в СД по ЗДДС с Вх.№03001617579/11.08.2011г., подадена в ТД - НАП - Варна, която се изисква по силата на чл.125, ал.1 от ЗДДС, в която включила фактури с издател „Васкос транс строй" ЕООД с № 0000000059/11.07.2011г., №0000000060/14.07.2011г. и № 0000000058/ 04.07.2011 г., и неправомерно да е приспаднала данъчен кредит в размер на 15 300.00 лв. /петнадесет хиляди и триста лв./

Със същата присъда е отхвърлен предявения от Министъра на финансите като представляващ Държавата, граждански иск срещу подсъдимата А. Г. за сумата от 15 300 лв., представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди в резултат на деянието, както и искането за заплащане на законната лихва върху тази сума, считано от 11.08.2011година.

Въззивното производство е образувано по протест на прокурора, поддържан и в тази инстанция.  Излага се, че присъдата е неправилна и незаконосъобразна и се прави искане  подсъдимата  да бъде осъдена по възведеното обвинение, защото фактите и доказателствата  водят до различен правен извод, а именно  за авторство на деянието, в което подсъдимата  е обвинена.

Депозирана е и жалба от процесуалния представител на  гражданския ищец с която се обжалва присъдата в  частта с която е отхвърлен предявеният граждански иск. Моли се същият да бъде уважен в предявения размер, като се излагат аргументи за това. 

 В съдебно заседание адвокат Г.Я. АК Варна в качеството на защитник на подсъдимата,  счита присъдата за правилна и моли да бъде потвърдена.

 

Противно на становището по протеста и изложението на представителя на въззивната прокуратура, настоящият състав на съда счита, че взетото решение по чл.304 от НПК се подкрепя от събраните доказателства и последните не са тълкувани превратно.

По реда и със средствата на НПК, първоинстанционният съд е събрал всички налични фактически данни, свързани с обстоятелствата по делото, които допринасят за тяхното изясняване и за разкриване на обективната истина, при което се установяват като безспорни най-общо следните факти:

 

          През 2009г. с решение на Окръжен съд - Варна в търговския регистър било вписано дружеството  „Тера Грийн Къмпани" ООД с адрес на управление гр.Варна, ул."Цар Асен" №14 и съдружници св.Б.Е.Г. и подсъдимата  А. Ц.Г.. Същото било регистрирано по ЗДДС на 22.06.2010 г.

         На 05.10.2011г.,общото събрание на съдружниците на дружеството  решило да  прехвърли дружествените дялове на св.Б.Г. и същия да бъде заличен като съдружник, а  като едноличен собственик на капитала и управител на дружеството била вписана  подсъдимата.

           На 03.05.2010г. дружеството закупило  земеделска земя в м-ст Чалъка, обл. Шумен,  а на  28.12.2010г.  получило разрешение за строеж на оранжерия и сервизна сграда от Община Шумен. На 12.05.2011 г. бил сключен договор за инвестиционен кредит с Интернешънъл Асет банк- клон В.Търново, с поръчител- „Интербилд” ООД  на стойност 2 млн. евро, за изграждане на обекта - оранжерия в местност „Чалъка" гр.Шумен. Кредитът бил обезпечен с договорна ипотека на имота  и търговски комплекс в к.к. Златни пясъци; поземлени имоти в Шуменско; особени залози; залог на търговското предприятие „Интербилд”, с балансова стойност на 3,5 млн.лева.

           За строително-монтажните дейности дружество„Тера Грийн Къмпани" ООД сключило договори с различни доставчици и изпълнители на отделните дейности.

          На 01.07.2011г. дружеството сключило договор със „Стобилд” ЕООД за изработка, доставка и монтаж на оранжерията, като с  анекс към договора от 02.07.2011 г.  двете страни се договорили  от първоначалната стойност на договора- 220 х.лв без ДДС да отпадне сумата от 76 500 лв. без ДДС, или окончателната стойност на договора била  за 143 500 лева без ДДС. Това намаляване на стойността на договора се налагало от обстоятелството, че доставката на метални профили - 90 тона  била възложена на друга фирма, а именно  „Васкос транс строй” ЕООД.

         На 19.05.2011 г „Тера грийн къмпани” сключила договор  със „Стронк проект” ЕООД, като изпълнител, за упражняване на технически надзор на обекта.

       Дружеството представлявано от подсъдимата  сключило договор с „Васкос транс строй" ЕООД  на 20.06.2011 г., съгласно който последното дружество се задължавало да  достави демонтирА. стоманени профили двойно ,,Т,,  а транспорта бил за сметка на купувача.

      В последствие транспорта, съобразно анекс към договор между „Стобилд” и „Тера грийн къмпани” трябвало да се осъществи от „Стобилд”.

      За тази  доставка били издадени фактури с издател „Васкос транс строй" ЕООД  с  № 58/04.07.2011г.,  № 59/11.07.2011 г.,  №60/14.07.2011 г.  Според документация от данъчната преписка – движение по банковите сметки на „Васкос транс строй”,  цената по фактурите е била заплатена по банков път съответно на 05.07.2011г., на 11.07.2011г. и на 15.07.2011г.

      Тези три фактури били осчетоводени и включени в СД по ЗДДС с вх.№03001617579/11.08.2011 г. за данъчен период м.юли 2011г., като СД била депозирана пред ТД - НАП - Варна от подсъдимата  Г., чрез електронен  подпис.

         Приспаднатият данъчен кредит по тези три фактури е общо в размер на 15 300.00 лв., а  именно по  5100 лева  за всяка от трите фактури за доставка от по 30 тона метални профили всяка.

     На дружеството ”Тера грийн къмпани”  била назначена  ревизия за дължимите данъци по ЗДДС за периода 01.05.2011г. -31.07.2011г. и съответно издаден ревизионен акт № 031104744/16.03.2012 г. с който акт били установени данъчни задължения в размер на  39 697,66 лв.

      С решение на Административен съд  Варна по адм.д.№ 2561/2012г, в сила от 21.03.12г. жалбата на дружеството била отхвърлена, а актът – потвърден / л.118  от ДП/.

       При ревизионното производство и в хода на административния процес било установено , че за доставката на метални профили на „Васкос транс строй”  предходния доставчик - „Аквагруп В" ЕООД  издал фактури №1000000333/01.08.2011г., №1000000334/03.08.2011г. и №1000000336/05.08.2011г., платени в брой през м.октомври 2011г.

       По отношение на  доставките били издадени и  стокови разписки от м.август 2011 г.

       От своя страна „Аквагруп,,  бил сключил на 14.04.2011 г. договор с проф.И.И., представляващ СУ”Св.Климент Охридски” , да извърши демонтаж на съществуваща сграда „Център по информатика”, представляваща груб строеж от метална носеща конструкция и да предаде  демонтираното желязо на вторични суровини, за негова сметка, като на  Софийски университет  е била заплатена сумата от  386 хиляди лева от „Аквагруп” в изпълнение на договора.   Тези метални профили втора употреба били продадени от „Аквагруп” на други фирми, като част от тях  на „Васкос транс строй”.

     Транспортът  на металните профили за изпълнение на проекта  следвало да бъде извършен  чрез  „Стобилд" ЕООД, съгласно  анекс към договора между това дружество и „Тера грийн къмпани” от 04.07.2011 г. 

     Дружеството имало нает  товарен автомобил „МАН" с рег.№ РА 9933 и наемодател - „Елци" ЕООД, гр. Панагюрище, като от товарителници и пътни листи е видно, че  водач на автомобила е бил св.Я.А., служител към този момент на дружеството „Стобилд”.

     Тези профили са били вложени в строежа на обекта, като количеството им – 90 тона съответствало на предвиденото в инвестиционния проект. Съгласно част конструктивна, носещият скелет представлява метална конструкция – общо 21 бр. метални рамки, които покриват площ от  20/100метра. Колоните и ригелите на тази конструкция са от двойно „Т” – метални профили.

     При строежа на оранжерията възникнали проблеми от конструктивен и технологичен характер , тъй като  част от профилите не отговаряли на спецификациите за якост, степен на корозия и др.

     Според констативните протоколи към договора от 01.07.2011 г. с „Васкос транс”ЕООД  на 15.07.2011 г. част от металните профили били върнати, като несъответстващи на  изискуемото качество и спецификации. Като краен резултат обаче били доставени необходимите, като конструктивни изисквания материали и  конструкцията била приета с Акт обр.14 на 28.10.2011г. 

 

Съдът приема, че така изложените до тук факти се установяват  от събраните по делото доказателства  посочените и подробно коментирани от окръжния съд, въз основа на които е налице и извода, че подсъдимата не е извършила вмененото й престъпление което от своя страна обуславя и  наличието на извод  за невинността й.

         В  съдебно заседаниепредставителя на въззивната прокуратура излага, че за доказване на обвинението  е достатъчно  обстоятелството, че съгласно счетоводните документи  към датата на  доставката на профилите за която е бил приспаднат данъчен кредит търговското дружество ,,Васкос транс строй,, все още не е било закупило  профилите от ,,Аквагруп,, ЕООД, като няма данни да е разполагало със същите профили към този момент.     Твърди, че от това може да се направи извод, че   ,,Васкос транс строй,, фактически не е можело да продаде стока която все още не притежава. Излага, че единствения обоснован извод е, че подсъдимата е осъществила от обективна и субективна страна вмененото й престъпление.

 

         Тази позиция и становище на прокуратурата не се споделя от настоящия съдебен състав.

         Както е посочил и първоинстанционния съд от заключението на извършената ССчЕ се установява, че оранжерията е била изградена, но при проверка на счетоводството на дружеството са били открити нередности, поради което и е прието, че  дружеството няма право на данъчен кредит за месец юли и месец август. Нередности били открити и в счетоводството на предходните доставчици.  Предходния доставчик ,,Аквагруп,, е имал в наличност тези стоки, но съгласно наличната счетоводната документация това е станало през месец август 2011г. 

От друга страна всички плащания на „Тера грийн къмпани”, към доставчиците й, са извършвани по банков път и те съответстват на фактурирА.те стоки и услуги, както и плащанията на предходните доставчици по веригата.

         От заключението на извършената СТЕ се установява, че металните  профили от  90 тона  реално са били вложени в изграждането на оранжерията.  Вещото лице  излага, че е изготвило заключението си след запознаване на място с техническите и конструктивни характеристики на самия обект, който е изграден и е в експлоатация.  Приема, че при използване на демонтирА. профили е възможно част от тях да не отговарят на определени габарити или якостни характеристики, като тези които са отговаряли на изискванията, са били предоставяни на съответния подизпълнител за заготовка.  В заключението си това вещо лице излага също, че в оранжерията за рамковата конструкция са използвани  с двойни ”Т”профили, като са  вложени  81 484,70кг. Предвид обстоятелството обаче, че това са демонтирА. профили разходната норма следва да се увеличи с коефициент- 1,1, поради това допустимото количество  е 89 633,17 тона  т.е.  приблизително  същото като фактурираното от  90 тона  профили.

        По отношение на противоречията  относно транспортирането на металните профили се установява, от показА.ята на разпитА.те свидетели, обясненията на подсъдимата и констативни протоколи , че през м.юли 2011г. при доставката  им, част от тях не са отговаряли на спецификацията, поради което и са били връщани  и доставяни нови, които вече са били влагани в строителството на оранжерията.

Действително при развитие на данъчното производство  е издаден ревизионен акт, но случая при разглеждане на наказателното производство съдът не е обвързан с изводите в този акт, а сам следва да изследва всички факти и обстоятелства и да достигне до извод за виновност или  невиновност на лицето. В този смисъл правилно ВОС е констатирал , че константната съдебна практика и в частност ТР №1/2009г. на ОСНК на ВКС е в този смисъл.

По отношение на възраженията на прокурора направени в съдебно заседаниепред въззивната инстанция, настоящия съдебен състав намира, че такива  възражения са били направени и пред първата инстанция. Правилно този съд е достигнал до извод, че практически е възможно и реално доставката на металните профили да е станала по начина по който обяснява подсъдимата, а именно , че част от  профилите са били върнати на доставчика, като несъответни на съответните спецификации, че са доставяни  нови и при преценка за годността им са влагани в обекта-оранжерия.    Предвид на това и се е получило това ,,разминаване,,  в периодите на издаване на счетоводните документи.  

Правилно ВОС е задал въпроси на които не е даден еднозначен отговор, а  при липсата му не са налице и доказателства от които да се направи извод за неосъществена  облагаема доставка, а именно:

-ако  “Васкос транс строй” не е осъществил реална сделка, то откъде подизпълнителят на оранжерията- „Стобилд” се е снабдил с металните профили, вложени в изграждането на конструкцията.

- на кого  са продадени металните профили  на „Аквагруп” за които не се оспорва, че е извършена с тях реална сделка.

-ако сделките не бяха реални, щеше ли  Софийски университет да получи по банков път сумата от над 380 хиляди лева по договора с „Аквагруп”.

         Недостатъчните доказателства за движението на металните профили от доставчика, чрез под изпълнителя - отговорен за транспорта и от там до инвеститора- „Тера грийн къмпани” са били пречка да се признае данъчния кредит, но за нуждите на наказателното производство са необходими доказателства събрани по реда на НПК за това, че сделката не е реално осъществена.

 

Липсата на сделка следва да се докаже от обвинението по реда и със средствата предвидени в НПК, а в случая това не е сторено от прокуратурата.

По делото са събрани  доказателства за това, че  данъчният орган  не е признал право на данъчен кредит, като причините са извън данъчно задълженото лице - във връзка с нередовности при неговите доставчици или техните доставчици.

Дали сделката е реална  е задължително да бъде установено  в наказателния процес, където само отрицателният отговор може да доведе до ангажиране на  наказателната отговорност на подсъдим.

 Изпълнителното деяние на престъплението по чл. 255 от НК се изразява в потвърждаване на неистина в подадена декларация т.е.  извършителят  да е декларирал  сделки, които действително не са били осъществени.  Такива действия от подсъдимата в  настоящия случай, които да са извършени от нея умишлено по делото не се установяват.

Предвид на това и правилно първоинстанционния  съд е признал подсъдимата за невиновна по  предявеното и  обвинение.

 

Настоящият съдебен състав намира, че правилно ВОС с присъдата си е отхвърлил предявеният от Министъра на финансите в качеството на представляващ Държавата  граждански иск срещу подсъдимата за заплащане на сумата от 15 300 лв., представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди в резултат на деянието, както и искането за заплащане на законната лихва върху тази сума, считано от 11.08.2011година.

Както е изложил в своите мотиви и ВОС,  по начало решението за предявения граждански иск следва  изхода на обвинението в наказателната му част.

В случая подсъдимата е оправдана по повдигнатото й обвинение изразяващо се в избягване плащането на данъчно задължение, чрез потвърждаване на неистина в справка декларация с което деяние да се заблудят данъчните органи, че инкриминираното дружество има право на данъчен кредит, каквото то всъщност реално няма.

Касае се за реално осъществени сделки от дружеството представлявано от подсъдимата, а именно   доставка на материали, вложени в строителство на обект- оранжерия, като влагането на тези  материалите в този обект е доказано по делото.

Предвид на това, следвайки изхода на делото в наказателната му част, правилно ВОС е  отхвърлил като неоснователен предявения граждански иск срещу подсъдимата  Г..

 По изложените съображения и поради липса на други, служебно констатирани основания за отмяна на присъдата, на основание чл.338 от НПК, съставът на Варненския апелативен съд

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда № 104/26.11.2014 г. по НОХД № 93/2014г. на Окръжния съд в град Варна

Решението подлежи на касационна проверка по протест, допустим в петнадесет дневен срок от съобщението за изготвянето му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                        ЧЛЕНОВЕ: