Р Е Ш Е Н И Е

 

 133/13.07.2018 година, гр.Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, наказателно отделение, първи състав, на осемнадесети май, година две хиляди и осемнадесета, в открито заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖИВКА ДЕНЕВА

ЧЛЕНОВЕ: РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

 

при секретаря Соня Дичева  и прокурора Пламен Костадинов, разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВАНД №109  по описа на съда за 2018 г. и за да се произнесе взе предвид:

           

Настоящето въззивно производство протича по реда на чл. 83д от ЗАНН, респ.глава ХХІ от НПК. Образувано е по жалба от адв. Н.П.Д. – ШАК, в качеството й на особен представител на „ПИ ЕНД ДЖИ ГРУП-67” ЕООД, представлявано от Д.Г.П., с която се атакува правилността на решение №20/06.03.2018 година, постановено по НАХД №32/2018 година по описа на Окръжен съд-Шумен. С това решение на „ПИ ЕНД ДЖИ ГРУП-67” ЕООД  по реда на чл.83г ал.6 т.1 от ЗАНН е наложена имуществена санкция в размер на 138 963, 22лв, тъй като юридическото лице е получило облага в размера на санкцията, в резултат на извършено от П.А.П. престъпление, съставомерно по чл.255, ал.3, вр. чл.1, т.2, т.6 и т.7, вр. чл.26 от НК, за което е бил осъден с влязла в сила на 23.10.2017 г. присъда № 231/05.10.2017г., постановена по НОХД № 758/2017 г. по описа на Окръжен съд - Бургас.

Въззивната жалба оспорва правилността на решението с доводи за незаконосъобразност и неправилност, тъй като към момента на извършване на деянието, измежду лимитативно изброените престъпления, за които може да се налага имуществена санкция, не е фигурирал състава на чл.255 от НК. Допълнително, излагат се доводи и за липсата на изрична разпоредба, която да придава обратно действие на санкционната норма по чл.83а от Закона за административните нарушения и наказания.

В пренията пред въззивната инстанция представляващият санкционираното юридическо лице поддържа твърдението за незаконосъобразност на първоинстанционното решение на ШОС, моли за неговата отмяна.

Представителят на АП - Варна счита жалбата за неоснователна, тъй като в ред. ДВ бр. 79/2005 г. са фигурирали нормите на чл.256, чл.257, които съдържат признаците на престъплението по чл.255 от НК, т.е налице е преномериране на разпоредбите, но не и липсата на състав, под който да се субсумира извършеното деяния. Представителят на държавното обвинение,  предлага на АС-Варна да потвърди решението на първоинстанционния съд като правилно и законосъобразно.

Въззивният съд, след като прецени доводите на страните и след цялостна служебна проверка на решението на основание чл. 313 и чл. 314 от НПК констатира, че жалбата на „ПИ ЕНД ДЖИ ГРУП-67” ЕООД  е основателна.

В съответствие с доказателствата по делото, първоинстанционният съд е приел за установено следното:

Санкционираното дружество „ПИ ЕНД ДЖИ ГРУП-67” ЕООД е вписано в търговския регистър с основна дейност: покупка на стоки или други вещи с цел препродажба в първоначален, преработен или обработен вид, включително търговия със строителни материали, продажба на стоки от собствено производство, комисионни, вносно-износни, спедиционни и превозни сделки, хотелиерски, туристически, рекламни, информационни, програмни, импресарски или други услуги, търговско представителство и посредничество, покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба, сделки с интелектуална собственост, маркетингова, инженерингова, инвестиционна, складова, лизингова и иновационна дейност. 

„ПИ ЕНД ДЖИ ПАСКАЛЕВИ” ООД, понастоящем „ПИ ЕНД ДЖИ ГРУП-67” ЕООД  по смисъла на чл.113 във вр. с чл.63 ал.3 от ТЗ е юридическо лице, като към инкриминирания период 13.08.2007 г. до 13.03.2009 г. „ПИ ЕНД ДЖИ ПАСКАЛЕВИ” е било дружество с ограничена отговорност.  До 27.11.2008 г.  управител на дружеството, видно от справката от търговски регистър е бил П.А.П.. След тази дата до 15.04.2010 г. управител е била Г.А.Д.. Впоследствие от 15.04.2010 г. до 05.10.2010 г. управител е бил Д. А.С.. Наименованието на дружеството  е било „ПИ ЕНД ДЖИ ПАСКАЛЕВИ” ООД  до 21.10.2009 г., когато е вписано като „ПИ ЕНД ДЖИ ГРУП-67” ООД.   На 15.04.2010 г. „ПИ ЕНД ДЖИ ГРУП-67” от дружество с ограничена отговорност е вписано като еднолично дружество с ограничена отговорност. От 05.10.2010 г. до настоящият момент управител на дружеството е Д.Г.П..

Видно от материалите по делото на 20.08.2007 г.  Г.А.Д. като управител на дружеството е издала безсрочно пълномощно на П.А.П., с което го упълномощила да извършва от нейно име и за нейна сметка всякакви действия, включително и разпоредителни, като я представлява  пред всички лица, организации и институции в страната. Осъденият Паскалев бил упълномощен да представлява дружеството пред ТД на НАП, както да подписва, подава и получава всички необходими документи, във връзка с дейността на дружеството и наетия персонал, да подава изискващите се съгласно ЗДДС, ЗКПО, ЗДДФЛ удостоверения по чл.87 от ДОК и другите данъчни закони справки, декларации, дневници за покупките и продажбите, магнитен носител, ревизионни актове, да я представлява пред всички данъчни и финансови органи на територията на Република България, като извършва всички възможни и допустими правни и фактически действия от името на „ПИ ЕНД ДЖИ ПАСКАЛЕВИ” ООД.  На 31.08.2008 г. П.А.П. бил назначен на длъжността „помощник управител” на дружеството. През инкриминирания период 13.08.2007 г. до 13.03.2009 г. П.А.П. е бил пълномощник на управителя на търговското дружество, поради което има качеството на лице по чл.83а ал.1 т.2 от ЗАНН. В качеството си на пълномощник на управителят на „ПИ ЕНД ДЖИ ПАСКАЛЕВИ” ООД,   Паскалев е осъден с влязла в сила присъда за престъпление по чл. 255, ал.3 във вр. с ал.1, т.2, т.6 и т.7 във вр. с чл.26, ал.1 от НК, а именно за това, че през периода от 13.08.2007 г. до 13.03.2009 г. в гр. Бургас, като пълномощник на управителя на „ПИ ЕНД ДЖИ ПАСКАЛЕВИ” ООД при условията на продължавано престъпление за 12 данъчни периода избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери – 138 963,22 лева, представляващи дължим данък върху добавената стойност /ДДС/, като при упражняване на стопанската дейност и при водене на счетоводството използвал документи с невярно съдържание – 18 броя данъчни фактури по неосъществени доставки с право на пълен данъчен кредит, като потвърдил неистина  в справки – декларации по чл.125 от ЗДДС и като приспаднал неследващ се данъчен кредит в общо размер от 158 051,16 лв.  Посочения престъпен състав е от визираните в чл.83а, ал.1 от ЗАНН.

Въз основа на така установените факти, първоинстанционния съд правилно и законосъобразно е достигнал до следните изводи:

На първо място, следва да се отбележи, че съгласно чл.83 а от ЗАНН, на юридическо лице, което се е обогатило, или би се обогатило от престъпление /изрично посочените/, извършено от  лице, овластено да формира волята на юридическото лице; лице, представляващо юридическото лице; лице, избрано в контролен или надзорен орган на юридическото лице, или работник или служител, на който юридическото лице е възложило определена работа, и когато престъплението е извършено при или по повод изпълнението на тази работа, се налага имуществена санкция до 1 000 000 лв., но не по-малко от равностойността на облагата, когато тя е имуществена.

Санкцията се налага независимо от осъществяване на наказателната отговорност. Съдът разглежда делото и въз основа на събраните доказателства преценява:

1. получило ли е юридическото лице неправомерна облага;

2. има ли връзка между извършителя на престъпното деяние и юридическото лице;

3. има ли връзка между престъпното деяние и облагата за юридическото лице;

4. какъв е видът на облагата и размерът й, ако е имуществена.

Всичко това е сторено от решаващия съд. Установен е размера на сумата, която не се е следвала. Налична е връзката между извършителя и ЮЛ – в инкриминирания период осъдения П.А.П. е представлявал търговското дружество, а  приключилото наказателно производство е установило корелацията  между действията на Паскалев и наличния престъпен резултат – подс. е  избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери – 138 963,22 лева, което логично води до извод за  преминаването на неследващата се облага в  патримониума на „ПИ ЕНД ДЖИ ПАСКАЛЕВИ” ООД.

Уредената в чл. 83а-83е ЗАНН административна процедура за реализиране на квази административно наказателна отговорност на юридическите лица е тясно свързана с наказателната отговорност на съответните физически лица, които изразяват и формират волята на корпоративното тяло.

Правилни са били, както фактическите, така и правните изводи на ШОС, свързани с изложените констатации.

Настоящата инстанция обаче съзира наличието на друг порок, залегнал в първоинстанционния съдебен акт.

Престъплението е юридическият факт, който е предпоставка за пораждането на наказателното правоотношение, и същевременно представлява основание за реализиране на наказателната отговорност. Правоотношението възниква на базата на действащото наказателно право, при наличието на извършено от дадено лице престъпление. В чл. 9, ал. 1 НК е установено принципното положение (имащо своята конституционна основа в чл. 5, ал. 3 Конституцията), че “няма престъпление без закон” (nullum crime sine lege), което е в основата на съвременните наказателноправни системи (принцип за законоустановеност на престъплението и е формулирано в чл.7 ЕКПЧ: Никой не може да бъде осъден за действие или бездействие, което в момента на неговото извършване не е било квалифицирано като престъпление по националното или международното право. Не може да бъде налагано наказание по-тежко от това, което е било предвидено за съответното престъпление в момента, когато то е било извършено. Аналогична е разпоредбата на чл.49 от Хартата за основните права на Европейския съюз, която също постановява, че  никой не може да бъде осъден за действие или бездействие, което в момента на извършването му не е представлявало престъпление съгласно националното или международното право. По същия начин, не може да бъде налагано по-тежко наказание от това, което е било приложимо към момента на извършване на престъплението. Ако в по-късен момент след престъплението законът предвижда по-леко наказание, трябва да се приложи това наказание.

Това означава, че едно извършено деяние може да се смята за престъпление, само ако вече е било обявено за такова, т.е било е криминализирано. То може да бъде наказано с онова наказание, което е било предвидено към този момент. Логически, формира се извод, че разпоредба, която определя дадено деяние за престъпно, не може да има обратно действие, т.е да се прилага за деяния, извършени преди нейното влизане в сила.

Изключение от това правило е установено само в чл.2, ал.2 от НК, който съдържа императивното правило, че когато от момента на извършване на деянието до момента на влизане в сила на присъдата последват различни закони, прилага се този който е най-благоприятен за дееца – в подкрепа на основния принцип за действие на наказателния закон по време е и ТР №20/1985, ОСНК. Обратно действие може да се придава само посредством изрична норма в даден акт – чл.14, ал.3, вр. ал.1 от ЗНА, но и този процес в наказателното право е подчинен на изискването това да е само в полза на дееца /откъм добрата му страна – in bonam partem/.

Наказателната отговорност на осъдения управител/представляващ Паскалев е ангажирана поради извършено от него деяние по см. на чл.255, вр чл.26 от НК. Нормата на чл.26 от НК, касае две или повече деяния, които осъществяват един, или различни състави на едно и също престъпление. Задължителната съдебна практика – ТР№3/1971г., ОСНК, обосновава различията между продълженото, продължаваното, съставното, престъпленията на системно извършване. Правната природа на чл.26 от НК, го определя като едно престъпление, което засяга един и същ обект на защита, а отделните прояви включени в единната престъпна дейност водят до количествени и качествени изменения на причинения престъпен резултат. Продължаваното престъпление се смята за довършено с прекратяването му – по арг. от чл.80, ал.3 от НК. Този момент е определящ за преценката коя е била действащата наказателна норма, по време на извършване на деянието, а не на настъпването на престъпните последици – по арг. от ТР №20/1985, ОСНК.

Всички коментирани по-горе принципи намират своето проявление и в производството по чл. 83а и сл. ЗАНН, тъй като те регламентират специфична процедура, която по своята правна природа е административно наказателна процедура, като основанието за провеждането й е извършено престъпление, доказано по надлежния ред. Тъй като наказателната отговорност е лична, в наказателното производство е недопустимо ангажирането на имуществена отговорност на юридическо лице. Поради това в специалния ред по ЗАНН имуществената санкция по отношение на юридическо лице се налага в резултат на извършеното престъпление от негови органи или работници/служители, когато са доказани настъпили имуществени или неимуществени вреди. Отговорността на ЮЛ е санкционна последица от факта на извършеното престъпление, която обаче следва да е била предвидена към момента на неговото извършване със закон, за да покрива изискването на законоустановеност на наказанието, предвиден и в чл.2, ал.1 ЗАНН, чл.9, ал.1 НК, чл.7 ЕКПЧ и чл.49 ХОПЕС.

Видно от приложените в кориците по делото писмени доказателства и доказателствени средства, проявите включени в продължаваното престъпление са започнали на 13.08.2007 г. и са продължили до 13.03.2009г., който именно момент е меродавен за преценка на приложимото законодателство.

Видно от редакциите на Закона за административните нарушения и наказания, нито тази от 2005 година, нито тази от 2009 година са предвиждали възможност на юридическо лице да бъде наложена имуществена санкция, за извършено деяние по чл.255 от НК. Тази хипотеза е въведена едва през 2011 година чрез изменение в хипотезата на чл.83а ал.1 ЗАНН - ДВ, бр. 33 от 2011 г., в сила от 27.05.2011 г. За да обоснове своето решение, първоинстанционният съд е приел, че към инкриминирания период в нормата на чл.83 а от ЗАНН е присъствал този по чл.257 от НК. Разпоредбата на чл.257 НК е отменена през 2006г., с  ДВ,  бр. 75, т.е. не е действала към момента на довършване на продължаваната дейност. Тя е предвиждала по-тежко и по-леко квалифицирани състави на деянията по чл. 255 НК и 256 НК - укрити данъчни задължения в особено големи размери, извършени от определен кръг субекти, възстановени дан.задължения преди приключване на съдебното следствие. Следователно, чл.257 НК е препращал изрично към посочените състави, което пък означава, че за да може да бъде приложен този квалифициран текст, необходимо е било изпълнителното деяние да покрива като признаците, които изпълват обективната и субективната страна на престъпленията по чл.255 НК и чл.256 НК, така и да е налице някой от квалифициращите белези, посочени в чл.257 НК. Към процесният период (13.08.2007г. до13.03.2009 г.), нито престъплението по чл.257 НК (отменен към този момент), нито това по чл.255 НК са били годна предпоставка за възникване на административно-наказателната отговорност по чл.83а ЗАНН. Не може да бъде споделено виждането на решаващия съд за приложение на законова норма по аналогия. Това е така, защото макар прилагането на закона по аналогия да не е абсолютно забранено в действащото ни наказателно право, то е подчинено на спазване на принципа за законоустановеност на престъплението и наказанието. Т.е. аналогия е допустима, ако води до облекчаване на процесуалното положение на дееца. Недопустимо е по аналогия да се влошава положение му, било чрез ретроактивно криминализиране на деянието или налагане на по-тежко наказание.

В настоящият случай обаче деянието, извършено от осъдения управител/представляващ ЮЛ, не е било предвидено в особената разпоредба на ЗАНН, уреждаща имуществената отговорност за ЮЛ. Ако приемем, че тя е приложима въпреки това, означава да придадем ретроактивно действие на санкционна норма и да влошим положението на субекта на нак. отговорност, което както вече бе изтъкнато е недопустимо.

Както вече бе мотивирано по-горе, в случая не се касае за преномериране на разпоредбите, каквито доводи навежда в своята пледоария представителят на държавното обвинение. За да е налично то, следва да приемем, че признаците на съставите по чл.255, чл.256 и чл.257 от НК се припокриват изцяло, като само е променена цифровата номерация. Както вече бе посочено, през инкриминирания период от време нормите на чл. 255-257 НК са съдържали различни състави на престъпления. Очевидно е такова и схващането на законодателя, предприел през 2011 год. изменение в хипотезата на нормата на чл.83 а ЗАНН, когато престъплението по чл.255 от НК изрично е било включено в каталога от основания, годни да породят имуществена отговорност за облагодетелстваното ЮЛ.

С оглед на тези съображения, атакуваното решение се явява неправилно и незаконосъобразно, поради което същото следва да бъде отменено и да се откаже налагане на исканата имуществена санкция на „ПИ ЕНД ДЖИ ГРУП -67” ЕООД гр.Шумен.

 

По изложените съображения и на основание чл. 83д, ал.4, т.3 ЗАНН,

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение № 20/06.03.2018г. по АНД № 32/18 г. описа на ОС-Шумен, и ОТКАЗВА ДА НАЛОЖИ имуществена санкция на юридическото лице „ПИ ЕНД ДЖИ ГРУП -67” ЕООД гр.Шумен със седалище и управление гр.Шумен, ул.”Шуменска комуна” № 22, ет.3, ап.5 с ЕИК 102922622, представлявано от Д.Г.П. с ЕГН **********, в размер на 138 963,22 лв. /сто тридесет и осем хиляди деветстотин шестдесет и три лева и двадесет и две стотинки/. 

 

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване и протест.

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                            ЧЛЕНОВЕ: 1.                  

 

 

 

                      2.