Р   Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер  88/18.05.2018 година, Град  Варна

 

                         В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд                                 наказателно отделение                            

На  седемнадесети май                         две хиляди и осемнадесета година                                                

В  открито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:    РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА

                   ЧЛЕНОВЕ:    РОСИЦА ТОНЧЕВА

                                 ДЕСИСЛАВА САПУНДЖИЕВА

 

Секретар:Г.Н.

Прокурор: Пламен Костадинов

като  разгледа  докладваното от  съдия Д.Сапунджиева

ВНОХД                            номер 124               по описа за 2018   година

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Въззивното производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК.

Образувано е по жалба на подс. А.Ф.Ю., чрез неговия защитник-адв.К.Л.-*** против присъда №2 от 31.01.2018г. по НОХД №350/2017г. по описа на Окръжен съд – Силистра.

С атакувания съдебен акт въззивникът е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.149,ал.5,т.3 във вр. с ал.2,т.4 във вр. с ал.1 във вр. с чл.29,ал.1,б.“а“ от НК, за което му е било наложено наказание при условията на чл. 58а,ал.1 от НК, в размер на дванадесет години „лишаване от свобода“, при първоначален строг режим на изтърпяване на наказанието, на осн. чл.57, ал.1, т.2,б.“а“ от ЗИНС. На осн. Чл.27,ал.2 от НК е била присъединена изцяло неизтърпяната част от наложеното общо наказание по Определение по ЧНД№14903/2016г. на Софийски районен съд, влязло в сила на 12.11.2016г., в размер на два месеца и десет дни. Подс.Ю. е бил осъден да заплати на гражданския ищец Д.Ф. сумата от 5000лв., представляваща обезщетение за причинените `и неимуществени вреди от престъплението. С присъдата съдът е приспаднал времето, пред което въззивника е бил задържан под стража, считано от 24.10.2017г. до влизане на присъдата в сила и същия е бил осъден да заплати направените по делото разноски.

В жалбата се навеждат доводи за явна несправедливост на наложеното наказание, тъй като се счита, че са налице смегчаващи отговорността обстоятелства, които съдът не е отчел, а незаконосъобразно е изложил като отегчаващи такива, които са част от квалификацията на деянието. Иска се изменение на присъдата и налагане на наказание в размер на шест години „лишаване от свобода“, което след редукцията по чл.58а,ал.1 от НК бъде определено на четири години „лишаване от свобода“.

В съдебно заседание въззивникът лично и чрез защитника си–адв.Л., поддържа жалбата изцяло.

Въззивният прокурор изразява становище за  частична основателност на жалбата и предлага обжалваната присъда да бъде изменена, като наказанието бъде намалено на 12години и 6 месеца „лишаване от свобода“, което след неговото редуциране се определи на 8години и 4 месеца“лишаване от свобода“.

В личната си защита и последна дума подсъдимият Ю. заявява, че съжалява за извършеното.

Съдът след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на цялостна проверка на постановения акт, съобразно изискванията на чл.314 от НПК, намира за установено следното:

 Съдебното производство пред първата инстанция е проведено по реда на т.нар. „съкратено съдебно следствие”-чл.371, т.2 от НПК.Решаващият съд е приел самопризнанието на подсъдимия по фактическите положения на обвинителния акт, като подкрепено от събраните в ДП доказателства. Мотивите в разглежданата присъда са изготвени съобразно чл.373,ал.3 от НПК.

Задължителните указания по т.8 на ТР №1/2009г. на ВКС, налагат при правилно приложена процедура по чл.372,ал.4 и чл.373,ал.2 и 3 от НПК, въззивната инстанция да реши делото по същите фактически положения, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт.

С оглед на изложеното, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

Подсъдимият А.Ю. имал сключен граждански брак с Джеврие А. Х., от който имал родени три пълнолетни деца: св.Фикрие А.Ф., св.А. А. Х. и Х. А.Ф.. По време на брака, подсъдимия заживял на съпружески начала със С. А. А.. От съвместното си  съжителство подс.Ю. има три деца, двете от които пълнолетни-св.Д. А.Ф. и Денис А. Ф. и малолетната св.Д.А.Ф.. На  29.03.2006г. съпругата му  С. А. починала и подсъдимия останал да се грижи сам за децата си. Няколко месеца след смъртта на А., подсъдимия заедно с децата си се преместили да живеят в дома на сестра му-св.А. Ф.Ю.  в с.Вокил.  Подсъдимият пристроил стая към къщата на сестра си, в която заживял с децата си. Понеже той често отсъствал от страната за да си търси работа в чужбина, реално за децата му се грижила неговата сестра-св.Ю. и мъжа, с който същата живеела на семейни начала- св.Ферад Сюлейман Бейти. След известно време пълнолетните деца се отделили и на грижите на св.А. Ю. останала само малолетната Д.Ф..

С присъда №880/13.07.2016г. постановена по НОХД №13738/2014г. на РС-София, влязла в сила на 13.07.2016г., подсъдимия бил признат за виновен по чл.212, ал.1 от НК като му е наложена наказание лишаване от свобода за срок от осемнадесет месеца. Вследствие на това, той е бил приведен в затвора в гр. София, а впоследствие преместен в затвора в гр.Варна. От 06.01.2017г. подс.Ю. бил разпределен в ЗООТ „Разделна“, откъдето е освободен на 27.07.2017г. условно предсрочно, като е постановена пробация за остатъка от 5м и 20 дни. По време на пребиваването си в ЗООТ „Разделна“, подсъдимия ползвал два пъти домашен отпуск- от 13.05.2017г. до 18.05.2017г. и от 23.06.2017г. до 28.06.2017г. По време и на двете отпуски той се прибирал в дома си в с.Вокил., обл.Силистра.

По време на първата отпуска, последната вечер преди да се прибере в ЗООТ „Разделна“, късно вечерта подсъдимия се прибрал в къщи видимо много пиян. По това време св.Д.Ю. била легнала при леля си, но подсъдимия поискал тя да отиде в неговата стая. Там той накарал пострадалата да събуе клина с който била обута и да легне на леглото. След това като събул панталона и бельото си и той легнал върху нея. Започнал да я целува и прегръща, да я опипва по гърдите и седалищните части. Подсъдимият е стискал пострадалата с пръсти между краката, а след това проникнал и с пръст във влагалището й. Според пострадалата, баща й проникнал във влагалището й и с половия си член, което й е причинило болка. След това подсъдимия еякулирал върху половите органи на пострадалата, станал, избърсал се и дал кърпата на пострадалата да се избърше. Подсъдимия казал на пострадалата да не съобщава на никого за случилото се, дори и да я убият. След това заспал, а на сутринта заминал за ЗООТ „Разделна“. Когато се събудила пострадалата разказала всичко на леля си, която впоследствие сигнализирала органите на полицията.

Видно от изготвената съдебномедицинска експертиза, пострадалата Ф. има интактен химинален пръстен, без наличие на дефлорационни щърбини, но същевременно еластичен, с широк отвор, пропускащ свободно пръст. Установява се рядка анатомична особеност, а именно възможността за осъществяване на вагинално полово сношение, без разкъсване на хименалния пръстен. Според вещото лице, поради липсата на пресни следи от механични увреждания и значителна давност на осъществените полови сношения с пострадалата към времето на клиничния преглед, не може да бъде определена давност на осъществените сношения.

От назначената комплексна съдебно психиатрична и психологична експертиза е видно, че пострадалата Д.Ф. не страда от психично заболяване, като е с нормално, съответно на календарната й възраст интелектуално и психическо развитие. Към времето на извършване на деянието, пострадалата Ф., въпреки малолетната си възраст, е могла правилно да възприема фактите и може да дава достоверни сведения по важните за наказателното производство обстоятелства.

       Горната фактическа обстановка е изложена в обстоятелствената част на обвинителния акт и е призната от въззивника в процедурата по глава двадесет и седма от НПК. Същата се установява и от наличната по делото доказателствена съвкупност. Последната подкрепя самопризнанието на подсъдимия по фактическите положения на обвинителния акт, депозирано доброволно и съзнателно пред първоинстационния съд.Престъплението блудство се осъществява с едно деяние, което може да включва поредица от действия, подчинено на конкретно решение с конкретна цел- възбуждане и удовлетворяване на полово желание.По безспорен начин са установени конкретните действия, извършени от подсъдимия-опипване по гърдите, седалищните части, стискане между краката  и проникването с плъст във влагалището на пострадалата и постигнатия от него резултат. Показанията на пострадалата са ясни, последователни и подробни. Изложеното се потвърждава и от останалите гласни и писмени доказателства. Затова и въззивната инстанция се солидаризира с извода на Окръжен съд Силистра относно правната квалификация на деянието на въззивника Ю., а именно че е осъществил състава на престъпление по чл.149,ал.5,т.3 във вр. с ал.2,т.4 във вр. с ал.1 във вр. с чл.29,ал.1,б.“а“ от НК, като на 17/18.05.2017г. в жилището си в с.Вокил, обл.Силистра,чрез използване на положение на зависимост и надзор спрямо ненавършилата четиринадесет годишна възраст дъщеря- Д.А.Ф. е извършил действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание, без съвкупление, изразяващи се в прегръщане, целуване и опипване по седалищните части, стискане между краката и проникване с пръст във влагалището, като деянието е извършено при условията на опасен рецидив.

Посочените два квалифициращи признака са налице. Деянието е извършено при условията на опасен рецидив по чл.29,ал.1,б.а“ от НК и чрез използване на положение на зависимост и надзор, каквото несъмнено представлява родствената връзка баща и дъщеря. Независимо от обстоятелството, че подсъдимия често е отсъствал от дома си, същият е имал авторитета на баща спрямо пострадалата. Видно от комплексната съдебнопсихиатрична и съдебнопсихологична експертиза пострадалата “не описва съпротива от своя страна, поради психологично разбираемия страх преда авторитета на извършителя и от срам“.Същата е съзнавала че вършеното с нея е нередно, недопустимо, но поради малолетната си възраст, липсата на умения и опит и авторитета на баща и` не е могла да реагира адекватно и да се противопостави. Показателно е обстоятелството, че след като е приключило  деянието, пострадалата е останала да спи в стаята на баща си. Видно от нейните показания, това се е случвало в последните две години винаги, когато баща `и се е връщал в къщи. За поведението на подсъдимия доказателства в тази насока дават показанията  и на св.Д. Ф.-по-голямата дъщеря на подсъдимия, от които е видно, че баща `и постъпвал по същия начин и с нея, когато е била на възрастта на сестра си.

Подсъдимият е извършил състава на престъплението и от субективна страна, като е действал виновно, под формата на вината „пряк умисъл“ по смисъла на чл.11,ал.2 от НК, като е осъзнавал, че извършва действия по отношение на малолетно дете/рождена дъщеря/, с което се стреми да постигне очертаната в чл.149,ал.1 от НК противоправна цел.

По основанието на жалбата за допуснато нарушение на материалния закон при определяне размера на наложеното наказание.

За да определи размера на наложеното наказание, съдът е изложил подробни мотиви, като правилно е съобразил както отегчаващите, така и смегчаващите отговорността на подсъдимия обстоятелства.Правилен е извода на съда, който е отчел като отегчаващо отговорността обстоятелство осъжданията на подсъдимия /три на брой/ извън тези, обуславящи квалификацията на чл.29 от НК. Действително следва да се отчете и обстоятелството, че посочените присъди са за извършени престъпления против собствеността,но не и за посегателства върху личността. В този смисъл на същите не следва да се придава изключително по своя характер значение. Правилно е отчетено като отегчаващо и обстоятелството, че процесното деяние подсъдимия е извършил по време на изтърпяване на наказание „лишаване от свобода“ /ползване на отпуск/.Очевидно предходните наказания наложени на подсъдимия Ю. не са допринесли за неговото поправяне и превъзпитание. Неоснователно е възражението на защитата на подсъдимия че  първоинстанционния съд е отчел отношението между подсъдимия и пострадалата, като баща и рождено дете. Същото не е съобразено от съда допълнително като отегчаващо обстоятелство предвид приетата квалификация по чл.149,ал.2,т.4 от НК- „чрез използване положение  на зависимост и надзор“. Самата връзка между родител и дете предполага приетото положение на зависимост и надзор. В същото време, въззивната инстанция намира, че при индивидуализиране на наказанието съдът не е съобразил като отегчаващо отговорността обстоятелство броя на квалифициращите признаци-два на брой и обстоятелството, че това  противоправно поведение на подсъдимия е продължило по отношение на пострадалата последните две години-факт, който е признат от подсъдимия в процедурата по глава двадесет и седма.

Във въззивната жалба защитника на подсъдимия Ю. е посочил няколкократно като смегчаващо отговорността обстоятелство процесуалното поведение на подсъдимия и изразеното съжаление за извършеното.Видно от мотивите към присъдата и двете обстоятелства са отчетени от съда при определяне размера на наказанието.В същото време направеното самопризнание в досъдебната фаза на процеса и цялостното процесуално поведение на подсъдимия по време на проведеното наказателното производство може да бъде отчетено като смегчаващо отговорността обстоятелство в процедурата по глава двадесет и седма, като същото следва да се оценява с оглед “характеристиките и съдържанието на самопризнанието като форма на съдействие при установяване на обективната истина и ако същото е спомогнало за своевременно и съществено за разкриване на престъпното посегателство  и неговия извършител още на досъдебното производство, а не е следствие от ефективната дейност на компетентните органи“ /ТР№1/2009г./. В конкретния случай тази предпоставка е налице. Имайки предвид дадените от подсъдимия обяснения на досъдебното производство,същият признава вината си:“Пих прекалено много, В действителност нямам никакви спомени от вечерта и не знам какво се е случило. Щом дъщеря ми Дуглу Ф. твърди, че съм извършил такива гнусни неща с нея, значи това се е случило.Не виждам причина тя да излъже.Обичам я много и не искам да я подлагам на какъвто и да е допълнителен стрес…Ужасно съжалявам и няма какво да ме извини“/вж обяснения на подсъдимия, дадени на ДП л.26/“.Имайки предвид изложеното,липсата на наличен биологичен материал, както и заключението на съдебномедицинската експертиза, отчитайки рядката анатомична особеност на пострадалата и липсата на следи от механични увреждания водят до извода, че самопризнанието на подсъдимия е спомогнало за установяване на обективната истина по делото и следва да се отчита като смегчаващо отговорността обстоятелство.

Високата степен на обществената опасност на престъплението „блудство“ е взета предвид от законодателя при определяне на рамките на санкцията за това престъпление.Единствено в рамките на тези предели следва да се отчитат отегчаващите отговорността обстоятелства, но не и отново да се оценява опасността на деянието.

Съобразявайки изложеното, въззивната инстанция намира, че  наказанието следва да бъде определено при превес на отегчаващите отговорността обстоятелства.В същото време отчитайки и направеното самопризнание, конкретните действия, с които е осъществено инкриминираното деяние, неразкриващи особена бруталност и интензитет, въззивната инстанция намира, че са налице основанията за намаляване на неговия размер, определен от първоинстанционния съд.Следва да бъде определен размер на наказанието от петнадесет години, което след редуцирането му по чл.58а,ал.1 от НК следва да се определи на ДЕСЕТ ГОДИНИ „ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА“. Определения размер въззивния съд счита достатъчен за осъществяване на поправителната функция спрямо подсъдимия, както и предупреждението към останалите членове от обществото да се въздържат от подобни посегателства.

Определеното наказание изпълва изискванията на чл.57, ал.1, т.2 от ЗИНЗС, което сочи, че не са налице основания за промяна на първоначалния режим за неговото изтърпяване.

Правилно е определен и размера на присъденото обезщетение за причинените на пострадалата неимуществени вреди, в размер на 5000лв.-достатъчен да овъзмезди претърпените болки, страдания и неудобства.

Правилно съдът е присъединил и неизтърпяната част от наказанието „лишаване от свобода“ определено с Определение по ЧНД№14903/2016г. на Софийски районен съд, влязло в сила на 12.11.2016г., в размер на два месеца и десет дни.

По изложените съображения, въззивната инстанция намира, че следва да измени обжалваната присъда, като намали размера на наложеното наказание на осем години „лишаване от свобода“, а в останала и` част я потвърди като законосъобразна.

  Водим от горното и на основание чл.337 от НПК, въззивният съд

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯВА присъда №2 от 31.01.2018г. по НОХД №350/2017г. по описа на Окръжен съд – Силистра В ЧАСТА, в която за извършено на престъпление по чл.149,ал.5,т.3 във вр. с ал.2,т.4 във вр. с ал.1 във вр. с чл.29,ал.1,б.“а“ от НК на подс. А.Ю. е наложено наказание при условията на чл. 58а,ал.1 от НК, в размер на дванадесет години „лишаване от свобода“,като ОПРЕДЕЛЯ НАКАЗАНИЕ, в размер на ПЕТНАДЕСЕТ ГОДИНИ, което намалява на ДЕСЕТ ГОДИНИ „лишаване от свобода, на осн. Чл.58а,ал.1 от НК.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 15 дневен срок от съобщаването му пред ВКС на РБ.

 

                                                                                                      

ПРЕДСЕДАТЕЛ:       

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.        2.