Р Е Ш Е Н И Е

166

В ИМЕТО НА НАРОДА

       гр.Варна 29.06.2017 г.

 

 

ВАРНЕНСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД, наказателно отделение в публично заседание на първи юни през две хиляди и седемнадесета година в следния състав:

 

                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ:ИЛИЯ ПАЧОЛОВ

                                                         ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА                                             

                                                                  СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

Секретар: ГЕНОВЕВА НЕНЧЕВА

Прокурор: АННА ПОМАКОВА 

като разгледа докладваното от съдия Ж.Денева

ВНОХД №110 по описа за 2017 г.

                                                                                                             

 

Производството по делото е образувано по въззивна жалба от адв.П.Н., защитник та подс.В.Ц.П. против присъда по НОХД №43/2017 г. на ОС-Варна, постановена на 21.02.2017 г., с която подс.П. е бил признат за виновен в това, че в периода 14.10.2014 г. до 22.10.2014 г. в гр. Варна, чрез откриване и поддържане на сметка - с IBAN № BG86UBBS80021447190210 в EUR, открита във финансова институция - Обединена Българска Банка АД на името на В.Ц.П., с ЕГН **********, придобил сумата от 18 500 евро (осемнадесет хиляди и петстотин евро), от които държал и използвал 18 400 (осемнадесет хиляди и четиристотин евро), за която предполагал към момента на придобиването и получаването й, че е придобита чрез престъпление или друго обществено опасно деяние, което не попада под наказателната юрисдикция на Р.България, състоящо се в изграждане на организирана престъпна група, незаконен достъп до информационни системи, чрез използване на забранено разрушаване на целостта на информационни данни, неразрешен трансфер на информационни данни, фалшифициране на информация и извършване на финансови операции по престъпен начин, действия разглеждани от чл. 367, ал. 1, 2, 3 от НК; чл. 360, ал. 1, 2 и 3 от НК, при прилагане на чл. 35, ал. 1 от НК; чл. 262 от НК, при прилагане на чл. 35, ал. 1 от НК; чл. 364 от НК, при прилагане на чл. 35, ал. 1 от НК; чл. 325 от НК, при прилагане на чл. 35, ал. 1 от НК; съответно чл. 250, ал. 1 и ал. 2 от НК, при прилагане на чл. 35, ал. 1 от НК, всички заедно разглеждани при прилагане на условията по чл. 38, ал. 1 от НК на Р.Румъния, кореспондиращи с чл. 321 от НК и чл. 212а от НК на РБългария, поради което и на основание чл. 253, ал. 7, вр. ал. 2, предл. 1, 3 и 4 от НК и чл. 54 от НК е наложено наказание лишаване от свобода за срок от три години, което на основание чл. 57, ал. 1, т. 2, б. Б от ЗИНЗС е постановено да бъде изтърпяно при първоначален строг режим, както и глоба в размер на 2 500 лв. /две хиляди и петстотин лева/.

Оправдал е подсъдимия П. по обвинението да е извършил престъплението по чл. 26 от НК, както и по обвинението по ал. 4 на чл. 253 от НК, да е знаел и предполагал, че са придобити чрез тежко умишлено престъпление.

Признал е подсъдимия П. в това, че на  22.10.2014 г.  в  гр. Варна потвърдил неистина в  частен документ, в който по изрична разпоредба на закон /Закон за мерките срещу изпиране на пари/ е специално задължен да удостовери истина и употребил този документ пред служител на Обединена Българска Банка АД като доказателство за невярно удостоверените обстоятелства, а именно - в Декларация - по чл. 4, ал. 7 и чл. 6, ал. 5, т. З от Закона за мерките срещу изпиране на пари, посочил, че паричните средства в размер на 18 400 евро, предмет на операцията са с произход „продажба на имот", поради което и на основание чл. 313, ал. З, вр. ал. 1, вр. чл. 54 от НК е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година, което на основание чл. 57, ал. 1, т. 2, б. Б от ЗИНЗС е постановено да се изтърпи при първоначален строг режим.

На основание чл. 23, ал. 1 от НК  е постановил, подсъдимия П. да изтърпи най-тежкото от така определените наказания, а именно: лишаване от свобода за срок от три, което на основание чл. 57, ал. 1, т. 2, б. Б от ЗИНЗС е постановил да изтърпи при първоначален строг режим.

         На основание чл. 23, ал. 3 от НК съдът е присъединил наказанието глоба в размер на 2 500 лв. /две хиляди и петстотин лева/.

         Осъдил е подсъдимия да заплати направените разноски по делото.

Недоволен от така постановената присъда е останал подсъдимия и чрез адв.Н. е подал жалба, в която се сочи, че присъдата е незаконосъобразна и необоснована, при съществени нарушения на процесуални правила и наложеното наказание е явно несправедливо.

В с.з. при разглеждане на делото от настоящата инстанция, защитата на подсъдимия поддържа подадената жалба и моли тя да бъде уважена, а присъдата на ВОС отменена и оправдае подсъдимия по възведеното му обвинение или да се отмени присъдата и делото върнато на първата инстанция за ново разглеждане от друг състав на съда.

 

В с.з. представителят на АП-Варна, изразява становище, че в мотивите на ВОС са налице противоречия, но не са от съществените такива и счита, че съдебния акт следва да бъде само изменен в частта относно размера на наказанието, но изразява становище, че то следва да бъде изтърпяно ефективно.

В последната си дума подс.П. моли настоящата инстанция да отмени присъдата на ВОС и делото бъде върнато на прокурора.

Установената фактическа обстановка от първоинстанционния съд, която се възприема и от настоящата инстанция е както следва:

На 14.10.2014 г. подс. В.Ц.П. сключил договор за откриване на банкова сметка ***анка (ОББ) АД, която била с международен номер IBAN BG86 UBBS 8002 1447 1902 10.

На 20.10.2014 г. по отношение на същата банкова сметка, ***. П. сключил с ОББ- АД и „Договор за електронно банкиране".

На 22.10.2014г. в 14,21часа  по посочената по - горе банкова сметка ***. П. е получен валутен превод в размер на 18 500 евро. Сумата била изпратена от банкова сметка ***  ***метката NORAND SRL - Република Румъния. Още същия ден около 15.17 часа подс. П. посетил клон на ОББ АД в гр. Варна. На касата на банката попълнил Нареждане разписка № ТТ14295/25859 и изтеглил от банковата си сметка в евро IBAN BG86 UBBS 8002 1447 1902 сумата от 18 400 евро /видно от разписката/.

За изтеглянето на сумата било необходимо и попълване на  декларацията по чл. 4, ал.7, и чл.6, ал.5, т.З от „Закон за мерките срещу изпиране на пари". При попълването на посочената декларация   в Нареждане разписка № ТТ14295/25859 подс. посочил, като произход на посочената сума „продажба на имот". Подс. П. положил подписа си срещу „получил сумата" в оригинала на нареждане разписка №ТТ/14295/25859 за сумата от 18 400 евро от дата 22.10.2014г. при получаването на сумата по извършеното от него теглене -в брой.

 На същата дата в ОББ АД в 17,05 часа било получено съобщение за измама. На следващия ден 23.10.2014г. в ОББ АД е получено уведомление - SWIFT  от RAIFFEISEN BANK - BUCHAREST Република Румъния, в което било потвърдено, че посочената транзакция е извършена в резултат на измама и се иска връщане на сумата в банката наредител.

Горната фактическа обстановка се потвърждава от събраните доказателства по делото, от които следва да се направи категоричен извод, че подс.П. е автор на деянието за което е бил осъден от първата инстанция.

Защитата на подсъдимия прави възражение, че така събраните доказателства не подкрепят обвинителната теза за извършено престъпление съставомерно по чл.253 ал.7 вр. ал.2 от НК, не се прави възражение за извършеното престъпление от П. по чл.313 ал.3 от НК.

Твърдението, че не са събрани доказателства относно предикатното престъпление, а е налице само предварителна проверка извършена от Румънските власти не основателно, тъй като по делото е налице писмено доказателство, видно от което е:  /л.19 т.І от ДП/- „На дата 04.11.2014 г. в Централна Дирекция на Разследване на Организираната престъпност и тероризма е заведено наказателно делото №533/D/P/ 2014 г. за извършено престъпление, разглеждано и наказуемо с чл.306 и съответно чл.250 от НК на Р.Румъния, отнасящо се до разрешени банкови преводи чрез неразрешен достъп до сметки за интернет банкиране“. От посоченото по горе следва извод, че направеното възражение от защитата на подсъдимия, че не е налице образувано наказателно производство, но от посоченото следва извода, че това не е така и възражението на защитата е неоснователно.

В същото писмо е посочено, че „Относно данните изпратени във връзка със случая В.Ц.П.  и Николай Донков Иванов, потвърждаваме факта, че разследванията включват и съответно посочените финансови трансфери. Става дума за трансфера на сумата от 18.500 евро по сметка BG86UBBS800210 открита на името на В.Ц.П., превода е бил направен от търговско дружество от Р.Румъния на дата 22.10.2014“г. Второто лице не е включено в обвинението по настоящото дело.

От гореизложеното следва да се направи категоричния извод, че предикатното престъпление е налице, за което е и заведено наказателно дело посочено по горе в Р.Румъния.

Относно изискването на ратифицираната от Р.България Конвенция на Съвета на Европа относно изпиране, издирване, изземване и конфискация на облагите от престъпление и относно финансирането на тероризма-чл.1 ал.9 пар.6 се сочи, че: „Всяка страна гарантира, че осъждане за изпиране на пари по смисъла на този член е възможно, когато е доказано, че имуществото, предмет на пар.1, букви „а“ или „б“ на този член е придобито от първоначално престъпление, без да е необходимо да се установява, от кое престъпление“.

В изпратените документи от оторизираните румънски органи се сочи точно по кои текстове от НК на Р.Румъния е било образувано наказателното дело, като тези престъпления са предвидени и от нашия НК-чл.321 от НК и чл.212а от НК.

Възражението относно е ли налице субективната страна на престъплението, съставомерно по чл.253 от НК е неоснователно по следните съображения:

На първо место следва да се отбележи, че на 14.10.2014 г. подс.В.П. е сключил договор за откриване на банкова сметка ***, като клиент с Обединена Българка Банка-посочен по горе номер на сметката.

На 20.10.2014 г. по отношение на същата банкова сметка, ***.П. сключил с ОББ-АД и „Договор за електронно банкиране“.

На 22.102014 г. в 14.21 часа по посочената банкова сметка  ***.П. е получен валутен превод в размер на 18 500 евро, от който е изтеглил 18 400 евро.

Подс.П. за да изтегли сумата е следвало да попълни декларация, изискуема от „Закон за мерките срещу изпиране на пари“. При попълване на Нареждане разписка, посочена в мотивите на ВОС е попълнил-произход на сумата „от продажба на недвижим имот“.

Горното обстоятелство, посочено от подс.П. се опровергава от приложеното по делото Удостоверение „за вписване, отбелязване и заличаване за лица" с изх. № 16763/2016г. по описа на Агенцията по вписване към Министерството на правосъдието, с което се установява, че подс. В.П. за периода 01.01.1993г. до 25.11.2016г. няма вписвания, отбелязвания и заличавания касаещи покупки, продажби или други сделки с недвижими имоти. Установено е също, от справка в Централна база КАТ за превозни средства,че подс. няма настояща и бивша собственост на превозни средства.

 От заключението на съдебно почерковата експертиза, безспорно се установява, че подписа положен с химикална паста срещу „получил сумата" в Оригинал на нареждане разписка № ТТ/14295/25859 за сумата от 18 400 евро от дата 22.10.2014г. е положен от подс. П.;

- подписа срещу „подпис" в частта „Декларация по чл. 4, ал.7, и чл.6, ал.5, т.З от Закон за мерките срещу изпиране на пари в РБ и оригинал на нареждане разписка № ТТ/14295/25859 за сумата от 18 400 евро от дата 22.10.2014г. е положен от подс. П.;

- ръкописния текст „продажба на имот" в частта „Декларация по чл. 4, ал.7, и чл.6, ал.5, т.З от Закон за мерките срещу изпиране на пари в РБ в оригинал на нареждане разписка № ТТ/14295/25859 за сумата от 18 400 евро от дата 22.10.2014г. е изписан от подс. П..

Субективната страна на престъплението е безспорно доказана. Отношението на дееца към извършените от него действия, следва и извода за целта на неговото намерение. Той е предприел активни действия по откриване и поддържане на сметка във финансова институция-ОББ АД на негово име в период, за който е доказано, че не е имал други законни източници на  доходи -имущества, превозни средства, парични средства и трудови доходи. Непосредствено след постъпване на паричните средства, той ги е изтеглил, като в попълнената от него декларация и нареждане разписка в което е вписал, че получената сума е в резултат на продаден недвижим имот. Последното обстоятелство е опровергано по категоричен начин от събраните доказателства по делото, посочени по горе.

Твърдението от защитата на подсъдимия, че подс.П. е полагал труд и е получавал за това възнаграждение и, че това не е проверено е несъстоятелно, тъй като във въпросното нареждане, той не е посочил, че получената сума е в резултат на получени от него трудови възнаграждения, а от продажба на недвижим имот. Такова възражение не е направено както на ДП, така и пред първата инстанция. Защо това не е сторено, ако е било налице, а е вписан във въпросните документи неверен факт. Предвид на това настоящата инстанция, счита че направеното възражение, че той е притежавал и други доходи не се потвърждава от доказателствата по делото, а и не се сочат такива, декларира се едно голословно твърдение, поради което възражението в тази насока е неоснователно. 

Направените възражения относно размера на наложеното наказание, за извършено престъпление от подс.П. по чл.253 ал.7 вр. ал.2 от НК са основателни по следните съображения:

На първо место следва да се отбележи, че съдът съобразявайки се с разпоредбата на чл.54 от НК и е определил наказание при наличие само на отегчаващи вината обстоятелства, като в тази насока е допуснал нарушение по приложението на материалния закон, а именно: Подс.П. е бил осъден по НОХД №1024/2002 г. от ВОС, като в последствие по ЧНД №1557/2009 г. е била допусната съдебна реабилитация, като определението на ВОС е влязло в сила на 29.12.2009 г. Извършеното престъпление по настоящото дело е извършено през м. октомври 2014 г., но съда произнесъл присъдата по настоящото дело е счел, че за да се счита лицето неосъждано следва да е изтекъл и срока предвиден в чл.88а от НК-абсолютна давност. Двата института се смесват, а тона е недопустимо. След като е налице реабилитация по силата на съдебен акт, то и осъждането на лицето се счита заличено, а последното следва да се приема, като лице с чисто съдебно минало при евентуално последващо осъждане, както е и в настоящия случай.

Предвид гореизложеното съдът намира, че следва да бъде намален размера на наложеното наказание-лишаване от свобода от три години на две години, тъй като е налице смекчаващо вината обстоятелство, а именно: „чисто съдебно минало“. Това наказание подс.П. следва да изтърпи ефективно при първоначален общ режим на основание чл.57 ал.1 т.3 от ЗИНЗС, тъй като лицето се счита за неосъждано.

Съдът е наложил на подсъдимия и наказание глоба, като е определил размер на същото от 2500 лева. В нормата на чл.253 ал.7 вр. ал.2 вр. ал.1 от НК е предвиден минимален размер на наказанието глоба от 3000 лева, което е съществено процесуално нарушение, но тъй като срещу присъдата на ВОС не е подаден протест от ОП-Варна, съдът е в невъзможност да отстрани това нарушение.

Първоинстанционният съд правилно е оправдал подсъдимия по обвинението по чл.26 ал.1 от НК да е извършено нееднократно, тъй като доказателствата по делото сочат на еднократно такова. Независимо от това, че той е открил банкови сметки и в други финансови учреждения, сумата е получена по тази открита в ОББ.

Правилно ВОС е оправдал подс. По обвинението по чл.253 ал.4 от НК, да е знаел или предполагал, че сумата е придобита, чрез извършено тежко престъпление. От доказателствата по делото е видно, че е сигнализирано за извършено престъпление и, че сумата предмет на обвинението е в резултат на извършено престъпление, но не би могло да се твърди дали същото е тежко, тъй като не е налице съдебен акт, относно предикатното такова.

Подс.П. е бил признат за виновен по обвинение по чл.313 ал.3 вр. ал.1 от НК, което с оглед събраните доказателства по делото е безспорно доказано и не се възразява, и от защитата на подсъдимия. Наложено е наказание-лишаване от свобода за срок от една година и след приложението на чл.23 от НК е определено да бъде изтърпяно най тежкото, а именно лишаване от свобода за срок от три години, което с настоящия съдебен акт следва да бъде намалено на две години. На основание чл.23 ал.3 от НК следва да бъде присъединено и наказанието глоба в размер на 2500 лева.

С оглед изпълнение целите на наказанието по смисъла на чл.36 от НК, съдът счита, че така наложеното наказание е съответно на вината на дееца и ще изпълни превъзпитателна и поправяща се роля по отношение личността на осъденото лице. Не са налице основания за приложение нормата на чл.66 ал.1 от НК, като приема съображенията на ВОС изцяло относно това.

При извършената служебна проверка на основание чл.313 и чл.314 от НПК съдът констатира в мотивите си допуснатите нарушения от първата инстанция при постановяване на съдебния си акт, но те не са такива, които да водят до отмяна на присъдата, а и такива, които настоящата инстанция да е във възможност да отстрани, поради липса на подаден протест срещу постановената присъда от ВОС.

Водим от горното и на основание чл.334 т.3 от НПК вр. чл.337 ал.1 т.1 от НПК съдът

 

                                 Р  Е  Ш  И

 

ИЗМЕНЯ присъда № 9 от 21.02.2017 г. по НОХД №43/2017 г. по описа на ОС-Варна, като наложеното наказание на основание чл.253 ал.7 вр. ал.2 предл.1,3 и 4 от НК чл.54 от НК - ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ТРИ ГОДИНИ го НАМАЛЯВА на лишаване от свобода за срок от ДВЕ ГОДИНИ, което на основание чл.57 ал.1 т.3 от ЗИНЗС следва да изтърпи при първоначален ОБЩ режим.

На основание чл.23 ал.1 от НК налага по тежкото от определените наказания, а именно-лишаване от свобода за срок от  ДВЕ ГОДИНИ, което на основание чл.57 ал.1 т.3 от ЗИНЗС да изтърпи при първоначален ОБЩ режим.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

Решението подлежи на жалба и протест в 15-дневен срок от уведомяването на страните пред ВКС на РБ.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                             ЧЛЕНОВЕ: