Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

79

 

гр. Варна, 20 април 2017 год.

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на 02 март две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖИВКА ДЕНЕВА

 

            ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА ТОНЧЕВА

 

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

при участието на прокурора Стефка Якимова и секретаря П.П., като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВНОХД № 1 по описа на ВАпС за 2017 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Съдебното производство по делото е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e образувано по въззивен протест на прокурор при ОП Варна против присъда 102 от 17.11.2016 г. на ОС-Варна, постановена по НОХД 1227/2016.

С атакувания съдебен акт подсъдимият С.Г.С., ЕГН: **********, е бил признат за невинен  в това на 05.04.201З г. в гр. Добрич, в съучастие, като съизвършител с М.К.Т., Д.И. Д. и Д. Г.Д.,***, в качеството на длъжностно лице - държавен служител - главен разследващ полицай при ОД на МВР - гр. Добрич и председател на комисия, назначена със Заповед № 3-1173/27.03.201З г. на Директора на ОД на МВР - гр.Добрич, да не е изпълнил служебните си задължения за унищожаване на веществени доказателства - спортни облекла и аксесоари, постановено с влязла в сила на 14.12.2012 г. присъда № 26/28.11.2012 г. по НОХД № 967/2010 г. на Районен съд - Добрич, като иззети по ДП № 64/2009 г. на Сектор „Икономическа полиция" при ОД на МВР - гр. Добрич, които служебни задължения произтичат от Заповед № 3-1173/27.03.201З г. на Директора на ОД на МВР - гр. Добрич, от Раздел „Б", т. Ill на Методическо указание № 14367/24.03.2011 г. на Директора на ОД на МВР - гр. Добрич за организацията и контрола по унищожаването на задържани, отнети или изоставени в полза на Държавата веществени доказателства по досъдебни производства, представляващи акцизни или неакцизни стоки:

„III. Организацията по унищожаването на веществените доказателства се извършва от органите на МВР, което е изрично посочено в чл. 86, ал. 3 от „Закона за марките и географските означения". Разследването по досъдебни производства се извършва от разследващи полицаи, като същите   носят  отговорност  за   правилното  съхранение   и опазването на веществените доказателства до приключването на производството. Те организират унищожаването на веществените доказателства, когато за това има влязъл в сила съдебен акт. При създаването на организацията по унищожаването на веществените доказателства, задължително да се спазват в поредност следните правила:

1.              След получаване на съответния влязъл в сила съдебен акт, с който е постановено унищожаването на посочените в него веществени доказателства, разследващият полицай изпраща с придружително писмо този акт на Главния разследващ полицай на ОД на МВР - гр. Добрич.

2.              След получаване на съдебния акт, с който е постановено унищожаването на посочените в него веществени доказателства, Главният разследващ полицай на ОД на МВР - Добрич изготвя проектозаповед на Директора на ОД на МВР -Добрич за определяне на членовете на комисията, в чието присъствие ще бъдат унищожени веществените доказателства: председател - водещият разследването по досъдебното производство разследващ полицай и членове - двама служител на ОД на МВР - Добрич или съответно на РУ „Полиция". Определя се срока, до който най-късно следва да бъдат унищожени веществените доказателства.

3.  Заповедта, подписана от Директора на ОД на МВР - гр.
Добрич се съставя в два екземпляра - първият се прилага КД, а
вторият се изпраща на разследващия полицай за изпълнение.

4.              След получаването на Заповедта на Директора на ОД на МВР - гр. Добрич, разследващият полицай предприема действия по определянето на мястото и начина на унищожаване на веществените доказателства. При необходимост разследващият полицай търси съдействието на служители на МВР за своевременното определяне на мястото за унищожаване на веществените доказателства и изпълнението на Заповедта на Директора на ОД на МВР - гр. Добрич.

5.              След определянето на мястото и начина на унищожаване на веществените доказателства разследващият полицай уведомява членовете на комисията за дата и часа когато ще се извърши унищожаването. Начинът на уведомяване се извършва по преценка на разследващия полицай - по телефон, писмено и по друг начин.

6.              След определянето на мястото и начина на унищожаване на веществените доказателства, разследващият полицай осъществява връзка с ръководен орган на структурното звено, където изпълнява задълженията си - Началник РУ „Полиция", Началник - Сектор или друг, с оглед организирането и начина на транспортирането или пренасянето на веществените доказателства - акцизни стоки от склада в който се съхраняват, до мястото където същите ще бъдат унищожени.

Когато веществените доказателства се намират на съхранение в складовете на ОД на МВР - Добрич или на съответното РУ „Полиция" на основание чл.110, ал. 4 от НПК, въпреки, че досъдебното производство е изпратено в съответната прокуратура, същите следва за бъдат взимани оттам непосредствено преди тяхното унищожаване. Когато веществените доказателства се намират в съответния съд, издал влезлия в сила съдебен акт с който се постановява да бъдат унищожени, същите да бъдат приемани оттам след внимателен преглед дали отговарят по количество и вид /ако това е от значение/, с това количество и вида на веществените доказателства описани във влезлия в сила съдебен акт. Ако се установят несъответствия между наличното и описаното в съдебния акт, веществените доказателства да не бъдат приемани от разследващия полицай. Когато такива веществени доказателства бъдат приети от разследващия полицай, същите да бъдат оставени на съхранение в склада на съответното РУ „Полиция" или ОД на МВР - гр. Добрич до момента на тяхното унищожаване.

7.            При унищожаването на веществените
доказателства присъстват членовете на комисията, определени
в Заповедта на Директора на ОД на МВР - гр. Добрич.
Разследващият полицай /председателят на комисията/ съставя
протокол за унищожаването на веществените доказателства,
като в протокола задължително се вписват следните
обстоятелства:  -
дата

-  трите имена, длъжността и местоработата на лицата, включени в комисията, като се посочва и номера и датата на Заповедта на Директора на ОД на МВР – Добрич, с която те са били определени

-  мястото, където се извършва унищожаването

-  номера, датата и кой съд е издал акта, въз основа на който се извършва унищожаването

-    вписват се веществените доказателства, които се унищожават - по брой /количество/, вид и други белези, ако това е от значение

-    след приключване на унищожаването, присъстващите лица вписват собственоръчно в протока своите искания, бележки и възражения или липсата на такива, след което подписват протокола.

8.           Протоколът по унищожаването на веществените
доказателства - акцизни стоки, се съставя в два екземпляра -
първият се прилага към Заповедта на Директора на ОД на МВР - гр. Добрич, а вторият екземпляр се изпраща с придружително писмо в съда, който е разпоредил унищожаването.

9. След унищожаването на веществените доказателства - акцизни стоки, разследващият полицай съставя кратка справка до Директора на ОД на МВР - Добрич във връзка с извършените действия по унищожаването им. Справката се комплектова ведно със Заповедта на Директора па ОД на МВР -Добрич, протокола за унищожаването на веществените доказателства - акцизни стоки и съдебният акт, с който е разпоредено унищожаването и се изпращат на Главен разследващ полицай на ОД на МВР - гр. Добрич".

и от чл. 86, ал. 3 от Закона за марките и географските означения:

„След влизането в сила на наказателното постановление или решението на съда стоките, отнети в полза на държавата, се предават за унищожаване на органите на Министерството на вътрешните работи",

с цел да набави за себе си и за М.К.Т. *** имотна облага - 31 бр. долнища „Адидас", 18 бр. долнища „Найк", 6 бр. къси панталони „Адидас", 16 бр. къси панталони „Найк", 33 бр. горнища „Адидас", 18 бр. горнища „Найк", 5 бр. блузи с дълъг ръкав „Найк", 1 блуза с дълъг ръкав „Адидас", 19 бр. тениски с къс ръкав „Найк", 14 бр. тениски с къс ръкав „Адидас", 4 бр. елеци „Найк", 24 чифта чорапи „Найк", 2 бр. потници „Найк", 10 бр. шапки „Найк" и 3 бр. шапки „Адидас", на обща стойност 1331.08 лв. и от това са могли да настъпят немаловажни неимуществени вредни последици, изразяващи се в нарушаване на общественото доверие в нормалното и правилното функциониране на полицейските органи и в накърняване на авторитета им, както и в цялостното негативно влияние върху държавността в страната, като на основание чл.304, предложение последно от НПК ВОС ГО ОПРАВДАВАЛ по повдигнатото му обвинение по чл. 282, ал. 1, предл. 2, вр. чл. 20, ал. 2 от НК.

Със същата присъда ВОС е признал подсъдимия С.Г.С. за НЕВИНЕН и в това на 05.04.201З г. в гр. Добрич, в съучастие като съизвършител с М.К.Т. от с. гр., в качеството на длъжностно лице - държавен служител - главен разследващ полицай в ОД на МВР - гр. Добрич и председател на комисия, назначена със Заповед № 3-1173/27.03.201З г. на Директора на ОД на МВР - гр. Добрич, съзнателно да е използвал официален документ с невярно съдържание, съставен от длъжностни лица в кръга на службата им, с цел да бъде използван като доказателство за отразените в него обстоятелства - Констативен протокол с дата 05.04.201З г. и per. № 16725/05.04.201З г. за унищожаване на веществени доказателства, представляващи неакцизни стоки - 10 бр. дамски долнища със знак „Адидас", 7 бр. дамски горнища със знак „Адидас", 18 бр. дамски блузи с къс ръкав със знак „Адидас", 8 бр. мъжки горнища от екип със знак „Адидас", 21 мъжки долнища от екип със знак „Адидас", 12 бр. мъжки къси панталони със знак „Адидас", 8 бр. мъжки блузи с къс ръкав със знак „Адидас", 2 бр. мъжки блузи с дълъг ръкав със знак „Адидас", 52 бр. екипи със знак „Адидас", 4 бр. шапки с козирка със знак „Адидас", 15 бр. долнища от анцуг със знак „Найк", 2 бр. горнища на анцуг със знак „Найк", 2 бр. елеци със знак „Найк", 14 бр. клинове със знак „Найк", 8 бр. къси дамски панталони със знак „Найк", 4 бр. горнища на анцуг със знак „Найк", 6 бр. дамски тениски с дълъг ръкав със знак „Найк", 4 бр. дамски потници със знак „Найк", 8 бр. мъжки тениски с къс ръкав със знак „Найк", 35 бр. екипи със знак „Найк", 10 бр. шапки с козирка със знак „Найк" и 27 чифта чорапи със знак „Найк", в частта му за невярното обстоятелство, че са унищожени чрез нарязване - 31 бр. долнища „Адидас", 18 бр. долнища „Найк", 6 бр. къси панталони „Адидас", 16 бр. къси панталони „Найк", 33 бр. горнища „Адидас", 18 бр. горнища „Найк", 5 бр. блузи с дълъг ръкав „Найк", 1 блуза с дълъг ръкав „Адидас", 19 бр. тениски с къс ръкав „Найк", 14 бр. тениски с къс ръкав „Адидас", 4 бр. елеци „Найк", 24 чифта чорапи „Найк", 2 бр. потници „Найк", 10 бр. шапки „Найк" и 3 бр. шапки „Адидас",на обща стойност 1331.08 лв., поради което и на основание чл. 304, предложение последно от НПК ГО ОПРАВДАВАЛ по повдигнатото му обвинение по чл. 316, предл. 3, вр. с чл. 311, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2 от НК.

Със същия съдебен акт подсъдимата М.К.Т., ЕГН: **********, е била призната за невинна в това на 05.04.201З г. в гр. Добрич в съучастие, като съизвършител със С.Г.С., Д.И. Д. и Д. Г.Д.,***, в качеството на длъжностно лице - държавен служител разследващ полицай в ОД на МВР - гр. Добрич и член на комисия, назначена със Заповед № 3-1173/27.03.201З г. на Директора на ОД на МВР - гр. Добрич, да не е изпълнила служебните си задължения за унищожаване на веществени доказателства - спортни облекла и аксесоари, постановено с влязла в сила на 14.12.2012 г. присъда № 26/28.11.2012 г. по НОХД № 967/2010 г. на Районен съд - Добрич, като иззети по ДП № 64/2009 г. на Сектор „Икономическа полиция" при ОД на МВР гр. Добрич, които служебни задължения произтичат от Заповед № 3-1173/27.03.201З г. на Директора на ОД на МВР-гр. Добрич, от Раздел „Б", т. Ill на Методическо указание № 14367/24.03.2011 г. на Директора на ОД на МВР « гр. Добрич за организацията и контрола по унищожаването на задържани, отнети или изоставени в полза на Държавата веществени доказателства по досъдебни производства, представляващи акцизни и неакцизни стоки:

„III. Организацията по унищожаването на веществените доказателства се извършва от органите на МВР, което е изрично посочено в чл. 86, ал. 3 от „Закона за марките и географските означения". Разследването по досъдебни производства се извършва от разследващи полицаи, като същите носят отговорност за правилното съхранение и опазването на веществените доказателства до приключването на производството. Те организират унищожаването на веществените доказателства, когато за това има влязъл в сила съдебен акт. При създаването на организацията по унищожаването на веществените доказателства, задължително да се спазват в поредност следните правила:

1.              След получаване на съответния влязъл в сила съдебен акт, с който е постановено унищожаването на посочените в него веществени доказателства, разследващият полицай изпраща с придружително писмо този акт на Главния разследващ полицай на ОД на МВР - гр. Добрич.

2.              След получаване на съдебния акт, с който е постановено унищожаването на посочените в него веществени доказателства, Главният разследващ полицай на ОД на МВР -Добрич изготвя проектозаповед на Директора на ОД на МВР -Добрич за определяне на членовете на комисията, в чието присъствие ще бъдат унищожени веществените доказателства: председател - водещият разследването по досъдебното производство разследващ полицай и членове - двама служител на ОД на МВР - Добрич или съответно на РУ „Полиция". Определя се срока, до който най-късно следва да бъдат унищожени веществените доказателства.

3.  Заповедта, подписана от Директора на ОД на МВР - гр.Добрич се съставя в два екземпляра - първият се прилага КД, а вторият се изпраща на разследващия полицай за изпълнение.

4.              След получаването на Заповедта на Директора на ОД на МВР - гр. Добрич, разследващият полицай предприема действия по определянето на мястото и начина на унищожаване на веществените доказателства. При необходимост разследващият полицай търси съдействието на служители на МВР за своевременното определяне на мястото за унищожаване на веществените доказателства и изпълнението на Заповедта на Директора на ОД на МВР - гр. Добрич.

5.              След определянето на мястото и начина на унищожаване на веществените доказателства разследващият полицай уведомява членовете на комисията за дата и часа когато ще се извърши унищожаването. Начинът на уведомяване се извършва по преценка на разследващия полицай - по телефон, писмено и по друг начин.

6.           След определянето на мястото и начина на унищожаване на веществените доказателства, разследващият полицай осъществява връзка с ръководен орган на структурното звено, където изпълнява задълженията си - Началник РУ „Полиция", Началник - Сектор или друг, с оглед организирането и начина на транспортирането или пренасянето на веществените доказателства - акцизни стоки от склада в който се съхраняват, до мястото където същите ще бъдат унищожени.

Когато веществените доказателства се намират на съхранение в складовете на ОД на МВР - Добрич или на съответното РУ „Полиция" на основание чл.110, ал. 4 от НПК, въпреки, че досъдебното производство е изпратено в съответната прокуратура, същите следва за бъдат взимани оттам непосредствено преди тяхното унищожаване. Когато веществените доказателства се намират в съответния съд, издал влезлия в сила съдебен акт с който се постановява да бъдат унищожени, същите да бъдат приемани оттам след внимателен преглед дали отговарят по количество и вид /ако това е от значение/, с това количество и вида на веществените доказателства описани във влезлия в сила съдебен акт. Ако се установят несъответствия между наличното и описаното в съдебния акт, веществените доказателства да не бъдат приемани от разследващия полицай. Когато такива веществени доказателства бъдат приети от разследващия полицай, същите да бъдат оставени на съхранение в склада на съответното РУ „Полиция" или ОД на МВР - гр. Добрич до момента на тяхното унищожаване.

7.           При унищожаването на веществените доказателства присъстват членовете на комисията, определени в Заповедта на Директора на ОД на МВР - гр. Добрич. Разследващият полицай /председателят на комисията/ съставя протокол за унищожаването на веществените доказателства, като в протокола задължително се вписват следните обстоятелства:

 - дата

-  трите имена, длъжността и местоработата на лицата, включени в комисията, като се посочва и номера и датата на Заповедта на Директора на ОД на МВР - Добрич с която те са били определени

-  мястото, където се извършва унищожаването

-  номера, датата и кой съд е издал акта, въз основа на който се извършва унищожаването

-     вписват се веществените доказателства, които се унищожават - по брой /количество/, вид и други белези, ако това е от значение

-   след приключване на унищожаването, присъстващите лица вписват собственоръчно в протока своите искания, бележки и възражения или липсата на такива, след което подписват протокола.

8.              Протоколът по унищожаването на веществените доказателства - акцизни стоки, се съставя в два екземпляра -първият се прилага към Заповедта на Директора на ОД на МВР - гр. Добрич, а вторият екземпляр се изпраща с придружително писмо в съда, който е разпоредил унищожаването.

9.              След унищожаването на веществените доказателства - акцизни стоки, разследващият полицай съставя кратка справка до Директора на ОД на МВР - Добрич във връзка с извършените действия по унищожаването им. Справката се комплектова ведно със Заповедта на Директора па ОД на МВР -Добрич, протокола за унищожаването на веществените доказателства - акцизни стоки и съдебният акт, с който е разпоредено унищожаването и се изпращат на Главен разследващ полицай на ОД на МВР - гр. Добрич".

и от чл. 86, ал. 3 от Закона за марките и географските означения:

„След влизането в сила на наказателното постановление или решението на съда стоките, отнети в полза на държавата, се предават за унищожаване на органите на Министерството на вътрешните работи",

с цел да набави за себе си и за С.Г.С. имотна облага - 31 бр. долнища „Адидас", 18 бр. долнища „Найк", 6 бр. къси панталони „Адидас", 16 бр. къси панталони „Найк", 33 бр.горнища „Адидас", 18 р.горнища „Найк", 5 бр. блузи с дълъг ръкав „Найк", 1 блуза с дълъг ръкав „Адидас", 19 бр. тениски с къс ръкав „Найк", 14бр.тениски с къс ръкав „Адидас", 4 бр. елеци „Найк", 24 чифта чорапи „Найк", 2 бр. потници „Найк", 10 бр. шапки „Найк" и 3 бр. шапки „Адидас", на обща стойност 1331.08 лв. и от това са могли да настъпят немаловажни неимуществени вредни последици, изразяващи се в нарушаване на общественото доверие в нормалното и правилното функциониране на полицейските органи и в накърняване на авторитета им, както и в цялостното негативно влияние върху държавността в страната, като на основание чл.304, предложение последно от НПК ВОС я ОПРАВДАЛ по повдигнатото й обвинение по чл. 282, ал. 1, предл. 2, вр. чл. 20, ал. 2 от НК.

Подсъдимата М.К.Т. е била призната за НЕВИННА и в това на 05.04.201З г. в гр. Добрич, в съучастие като съизвършител със С.Г.С. от с. гр., в качеството на длъжностно лице - държавен служител – разследващ полицай в ОД на МВР - гр. Добрич и член на комисия, назначена със Заповед № 3-1173/27.03.2013 г. на Директора на ОД на МВР - гр. Добрич, съзнателно да е използвала официален документ с невярно съдържание, съставен от длъжностни лица в кръга на службата им, с цел да бъде използван като доказателство за отразените в него обстоятелства - Констативен протокол с дата 05.04.201З г. и per. № 16725/05.04.201З г. за унищожаване на веществени доказателства, представляващи неакцизни стоки - 10 бр. дамски долнища със знак „Адидас", 7 бр. дамски горнища със знак „Адидас", 18 бр. дамски блузи с къс ръкав със знак „Адидас", 8 бр. мъжки горнища от екип със знак „Адидас", 21 мъжки долнища от екип със знак „Адидас", 12 бр. мъжки къси панталонисъс знак „Адидас", 8 бр. мъжки блузи с къс ръкав със знак „Адидас", 2 бр. мъжки блузи с дълъг ръкав със знак „Адидас", 52 бр. екипи със знак „Адидас", 4 бр. шапки с козирка със знак „Адидас", 15 бр. долнища от анцуг със знак „Найк", 2 бр. горнища на анцуг със знак „Найк", 2 бр. елеци със знак „Найк", 14 бр. клинове със знак „Найк", 8 бр. къси дамски панталони със знак „Найк", 4 бр. горнища на анцуг със знак „Найк", 6 бр. далски тениски с дълъг ръкав със знак „Найк", 4 бр. дамски потници със знак „Найк", 8 бр. мъжки тениски с къс ръкав със знак „Найк", 35 бр. екипи със знак „Найк", 10 бр. шапки с козирка със знак „Найк" и 27 чифта чорапи със знак „Найк", в частта му за невярното обстоятелство, че са унищожени чрез нарязване 31 бр. долнища „Адидас", 18 бр.долнища „Найк", 6 бр. къси панталони „Адидас", 16 бр. къси панталони „Найк", 33 бр.горнища „Адидас", 18 бр. горнища „Найк", 5 бр. блузи с дълъг ръкав „Найк", 1 блуза с дълъг ръкав „Адидас", 19 бр. тениски с къс ръкав „Найк", 14 бр.тениски с къс ръкав „Адидас", 4 бр. елеци „Найк", 24 чифта чорапи „Найк", 2 бр. потници „Найк", 10 бр. шапки „Найк" и 3 бр.шапки „Адидас",на обща стойност 1331.08 лв., поради което и на основание чл. 304, предложение последно от НПК ВОС я ОПРАВДАЛ по повдигнатото й обвинение по чл. 316, предл. 3, вр. чл.311, ал.1, вр. чл.20, ал.2 от НК.

По отношение на вещественото доказателство - лек автомобил „Мерцедес А 170 ЦДИ“ с рама № WDB1680081J494654, двигател № 66894030130479, рег. № ТХ 42-22 КХ, ВОС е постановил неговото връщане на собственика му – подс.М.К.Т..

 Срещу така постановената присъда е постъпил протест, в които се релевират доводи за неправилност, незаконосъобразност на присъдата, както и за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване на процесуалните права на Прокуратурата като страна в процеса,поради недопускане на изменение на обвинението по реда на чл.287 ал.1 от НПК. Прокурорът счита, че събраните по делото доказателства сочат на извършено от двамата подсъдими престъпление по чл.201, ал.1, вр.чл.20, ал.2 от НК. В съдебно заседание на 17.11.2016 г. прокурорът е изменил по реда на чл. 287 ал.1 от НПК първоначалното обвинение спрямо подсъдимите С.С. и М.Т. от посоченото в обвинителния акт по чл. 282, ал.1 вр. чл. 20 ал.2 от НК в по - тежко наказуемо престъпление  - именно такова по чл. 201 ал.1 вр. чл. 20 ал.2 от НК.

С протоколно определение от същата дата 17.11.2016 г. по НОХД № 1227/2016 г. първоинстанционният съд е отказал незаконосъобразно да допусне изменението на обвинението, направено по реда на чл.287 ал.1 от НПК, от страна на Окръжна прокуратура -Варна, като по този начин съществено е нарушил правата на една от страните в процеса.

 Оспорва се присъдата като неправилна и необоснована и досежно оправдаването на подс. Т. в извършване на престъпление по чл. 316 ал.1 от НК. Твърди се, че констативният протокол за унищожаване на вещи е бил съставен преди самото унищожаване на същите, но със съзнанието, че те ще бъдат унищожени и преди спонтанно възникналото намерение у подс. С. и подс. Т. да присвоят част от тези вещи. Затова според прокурора при съставянето на документа е липсвал какъвто и да е умисъл у подсъдимите, че съставят документ с невярно съдържание, поради което и деянието им е несъставомерно по чл. 311 ал.1 от НК. Представяйки обаче този протокол и завеждането му в деловодството на ОД на МВР-Добрич от подс. Т., след извършеното присвояване на вещите с цел да бъде доказано, че те са унищожени осъществява от обективна и субективна страна състава на престъплението по чл. 316 от НК.

Прокурорът развива и оплакване за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила на досъдебното производство, тъй като още с внасянето на обвинителния акт е съществувало противоречие между обстоятелствената част на същия и диспозитив. В обстоятелствената част подробно е описано какво съгласно методическото указание подсъдимите са изпълнили, като в диспозитива е отразено че същите указания са неизпълнени; по отношение на подсъдимия С. на л.6 в обвинителния акт е посочено че в кръга на службата си той е съставил официален документ-Справка за унищожени доказателства, която към момента на съставянето си е с невярно съдържание, но на същия е било повдигнато обвинение по чл. 316 от НК досежно друг документ - констативен протокол за неунищожени веществени доказателства.

Въззивната инстанция е сезирана с искане да упражни правомощията си по чл.335 ал.З от НПК да отмени присъдата на ОС-Варна и върне делото ново разглеждане от прокурора.

В съдебно заседание пред въззивната инстанция прокурорът от ВАпП поддържа протеста, като излага подробни съображения за това. Счита, че по това дело спор по фактите никога не е съществувал. Спорът е единствено по отношение на тяхната правилна юридическа квалификация, каквато е именно тази по чл.201 от НК, а не тази по чл.282 от НК. Затова правата на прокуратурата са били нарушени, когато в с.з. на 17.11.2016 г. направеното по реда на чл.287 ал.1 от НПК изменение на обвинението в по-тежко такова не е било прието от съда за разглеждане. ВОС е постановил изцяло оправдателна присъда, като в мотивите си е изложил и доводи за липса на осъществено престъпление по чл.201 от НК, чиято правилност също се оспорва от представителя на ВАпС. Излагат се просторни доводи защо инкриминираните вещи – такива по чл.172б от НК, могат да бъдат предмет и на престъпление против собствеността. По отношение на престъплението по чл.316 от НК също се поддържа протеста на изложените в него основания. Иска се отмяна на постановената оправдателна присъда и връщане делото на прокурора.

Защитниците на двамата подсъдими поддържат становище за неоснователност на протеста. Излагат се доводи, че не е допустимо прокуратурата да се позовава на собствената си грешка при изготвянето на обвинителния акт, за да иска отмяна на оправдателната присъда и връщане делото на прокурора. Според защитата липсва съществено процесуално нарушение по смисъла на Тълкувателно решение № 2/2002 год. Н следващо място се обосновава липса на допуснато нарушение от страна на първостепенния съд при отказа му да допусне изменение на обвинението по чл.287, ал.1 от НПК, защото в хода на съдебното следствие не били установени каквито и да било основания за подобно изменение на обвинението.

Развиват се доводи за несъставомерност на деянието по чл.282 от НК, като според защитата съда излишно се е занимал с въпроса дали е налице престъпление по чл.201 от НК.

В последната си дума подсъдимите заявявят, че не са извършили престъпление.

 Съдът, след като обсъди материалите по делото, доводите на страните и след служебна проверка по реда на чл. 314 от НПК, приема за установено следното:

 На първо място настоящата инстанция намира, че следва да прецени дали в хода на проведеното досъдебно производство, както и на съдебно производство пред първата инстанция са били допуснати нарушения на закона, свързани с процесуални такива, както и дали същите са съществени по своя характер и едва след това да пристъпи към разглеждане на казуса по същество. Това свое правомощия, въззивният съд следва да упражни по силата на предоставеното му от законодателя служебното начало да проверява изцяло правилността на съответния съдебен акт, независимо от основанията, посочени от страните в жалбите. Още повече, че в настоящият казус, както с протеста, така и хода на съдебните прения пред въззивната инстанция страните релевират доводи, касателно допуснато съществено процесуално нарушение от решаващия съд и от органите на досъдебното производство.

В конкретния случай страните по делото не спорят по основните факти – двамата подсъдими в качеството си на разследващи полицай, на които е било възложено да унищожат определено имущество, отнето в полза на държавата с влязла в сила присъда, са нарушили задълженията си и вместо да нарежат дрехите, те са заделили част от тях за себе си, с намерението да ги своят.

Първоначално на тези факти е била придадена правна квалификация по чл.202, ал.1, т.1, вр.чл.201, вр.чл.20, ал.2 от НК, - длъжностно присвояване с улесняващо престъпление по чл.311 от НК (съставен констативен протокол с невярно съдържание) възприета с постановената по НОХД № 2238/2013 г. Присъда № 76/31.03.2014 г. на РС, гр.Русе. При осъществен въззивен контрол състав на ОС Русе е съзрял допуснати нарушения в аналитичната дейност на първоинстанционния съд и с Решение № 116 от 10.07.2014г. по ВНОХД № 377/2014 г. по описа на РОС е отменил цитираната присъда и е върнал делото на РП Каварна, като е дал указания да се прецизира правната квалификация на деянието. В мотивите си РОС е подложил на анализ обективната страна на престъплението по чл.201 от НК, като в конкретния случай е стигнал до извод, че липсва вреда за собственика на вещите – Държавата, тъй като те били предназначени за унищожаване.

В последствие по изготвен обвинителен акт от ОП – Разград пред ОС Варна се е развило съдебно производство срещу подсъдимите и още две лица по обвинение по чл.282 ал.1, вр.чл.20, ал.2 от НК и по чл.316, пр.3, вр.чл.311 от НК. В проведеното съдебно следствие прокурор при ОП Варна е изменил обвинението и по двата му пункта: 1. повдигнал е обвинение за по-тежко наказуема престъпление по чл.201, ал.1, вр.чл.20, ал.2 от НК изоставяйки обвинението по чл.282 от НК и 2. при съществено изменение на фактическите обстоятелства е изменил обвинението по чл.316 от НК като по същество е инкриминирал различен документ.

При осъществен въззивен контрол от ВАпС по ВНОХД № 197/2016 г. е било констатирано допуснато съществено процесуално нарушение от страна на първостепенния съд при приложението на института на изменение на обвинението по чл.287 от НПК. Въззивната инстанция е установила, че по същество прокуратурата изцяло е изоставила обвинението по чл.316 от НК спрямо един от подсъдимите, което представлява ново обвинение и не може да бъде реализирано по реда на чл.287 от НК. По отношение на изменението на обвинението от чл.282 от НК в такова по чл.201 от НК въззивната инстанция е посочила, че прокурорът не е уточнил кои са основанията, установени в съдебното следствие, мотивирали подобно процесуално поведение, за да може защитата да продължи с оглед именно тези нови обстоятелства. Изрично ВАпС е дал указания, че ако при повторното разглеждане на делото от друг състав на ВОС се предприеме подобно изменение на обвинението, то първостепеният съд следва да упражни правомощието си по чл.288, ал.1, т.1 от НПК.

При повторното разглеждане на делото във ВОС по НОХД № 1227/2016 г., съдебното преследване е проведено по отношение само на подс.С.С. и М.Т. – (по отношение на останалите оправдани лица, присъдата е влязла в сила) и е приключило с проверявата от настоящия състав присъда № 102 от 17.11.2016 г. Производството е протекло по реда на т.нар. „съкратено съдебно следствие” в хитозета на чл.371, т.1 от НПК. Прокурорът отново е упражнил правомощието си по чл.287 от НПК като е изменил обвинението и по отношение на двамата подсъдими досежно деянието по чл.282, ал.1, вр.чл.20, ал.2 от НК като е повдигнал ново обвинение за по-тежко наказуемо престъпление – такова по чл.201, ал.1, вр.чл.20, ал.2 от НК, като подробно е изложил съображенията си затова.

Съдът е постановил определение, с което е оставил без уважение искането на прокуратурата за изменение на обвинението. Като мотиви за това е посочил, че в хода на проведеното съдебно следствие по реда на чл.371, т.1 от НПК не били събрани нови факти и обстоятелства, които да дават възможност за изменение на обвинението; от друга страна съдът посочва, че престъплението по чл.201 от НК е престъпление против собствеността, то е резултатно и предвижда настъпването на имуществена вреда, т.е. налице е евентуална нова страна, която би могла да участва в процеса и ще утежни положението на подсъдимите.

Тези доводи не могат да бъдат споделени от въззивната инстанция. На първо място суверенно право на прокурора е да повдига и поддържа обвинение. Той единствен осъществява функцията по повдигане  поддържане на обвинението в наказателното производство, вкл. и на съдебната фаза. Съдът осъществява функцията по процесуално ръководство и решаване на делото, без да е оправомощен да се намесва обаче в прерогавите на прокурора. Затова и сегадействащата разпоредба на нормата на чл.287 от НПК изостави старата редакцията на чл.285 от НПК, която предоставяше на съда преценката дали да допусне или не изменението на обвинението. Това правомощие на съда предпоставяше смесване на функцията по обвинението с тази на процесуалното ръководство и по решаване в наказателното производство, поради което и беше изоставено. Затова и законодателят към настоящия момент изрично е предоставил това решение изцяло на волята и вътрешното убеждение на прокурора. Съдът следи единствено за това дали се касае за изменение на обвинението, а не напр. за повдигане на изцяло ново такова или за привличане на ново лице към наказателна отговорност, както и следи за това на коя от двете хипотези се позовава прокурора – съществено изменение на фактическата обстановка или за повдигане на обвинение за по-тежко наказуемо престъпление. Съдът на този етап не може да прави друга преценка – напр. дали са налице действително нови обстоятелства, съществено изменящи обстановката по обв.акт, дали квалификацията е правилна, дали обвинението е обосновано от събраните доказателства. Всички тези въпроси следва да получат своя отговор с постановяването на присъдата. Затова и съдът е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила като е извършил преценка на основателността на направеното от прокурора изменение на обвинението с протоколно определение. По този начин са били съществено ограничени правата на една от равнопоставените страни в процеса – прокурора.

Тук следва да се отбележи, че проблематиката в конкретния случай е била заложена още с изготвянето на обвинителния акт, тъй като е било налице противоречие между фактическата обстановка и неговия диспозитив.

На първо място по отношение на подс.С. е било описано, че той е съставил официален документ – справка, в която отразил неверни обстоятелства, а е обвинен за друг документ – констативен протокол, за които е посочено, че е съставен от подс.Т..

На следващо място в обвинителния акт е изложена фактическа обстановка за типично престъпление против собствеността, осъществено от две длъжности лица – двамата подсъдими отделели и отнесли до дома на единия четири чувала чужди дрехи, които владеели по силата на служебните си задължения. В обв.акт е посочено, че инкриминираните дрехи са държавна собственост, както и че тяхната пазарна стойност възлиза на 1331.08 лева.

Няма спор в съдебната практика и доктрина, че нормата на чл.282 от НК е обща и субсидиарна, т.е. тя се прилага само, ако не е осъществен състав на друго престъпление. В конкретния случай прокурорът просторно е описал кои свои задължения са нарушили двамата подсъдими, за да обоснове длъжностно престъпление по чл.282 от НК. Липсва обаче мотивировка защо не се касае за престъпление против собствеността. Именно това е основният въпрос, който е останал нееднакво разрешен при всички предходни съдебни разглеждания. Тук следва да се отбележи принципното становище на този състав на въззивния съд, че инкриминираните вещи – дрехи, носещи или имитиращи търговски марки без съгласието на носителя на авторските права върху марката, са годен предмет на престъпление против собствеността. Това е така, защото от практиката и теорията е известно, че обект на престъпление против собствеността могат да бъдат чуждите движими вещи, които имат стойност, изчислима в пари, вкл. и приравнените по силата на законовата фикция (чл.110 от ЗС) енергии. Постановление № 6 от 26.IV.1971 г. по н. д. № 3/71 г., Пленум на ВС, (изм. с Постановление № 7 от 6.VII.1987 г.). Няма спор в теорията и практиката, че дори отпадъците от производствен процес, стига да имат стойност, могат да бъдат предмет на кражба, ако техния собственик не е манифестирал публично, че се отказват от владението върху тези отпадъци. В този смисъл и задължителната практика, обвързваща правоприлагащите органи, обективирана в Тълкувателно решение № 54 от 16.IX.1989 г. по н. д. № 49/89 г., ОСНК. Отделно от изложеното дотук следва да се подчертае, че предмет на престъпленията против собствеността са стоките и материалите в онова състояние, в каквото се намират към момента, в който деецът посяга върху тях, за да ги свои в свой личен интерес, затова е без значение за обективната съставомерност на стореното обстоятелството, че те са подлежали на унищожаване по силата на законова забрана за ползване. Решение № 261 от 5.VI.1976 г. по н. д. № 235/76 г., I н. о.

 Обстоятелството, че притежаването на определени вещи (оръжия, наркотици, акцизни стоки без бандерол и др.) е забранено от закона не ги прави негодни като обекти на посегателства против собствеността. В конкретния случай инкриминираните вещи – дрехи, отговарят на всички посочени по-горе критерии – те са движими, те са чужди, те имат пазарна стойност, оценима в пари. Тези техни характеристики са били налични към момента на осъществяване на деянието, което е релевантно за ангажирането на наказателната отговорност на дейците. Какви са били намеренията на собственика им относно тяхната бъдеща съдба е без значение за обективната съставомерност на посегателството върху собствеността.

Изложеното мотивира въззивната инстанция да приеме, че още в хода на досъдебното производство е било допуснато отстранимо съществено процесуално нарушение при изготвянето на обвинителния акт, в който обвинението не е било ясно и недвусмислено формулирано както от фактическа страна, така и от юридическа. При тази хипотеза първоинстанционният съд е имал задължение да констатира, че обвинителният акт не отговаря на изискванията на закона за неговото съдържание, поради което е следвало да върне делото на прокурора за отстраняване на това нарушение, а не да го лиши и от втората му възможност по реда на чл.287 от НПК да коригира това противоречие. Посоченото нарушение е съществено по своя характер от категорията на абсолютните и е отстранимо, но това не може да бъде сторено в хода на съдебното производство. Също така, то води и до ограничаване правото на ефективна защита на всички страни в процеса, вкл. и на подсъдимите, тъй като и постановената оправдателна присъда, за да бъде стабилен акт, следва да бъде постановена при спазване на всички процесуални правила, предвидени в НПК. Съобразно и константната практика на ВКС едно лице може да бъде оправдано, само когато поведението му изобщо не съставлява престъпление по НК, какъвто не е настоящия случай. Само в случаите, когато са налице основания за пълното оправдаване на едно лице по възведеното му обвинение, допуснатите нарушения, дори и от категорията на абсолютните, не мога да доведат до нарушаване на неговите права, тъй като в най-пълна степен те са гарантирани чрез постановяването на оправдателна присъда.

Изложеното дава основание на въззивния съд да приеме, че атакуваната присъда следва да бъде отменена и делото върнато за ново разглеждане на прокурора.

 Водим от горното и на основание чл.335, ал.1, т.1 от НПК, Варненският апелативен съд

 

Р  Е   Ш   И:

 

 ОТМЕНЯВА присъда № 102 от 17.11.2016 г. на ОС-Варна, постановена по НОХД 1227/2016 год. по описа на същия съд.

 ВРЪЩА делото за ново разглеждане на прокурора.

 Решението не подлежи на обжалване и протест.

 

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

        ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                  2.