Р Е Ш Е Н И Е

 

гр.Варна, 20.02.2014 година

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

         

Варненски апелативен съд , Наказателно отделение , в публично съдебно заседание на  пети декември две хиляди и тринадесета година в състав :

 

                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЯНКО ЯНКОВ

               ЧЛЕНОВЕ : МАРИНЕЛА ДОНЧЕВА

                                   ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                     

 

при секретар С.Д.

и в присъствието на прокурор Искра Атанасова

изслуша докладваното от съдия Янков внохд №112/2013г. на ВАС

и за да се произнесе взе предвид следното :

 

          С присъда №43/18.04.2012г. по нохд №617/2010г. Варненски окръжен съд е признал подсъдимата З.Л.М. за виновна в това, че в периода от м.12.1998г. до м.04.2003г.. в гр, Варна без съответно разрешение извършила по занятие банкови сделки, за които се изисква такова - кредитиране на физически лица, което съгласно чл.1,ал.4 от Закона за банките се нарича "банкова дейност" - давала обезпечени с ипотека заеми, както следва на:  Д.Ф. в размер на 4000 щд - главница, върху което неправомерно получила лихва в размер на 2087 щд (с левова равностойност 3497.40 лв.); Д.И. в размер на 1800 щд – главница, върху което неправомерно получила лихви в размер на 200 щд (с левова равностойност 347.30 лв.); К.К., в размер на 3000 щд - главница върху което неправомерно получила лихви в размер на 2100 ЩД ( с левова равностойност 3946.24 лв.) ; З. Г., в размер на 1000 ЩД –главница, върху което неправомерно получила лихви в размер на 352 щд (с левова равностойност 653,55 лв.); М. Т., в размер на 3100 щд - главница върху което неправомерно получила лихви в размер на 680 ЩД (с левова равностойност 1283,50 лв.) ; Никола Чолаков в размер на 3500 ЩД - главница, върху което неправомерно получила лихви в размер на 3700 ЩД (с левова равностойност 5880,04 лв.); Е.Е. и Е.В.Е., в размер на 2000 ЩД - главница  върху което неправомерно получила лихви в размер на 1753 ЩД; В.И., в размер на 200 ЩД - главница върху което неправомерно получила лихви в размер на 200 ЩД (с левова равностойност 427,78 лв.); Н. К., в размер на 2000 ЩД - главница върху което неправомерно получила лихви в размер на 320 ЩД /с левова равностойност 655.70 лв.,); М.З., в размер на 400 щд главница върху което неправомерно получила лихви в размер на 100 ЩД (с левова равностойност 164,34 лв.); С.Н. в размер на 5000 ЩД - главница върху което неправомерно получила лихви в размер на 4460 ЩД с левова равностойност 9828,73 лв,); С.К. и А.Д., в размер на 3000 ЩД - главница върху което неправомерно получила лихви в размер на 5840 ЩД (с левова равностойност 8340,92 лв./; П.М. в размер на 3000 Щ Д - главница върху което неправомерно получила лихви в размер на 720 ЩД (с левова равностойност 1666.11 лв.); В.И. в размер на 8000 ЩД - главница върху което неправомерно получила лихви в размер на 800 ЩД (с левова равностойност 1707.59 лв.);  М.М., в размер на 1000 ЩД - главница върху което неправомерно получила лихви в размер на 1130 ЩД / с левова равностойност 2358.43 лв.); М. и Б.Б., в размер на 3000 ЩД - главница върху което неправомерно получила лихви в размер на 1120 ЩД (с левова равностойност 2219,16 лв.), или общо дадени заеми /главница/ в размер на 44 000 ЩД и значителни неправомерни доходи под формата на лихви в размер на 25 562 ЩД /с левова равностойност 42 976,79 лв., плюс равностойността на 1753 щ.д. – за Е./    ,    поради което и на основание чл.252 ал.2 вр. ал.1 НК и чл.55 ал.1 т.1 НК й наложил наказание лишаване от свобода за срок от три години,  чието изтърпяване на основание чл.66 ал.1 от НК  било отложено с тригодишен изпитателен  срок,  както и глоба в размер на 5000лв. С присъдата подсъдимата М. е била оправдана изцяло  по обвинението да е извършила престъпление по чл.211 пр.1 вр. чл.209 ал.1 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК, и  частично по чл.252 ал.2 вр. ал.1 от НК по отношение на чл.20 ал.2 и чл.26 ал.1 от НК, както и по отношение на следните лица: Д.Ц., Т.Т., В.М., Ж.Б., Д.Б., С.П., П.П., И.Г., П. Г., Е.А., Х. Г., Н. П., Н.Н., В.Н., Е.М., Б.К., Н.И., Р.С., А.С., Г.М., А.М., П.М., Ж.Ж. и Р.Ж.. С присъдата подсъдимият Г.М. е оправдан изцяло по повдигнатите му обвинения за престъпления по чл.252 ал.2 вр. ал.1 вр. чл.20 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК и по чл.211 пр.1 вр. чл.209 ал.1 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК.

 

          Срещу така постановената присъда са постъпили две въззивни жалби.

Първата от тях е подадена от адв.Ю.Г. в качеството му на защитник на подсъдимата М.. С нея се претендира необоснованост  на първоинстанционната присъда в осъдителната й част по чл.252 от НК. В бланкетна форма се прави искане за постановяване на нова присъда, с която подсъдимата да бъде оправдана по отношение на вмененото й във вина престъпление против паричната и кредитна система. В две допълнения към въззивната жалба защитникът на подсъдимата навежда твърдение за незаконосъобразност на първоинстанционния акт, породено от допуснато преди това съществено процесуално нарушение. Основание за това си твърдение намира в отказа на първоинстанционният съд да прекрати наказателното производство по отношение на М. на основание чл.369 ал.4 НПК.

В съдебното заседание пред апелативния съд въззивната жалба се поддържа изцяло. Защитникът на подсъдимата акцентира върху новия текст на чл.369 НПК и чл.334 т.4 предл.2 НПК, приети със ЗИДНПК обн.ДВ бр.71/13.08.2013г. Прави искане на основание чл.334 т.4 НПК да бъде отменена атакуваната присъда и наказателното производство да бъде прекратено, алтернативно – подсъдимата да бъде оправдана.

Втората въззивна жалба е депозирана от адв.Н.И. в качеството й на повереник на гр.ищец и частен обвинител Д.Ф.. Тук следва да се отбележи, че това е второ по ред разглеждане на делото пред Варненски апелативен съд. С решение №93/25.07.2012г. по внохд №155/2012г. на Варненски апелативен съд е отменена присъда №43/18.04.2012 година по нохд №617/2010 година по описа на Окръжен съд – Варна в частта, с която З.Л.М. е била призната за виновна в извършване на престъпление по чл.252 ал.2  вр. ал.1 от НК и  наказателното производство само в тази му част е било прекратено;  отменена е и присъдата в частта, с която З.Л.М. е била осъдена да плати направените разноски по делото в размер на 1498.55лв. ; в останалата част присъдата е била потвърдена. Срещу посоченото решение са били подадени касационен протест от Варненска апелативна прокуратура и касационна жалба от повереника на частния обвинител и граждански ищец Д.Ф.. С решение №497/15.04.2013г. по касационно дело №1806/2012г. на ВКС на РБ  решението на Варненски апелативен съд е било отменено в частта му, в която е отменена присъда №43/18.04.2012г. по нохд №617/2010г. по описа на Окръжен съд – Варна в частта, в която З.Л.М.  е била призната за виновна в извършване на престъпление по чл.252 ал.2  вр. ал.1 от НК и  наказателното производство само в тази му част е било прекратено, както и в частта, в която е отменена  присъдата досежно направените разноски по делото в размер на 1498.55лв. ,  и делото върнато за ново разглеждане. В потвърдителната си част решението на Варненски апелативен съд е оставено в сила. Т.е. понастоящем присъда №43/18.04.2012 година по нохд №617/2010 година по описа на Окръжен съд – Варна в оправдателната си част е влязла в сила , и пред настоящия състав на въззивния съд се поставя въпроса единствено с ангажираната наказателна отговорност на подсъдимата М. за престъплението по чл.252 ал.2 вр. ал.1 НК.

Представителят на Апелативна прокуратура намира жалбата за неоснователна , а присъдата за правилна и законосъобразна, поради което и моли за нейното потвърждаване.

          Варненският апелативен съд на основание чл.314 ал.1 НПК  извърши изцяло проверка правилността на обжалваната присъда и  като взе предвид жалбата, както и становищата на страните, констатира:

          Основното възражение и искане, направено  от защитата на подсъдимата на 28.04.2009г. и поддържано постоянно в хода на протеклото оттам насетне наказателно производство /включително и пред въззивната инстанция/, е за приложението на чл.369 ал.4 НПК от първостепенния съд, съответно – на чл.334 т.4 НПК от въззивния съд. И това възражение на този етап настоящият състав намира за основателно.

          Фактите по делото, относими към неговата процесуална съдба, са следните :

На 28.04.2009г. във Варненски окръжен съд е постъпило искане от защитника на подс.М.  по реда на чл.368 ал.1 от НПК за разглеждане на делото й в съда.  Образувано е било ЧНД №607/2009 година, като с определение №380/29.05.2009 година Окръжният съд е приел, че са налице предпоставките на чл.368 ал.1 от НПК само досежно обвинението по чл.252 ал.2 от НК, поради което и е дал двумесечен срок на Варненска окръжна прокуратура да внесе за разглеждане в съда или да прекрати наказателното производство по чл.252 ал.2 от НК срещу З.М.. На 29.07.2009 година Окръжната прокуратура е внесла обвинителен акт срещу подсъдимите Г.М. и З.М., по който е било образувано НОХД №1044/09 година по описа на Варненски окръжен съд с обвинения за двамата по чл.252 ал.2 вр. ал.1 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК и по чл.211 пр.1 вр. чл.209 ал.1 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК.

С определение №789/3.11.2009 година  Варненски окръжен съд след като констатирал непълноти в обвинителния акт и допуснати съществени процесуални нарушения при изготвянето му, на основание чл.369 ал.3 от НПК прекратил съдебното производство по делото и го върнал на Окръжна прокуратура за отстраняване на нарушенията. На прокуратурата бил указан месечен срок – този по чл.369 ал.3 НПК, който започнал да тече от 03.11.2009 година. На 03.12.2009 година Варненска окръжна прокуратура отново внесла обвинителен акт срещу подсъдимите М. без промяна в обвиненията, въз основа на който било образувано НОХД №1645/09г. по описа на ВОС. С разпореждане на съдията-докладчик от 03.12.2009г. делото било насрочено за разглеждане в съдебно заседание на 01.02.2010г.  При проведеното на 01.02.2010г. съдебно заседание защитниците на подсъдимите направили възражения за отново допуснати съществени процесуални пропуски при изготвяне на обвинителния акт , което на практика означавало неизпълнение указанията на съда , дадени в предходното му определение.  Съдът споделяйки наведените от защитниците доводи  приел, че отново са допуснати съществени процесуални нарушения и че обвинителния акт не отговоря на изискванията на чл.246 НПК, поради което с протоколно определение №59/01.02.2010г. отново прекратил съдебното производство и върнал делото на Варненска окръжна прокуратура – като приел, че това следва да стане по реда на чл.288 ал.1 НПК.

С молба от 10.02.2010 година защитникът на подс.М. поискал от първоинстанционния съд да изиска материалите по НОХД №1645/2009 година и поради изтичане на едномесечния срок по чл.369 ал.3 от НПК да прекрати наказателното производство срещу М. на основание чл.369 ал.4 от НПК. С разпореждане  №310/11.02.2010 година докладчикът по прекратеното НОХД №1645/2010 година е приел, че тази молба е недопустима и я е оставил без разглеждане. Разпореждането било обжалвано, и в рамките на въззивната проверка с определение №48/17.03.2010 година по ЧНД №59/10г. Варненски апелативен съд го потвърдил със съображенията, че след като подс.М. не е изразила изрично желанието си за прекратяване на наказателното производство спрямо нея, ВОС не е имал основание за произнасяне по чл.369 ал.4 от НПК. Що се касае до прекратяването на съдебното производство по реда на чл.288 т.1 от НПК, същото според състава на въззивния съд е поставило процеса срещу З.М. в рамките на общите съдопроизводствени правила.

На 14.04.2010 година  бил внесен за трети път обвинителен акт срещу подсъдимите З.М. и Г.М., по който било образувано НОХД №617/2010 година по описа на ВОС за престъпления по чл.252 ал.2 вр. ал.1 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК и по чл.211 вр. чл.209 ал.1 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК, което приключило с постановяване на обжалваната понастоящем присъда.

Процедурата по Глава двадесет и шеста е въведена през 2003г.  като първоначално е намерила своята уредба в текста на чл.239а НПК/отм. 29.04.2006г./, а впоследствие – в текстовете на чл.368 и 369 НПК. Тя представлява гаранция за правото на едно лице на справедлив процес в разумен срок, и като такава тя пренася и доразвива нормата на чл.6 ЕКПЧОС във вътрешното законодателство.  По своята процесуална същност представлява съдебен контрол на досъдебното производство за спазване изискването за протичане на процеса в разумен срок, и в този смисъл има дисциплиниращ ефект за органите на досъдебното производство. Поради това е и от особена важност за своевременното приключване на едно наказателно производство. Очевидно тази нейна важност е била оценена и от законодателя , защото  след като Глава двадесет и шеста е била отменена със ЗИДНПК обн. ДВ бр.32/2010г.  в сила от  28.05.2010г. , то понастоящем тя отново е намерила своето място в НПК -  със ЗИДНПК обн.ДВ бр.71/13.08.2013г. и то във вида, в който е съществувала преди отмяната /с малки изключения – увеличен е срока за действията на прокурора от два на три месеца и е въведено ограничение за приложението й с оглед вида на престъплението, което е предявено на обвиняемото лице/. Изложеното е необходимо дотолкова, доколкото следва да се даде отговор на въпроса дали понастоящем е в процесуалните възможности на въззивната инстанция да реагира адекватно на бездействието на първостепенния съд при наличието на предпоставките на чл.369 ал.4 НПК – предвид решение №497/15.04.2013г. по касационно дело №1806/2012г. на ВКС на РБ/с което делото е върнато за повторно разглеждане/ и налаганите от текста на чл.355 ал.1 НПК задължителности. Ако Глава двадесет и шеста продължаваше да не съществува то отговорът на този въпрос би бил категорично не.  Цитираното решение на ВКС обаче е от 15.04.2013г. , а Глава двадесет и шеста от НПК е приета наново със ЗИДНПК обн.ДВ бр.71/13.08.2013г. , т.е.  след постановяването на решението. Същевременно с цитирания закон за изменение на НПК е възстановено и правомощието на въззивния съд по чл.334 т.4 пр.второ , което е неразривно свързано със съществуването на процедурата по Глава двадесет и шеста. Това правомощие дава възможност на съда да отмени присъдата и да прекрати наказателното производство, когато първоинстанционният съд не е упражнил правомощието си по чл.369 ал.4 НПК. Но то създава и задължение за въззивната инстанция при направено изрично възражение от страна на подсъдимата и при констатиране на бездействие от страна на първоинстанционния съд да стори предписаното му от закона – до отмени атакуваната присъда и да прекрати наказателното производство. Възражение в тази насока изрично е направено пред настоящата инстанция, нещо повече – то е правено неотменно в хода на целия наказателен процес. При това положение следва да се прецени дали е налице и бездействие от страна на първостепенния съд, което да обуслови намесата на настоящата инстанция в указаната насока. Както се спомена с определение №380/29.05.2009 година Варненски окръжен съд е приел, че са налице предпоставките на чл.368 ал.1 от НПК досежно обвинението по чл.252 ал.2 от НК, поради което и на основание чл.369 ал.1 НПК е върнал делото и е дал двумесечен срок на Варненска окръжна прокуратура да внесе за разглеждане в съда или да прекрати наказателното производство по чл.252 ал.2 от НК срещу З.М.. На 29.07.2009 година Окръжната прокуратура е внесла обвинителен акт срещу подсъдимите Г.М. и З.М., по който е било образувано НОХД №1044/09 година по описа на Варненски окръжен съд с обвинения за двамата по чл.252 ал.2 вр. ал.1 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК и по чл.211 пр.1 вр. чл.209 ал.1 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК. С определение №789/3.11.2009 година  Варненски окръжен съд след като констатирал непълноти в обвинителния акт и допуснати съществени процесуални нарушения при изготвянето му, на основание чл.369 ал.3 от НПК прекратил съдебното производство по делото и го върнал на Окръжна прокуратура за отстраняване на нарушенията като й бил указан месечен срок – този по чл.369 ал.3 НПК, който започнал да тече от 03.11.2009 година. На 03.12.2009 година Варненска окръжна прокуратура отново внесла обвинителен акт срещу подсъдимите М. без промяна в обвиненията, въз основа на който било образувано НОХД №1645/09г. по описа на ВОС. С разпореждане на съдията-докладчик от 03.12.2009г. делото било насрочено за разглеждане в съдебно заседание на 01.02.2010г.  При проведеното на 01.02.2010г. съдебно заседание съдът приел, че отново са допуснати съществени процесуални нарушения и че обвинителния акт не отговоря на изискванията на чл.246 НПК, поради което с протоколно определение №59/01.02.2010г. отново прекратил съдебното производство и върнал делото на Варненска окръжна прокуратура. От изложеното е очевидно, че още към 03.12.2009г. съдията-докладчик се е намирал в хипотезата на чл.369 ал.4 НПК - приетите от него за налични нарушения при изготвянето на обвинителния акт са съществували и тогава, не са възникнали впоследствие. А е факт , че такива са били налице – било е налице разминаване между обстоятелствена част и диспозитив, част от вменените  във вина на подсъдимата получени лихви са посочени едва в диспозитива, не става ясно откъде възникват тъй като нищо не се сочи в обстоятелствената част. Така например в т.1 от обстоятелствената част на обвинителния акт се описва даден заем от подс.М. на Д.И., но никъде не става въпрос за договорена и получена лихва. След което в п.2 от диспозитива по отношение на М. е въведено за пръв път твърдението, че получила лихва в размер на 200щ.д. В т.2 от обстоятелствената част се твърди, че В.М. учредила договорна ипотека в полза на М. срещу получен от нея заем в размер на 4000щ.д. , но няма дори и намек за договорени и получени от М. лихви, а в п.2 от диспозитива се сочи , че М. получила лихви в размер на 1500щ.д. По отношение на К.К. в т.4 от обстоятелствената част на обвинителния акт се твърди , че М. получила от него лихва 2050 лева, а в п.4 от диспозитива – че получила лихва в размер на 2100щ.д. Подобни несъответствия са налице и в обвиненията на М. по отношение на Б., по отношение на З. Р. и т.н. Обвинителният акт е изправен чак при третото му внасяне в съда. Дори и да е пропуснал да изпълни задълженията си по чл.369 ал.4 НПК на 03.12.2009г. /без значение по какви причини/ то съдът е следвало да стори това в по-късен момент, още повече, че след това е направено и изрично искане. Практиката на ВКС /като единствен съд натоварен с уеднаквяването й/ е твърде малобройна, на пък за сметка на това противоречива – общо взето свежда се до следните решения : №493 от 16.12.2008 година по н.д.№519/2008 година, ІІ н.о. , №340 от 01.07.2010 година на ВКС по н.д.№271/2010 година, І н.о , №436 от 16.11.2010 година по н.д. №422/10г.на ВКС, ІІ н.о., Решение №431/27.10.2008 година по к.д.№432/2008г. на ВКС, ІІ н.о., Решение №463/09.04.2010г. на ВКС по н.д. №503/2009г. на II н.о., Решение №493 от 16.12.2008 година на ВКС по н.д.№519/2008 година, ІІ н.о., Решение №467 от 19.12.2011 година по н.д. 2442/2011 година, І н.о. В тях се застъпват основно две тези: първата – че съдебният контрол по чл.369 НПК предполага активни действия от страна на молителя и намира приложение само в досъдебната фаза на процеса , и след като делото е постъпило вече в съда то трябва да следва общите правила;  втората – че съдът е задължен служебно да следи развитието на производството по чл.369 НПК и независимо  от фазата, в която се намира процеса, при наличие на предпоставките по чл.369 ал.4 НПК да прекрати наказателното производство.Мнението на мнозинството от настоящия състав е, че второто становище е логически по-издържано – аргумент за това е наличието на разпоредбата на чл.334 т.4 пр.второ НПК. Съществуването на тази разпоредба недвусмислено сочи, че процедурата по Глава двадесет и шеста НПК при неизпълнение на задълженията на първостепенния съд приключва едва със съдебния акт на въззивната инстанция. Затова и би следвало и първостепенният съд във всеки един момент от наказателното производство да може да осъществи правомощията си по чл.369 ал.4 НПК – в противен случай би се стигнало до абсурдното положение при пропуск от страна на съдията-докладчик да изпълни задължението си и при констатиране впоследствие на предпоставките по чл.369 ал.4 НПК той да не е в състояние нищо да стори, а да е принуден да приключи процеса, да постанови присъда и търпеливо да чака въззивната инстанция да я отмени. А това противоречи на здравата логика, която наказателният процес следва. Поради това и настоящата инстанция счита, че въпреки че на 03.12.2009г. съдията-докладчик не е прекратил наказателното производство на основание чл.369 ал.4 НПК, то това е следвало да направи съдът в съдебно заседание на 01.02.2010г., а не да връща делото на прокурора за поредно отстраняване на неизправените процесуални пропуски. С връщането той е задълбочил проблема, защото след тази дата делото вече се е намирало в прокуратурата извън сроковете по чл.369 НПК. Т.е. съдът не е упражнил правомощията си по чл.369 ал.4 НПК, и при направеното от страна на защитата изрично възражение пред въззивния съд, това следва да бъде сторено от него – използвайки правомощието си по чл.334 т.4 пр.второ НПК : като отмени атакуваната присъда и прекрати наказателното производство. Разбира се отмяната ще се разпростре само върху невлязлата в сила част на присъдата – тази, в която подс.М. е призната за виновна за извършено от нея престъпление по чл.252 ал.2 вр. ал.1 НК, и свързаната с нея част за разноските.

Доколкото в случая възникналото основание за прекратяване е процесуално, то не възниква необходимост от произнасяне и по съществото на спора , т.е. излишно е обсъждането на въпросите включени в предмета на доказване.

 

Предвид изложеното, и като намира че е налице основание за отмяна  на атакуваната присъда, на основание  чл.334 т.4 пр.второ НПК Варненският апелативен съд 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ присъда №43 от 18.04.2012 година по НОХД №617/2010 година по описа на Окръжен съд – Варна, с която З.Л.М. е призната за виновна в извършване на престъпление по чл.252 ал.2  вр. ал.1 от НК , и е осъдена да плати направените разноски по делото в размер на 1498.55лв.,  и ПРЕКРАТЯВА  наказателното производство.

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в 15-дневен срок, считано от уведомлението на страните.

 

Председател :                                   Членове : 1.

                                                                          2. ОМ

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия В.Петров по решението по ВНОХД №112/2013 г. на АС-Варна

Предвид задължителните указания по прилагането на закона с отменителното решение от 15.04.2013 г. по нак.дело №1806/2012 г. на състав на ВКС-НК и определения - от 17.03.2010 г. по ВЧНД №59/2010 г. и от 30.04.2010 г. по ВЧНД №114/2010 г. на два състава на Апелативен съд Варна, че няма основание за прилагане на чл.369, ал.4 - НПК спрямо подсъдимата М. след като съдът вече е ползвал общия ред по чл.288, т.1 - НПК, този въпрос не може да бъде преразглеждан и решението на първата инстанция в обжалваната осъдителна част следва да се потвърди.

СЪДИЯ С ОС.МНЕНИЕ: