Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 120/06            Година  2016                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На дванадесети май                              Година две хиляди и шестнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Ангелина Лазарова

Секретар Г.Н.

Прокурор Ружа Големанова

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 125 по описа на съда за 2016 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 9, постановена на 19.01.2016 г. по НОХД № 1621/15 на Окръжен съд гр. Варна, с която подсъдимият А.Я.А. е признат за виновен по обвинение за извършени престъпления по чл. 152 ал. 4 т. 1 вр. ал. 1 от НК и по чл. 149 ал. 2 вр. ал. 1 /ред. До 24.09.15г./ от НК. С приложението на чл. 58 А ал. 1 от НК по първото обвинение му било наложено наказание лишаване от свобода за срок от десет години, по второто – за срок от три години и четири месеца, по чл. 23 ал. 1 от НК било определено като общо по-тежкото, което на основание чл. 61 т. 2 от ЗИНЗС да изтърпи при първоначален строг режим в затвор. По чл. 59 ар. 1 от НК било зачетено времето, през което спрямо подс. А. била взета мярка „задържане под стража”. С присъдата съдът уважил изцяло предявените срещу подсъдимия граждански искове. Съдът се разпоредил с веществените доказателства и възложил на подсъдимия да заплати дължимата държавна такса върху уважените граждански искове и направените по делото разноски.

         Въззивното производство е образувано по жалба на служебния защитник на подс. А., в която се счита, че наложеното наказание е завишено и несправедливо. Иска се намаляване на срока на лишаване от свобода. В допълнение защитникът приема, че фактите и обстоятелствата са изяснени от първоинстанционния съд, но са елиминирани многобройните смекчаващи вината на подсъдимия обстоятелства - чистото съдебно минало, признание, разкаяние, липса на висящи наказателни производства. Посочва се, че съдът отчел самопризнанието като средство за провеждане процедурата по чл. 371 т. 2 от НПК с благоприятните последици при определяне на санкция с приложението на чл. 58 А от НК. Счита се, че високата степен на обществена опасност на деянието определя санкцията и не следва да се счита като допълнително отегчаващо отговорността обстоятелство. В заключение се сочи, че преобладават смекчаващите обстоятелства и се иска наказанието да се определи при условията на чл. 55 от НК. Пред въззивната инстанция защитникът поддържа жалбата и подчертава, че степента на обществена опасност на дееца не е така висока, както тази на деянието. Счита, че в този размер наказанието лишаване от свобода в българските затвори би довело до разрушаване на личността с цялостно отпадане на морално-волевите задръжки на дееца. Наличието им се установява от факта, че той не е довършил изпълнението на отпочнатото деяние, като подсъдимият счита, че това в което го обвиняват, не е вярно – причина да не направи самопризнание на досъдебното производство. Посочва се, че е действал ситуативно, не е криминогенна личност, бил е под влияние на алкохола. Моли за намаляване на наказанието с приложението на чл. 55 от НК.

         В хода на производството пострадалото малолетно дете, представлявано от законен представител – своята майка, и особен представител, е конституирано като частен обвинител и граждански ищец. В пренията пред въззивната инстанция особеният представител моли жалбата да бъде оставена без уважение. Посочва, че заявеното от защитата, че деянието не е довършено не отговаря на обективираното в протокола на с.з. признание на фактите и обстоятелствата в обвинителния акт, подкрепено и от доказателствата по делото. Намира, че не са налице основания за намаляване на наказанието, тъй като съвкуплението и блудствените действия са извършени спрямо дете на 7 години, на което преди това е налял алкохол, в периода на осъществяване на личните си контакти с детето се е възползвал от него. Заявява, че детето е в тежко депресивно състояние и следва две години да посещава психологически център, а травмата нанесена с деянието е засегнала и майката. Счита, че е налице необратим процес, липса на всякакъв морал у подсъдимия, който следва да понесе наложеното му наказание.

Представителят на въззивната прокуратура счита наложените на подсъдимия наказания за справедливи с правилно приложение на чл. 58 А ал. 1 от НК, тъй като не са налице основания за чл. 58 А ал. 4 от НК. Намира, че единственото смекчаващо отговорността обстоятелство е чистото съдебно минало на подсъдимия. Счита, че не е налице съжаление и критично отношение към деянието, тъй като в ДП подсъдимият е заявил, че не се признава за виновен и по двете обвинения, а в с.з. не е изразил искрено съжаление. Престъпленията се отличават с изключителна степен на обществена опасност, пострадалата е собствената му дъщеря на крехка детска възраст. Личността на подсъдимия също разкрива висока степен на обществена опасност, отразена в предсъдебния доклад, справката на полицейския инспектор, като за подс. А. е посочено, че осъществява системен тормоз над жена си и двете си деца, нарушава обществения ред, хитър, комбинативен, нагъл и конфликтен, злоупотребява с алкохол, и е напълно индиферентен към преживяванията и емоционалното състояние на дъщеря си и членовете на семейството си. С оглед на изложеното прокурорът счита наказанието от първоинстанционния съд за справедливо.

В последната си дума подс. А. заявява, че се е признал за виновен, чул много работи, които за него са неправилни, но щом е прието един път.

Настоящият състав на въззивната инстанция извърши пълна и задълбочена проверка на присъдата в пределите по чл. 314 от НПК и с оглед доказателствата по делото счита следното:

І. От фактическа страна.

Решаващият съд в съответствие с процесуалните изисквания, относими към съкратено съдебно следствие по чл. 371 т. 2 от НПК е приел самопризнанието на подсъдимия по фактическите положения на обвинителния акт за подкрепено от събраните в ДП доказателства. Мотивите към разглежданата присъда са изготвени съобразно чл. 373 ал. 3 от НПК.

Задължителните указания по т. 8 от ТР 1/2009г. на ВКС, ОСНК, налагат при правилно приложена процедура по чл. 372 ал. 4 и чл. 373 ал. 2 и 3 от НПК, въззивната инстанция да реши делото по същите фактически положения, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт.

Проверката от процесуална страна не установи нарушения на изискванията на закона – общо и в частност отнесени към процедурата по чл. 371 т. 2 от НПК.

С оглед на изложеното и съставът прие за установени следните значими фактически положения:

 

В периода от 1993 г. до 2009 г. подсъдимият и свид. В.И. живеели на семейни начала. От съвместното им съжителство се родили две деца - С. А., роден през 1994 г. и пострадалата, И.А., родена през 2007 г.

През 2009 г., поради упражняван постоянен психически и физически тормоз от страна на подсъдимия А.А. върху В.И. и децата, свид. В.И. прекратила взаимоотношенията и съвместното им съжителство.

С Решение № 588/2009 г по гр.д.№ 4833/2008 г. на PC - Варна, родителските права върху децата били предоставени на свид. В.И.. С това решение подсъдимият А.А. бил осъден да плаща издръжка на децата си и му било разрешено да осъществява ограничен режим на личен контакт с И.А., а именно два пъти месечно, всяка втора и четвърта събота от месеца  за времето от 10.00 часа до 12.00 часа.  Децата заживеели заедно с майка си на адрес в гр. Варна, ж.к. „Вл. Варненчик", № 303, вх.2, ет.1, ап.17.

На 31.05.2015 г. подсъдимият А. се обадил на свид. В.И.., като й казал, че иска да вземе детето си - И.А.. Тя се съгласила и двамата се разбрали той да дойде да я вземе около 14.00 часа с уговорката да я върне до 20.00 часа на същия ден.

В посочения час подсъдимият отишъл в дома на свид. В.И. и взел дъщеря си И.А.. Двамата отишли пеша до магазин „Бурлекс", намиращ се в кв. „Вл. Варненчик" в близост до пазара. Оттам А. купил два литра бира, две пилешки бутчета и картофени кюфтета. След като напазарували, подсъдимият и дъщеря му отишли пеша до блок № 302 на същия квартал, където живеел А.. Същият живеел във вход № 2, на първия етаж в апартамент № 70. Като пристигнали в апартамента, подсъдимият и свид. И.А. обядвали. А. си налял бира в чаша и напълнил още една чаша за дъщеря си. Той изпил своята, но И. отказала да пие. Подсъдимият изпил и нейната чаша с бира.

Малко по-късно И.А. легнала на леглото в стаята, понеже искала да поспи. А. също легнал до нея. Издърпал я до себе си и започнал да я съблича. Тя го попитала защо я съблича. Той нищо не отговорил. След като съблякъл всичките й дрехи, подсъдимият също се съблякъл гол. След това подс. А. завил и двамата с одеяло и чаршаф. Както били голи подсъдимият се обърнал към дъщеря си думите „ела върху мен". Тя му казала „ не искам". Той отново й казал „ела върху мен". Тя отново му казала, че не иска. Тогава той я вдигнал и я поставил с лице върху себе си, така че главата й била върху гърдите му, а половият му член се опирал в нейния полов орган. След това А. хванал с едната си ръка половия си член и започнал да го търка в половия орган на дъщеря си. При това търкане половият му член се възбудил. Както била върху него, той с едната ръка опитал да вкара възбудения си полов член във влагалището на дъщеря си, а с другата я стискал здраво за дупето. Като проникнал с половия си член, преди да стигне до влагалището, дъщеря му казала, че много я боли и се разплакала. Подсъдимият й отговорил „Чакай още малко". И.А. му казала „искам да се прибирам" и станала от него. Започнала да се облича.

В момента, в който си обула бельото, А. отново я съблякъл и пак я сложил върху себе си и отново започнал да я натиска, като се опитвал да вкара половия си член във влагалището й. Тя отново му казала, че я боли. Станала и отново си сложила бельото.

Подсъдимият отново я съблякъл. Поставил възглавница на леглото. Накарал дъщеря си да легне върху нея по корем. След това взел от съседната маса пластмасова кутия с надпис „АVON CARE", съдържащ зелен на цвят гел - крем и започнал да маже половият й орган и ануса й. След това оставил кутията с гел - крем. Върнал се при дъщеря си. Първоначално започнал да търка половия си член в дупето й, тъй като в този момент не бил възбуден. След като се възбудил, А. се опитал да вкара половия си член в ануса на детето И.. Тя му казала, че много я боли. Той й отговорил „нищо, нали ще имаш от мен деца". Тя му казала „няма да имам, ти тогава ще бъдеш много дърт". След като не успял да проникне с половия си член в ануса й, А. позволил на дъщеря си И. да си облече бельото.

Двамата седнали на леглото - детето било по бельо, а обвиняемия бил гол. Тогава обвиняемият накарал свид. И. да ближе половия му член. Тя му казала „не искам", а той настоявал с думите „ближи го" и както били седнали на леглото натискал главата й надолу, а детето от своя страна се дърпало нагоре.

Подсъдимият я оставил и отишъл до тоалетната като и казал тя през това време да се облече. Свид.А. облякла дрехите си. След като излязъл от тоалетната, А. също се облякъл. Двамата излезли от апартамента и отново отишли на пазара в кв. „Вл. Варненчик". Там подсъдимият купил на дъщеря си сладолед, сок и царевица. Докато ги ядяла, майка й се обадила на подс.А.. Той дал телефона на дъщеря си. Майка й казала, че е време да се прибира. Докато били на пазара, А. казал на дъщеря си да не разказва на никого какво се е случило, защото в противен случай щял да й удари шамар.

Около 20,30 часа същия ден подсъдимият оставил дъщеря си в дома при майка й. При разговор с В.И., той казал, че иска да я вземе отново на 02.06.2015 г., но същата му отказала, след което той си тръгнал. Малко след това, свид. И. предложила на дъщеря си да отидат до магазина. Докато вървели към магазина И. й казала, че иска да и сподели нещо с нея. Свид. И. я попитала какво има. Тогава И. й казала „мамо видях на тати чурката", след което се разплакала и помолила майка си да не казва на никого. По настояване на свид. И., детето й разказало подробно какво и се случило в дома на баща й. На няколко пъти, докато разказвала за случилото се, тя се прививала от болка като казвала на майка си, че и пари на влагалището.

След като узнала за стореното на дъщеря й, свид. И. веднага подала сигнал в Трето РУП Варна.

 

От заключението на СМЕ е видно, че И.А. е с развит за възрастта си полов орган, здрава девствена ципа с пръстеновидна форма и различимо зачервяване по големите и малки срамни устни и към входа на влагалището. Наличното зачервяване в областта на половия орган е израз на дразнене на кожата и лигавицата в тази област и би могло да се дължи както на възпаление, така и на механично дразнене като продължително пипане, триене, притискане и др., включително и с мъжки полов член. Вещото лице заключава, че е възможно промените по половите органи да са получени в указаното време -31.05.2015 г.

При извършеното микробиологично изследване не се установяват болестотворни бактерии и гъбички, което изключва наличието преди това на изразен възпалителен процес във входа на влагалището й. Не са налице охлузвания, кръвонасядания и рани, които да свидетелстват за въздействие с по - голяма сила като удар, дърпане и разтягане. Не са налице увреждания, които да се свържат с падане и удар върху твърди тъпи предмети.

От заключението на СПЕ на И.А. е видно, че тя не страда от психично заболяване. Психично здрава е и е в състояние да участва адекватно в процесуално - следствените действия, но не самостоятелно, а в присъствието на майка си и психолог. И. е психически много добре развита за възрастта, спонтанна, откровена и ясно вербализира преживяванията си. Въпреки малката й възраст и преобладаването на конкретно образно мислене, при нея се наблюдава добре развита способност за извършване на абстрактно-логически операции и изказване на съждения. Наблюдава се детската амбивалентност към провинилия се родител. Това показва, че въпреки нормалното си развитие, памет и интелект, мислене – в норма, детето поради ограничения си житейски опит и малолетието не разбира свойството и значението на извършеното с него и не е могло да ръководи действията си, макар че се е опитвало да се освободи. Случилото се с нея е с характер на психотравма. Травматичния характер се е проявил както в актуалното й поведение, така и в разказите по ТАТ и кошмарите, които сънувала след случилото се. В този смисъл се приема, че преживяното, разказано от нея, е в действителност преживяно. При И.А. е налице резултат по детски невротично - депресивен въпросник, който определя състоянието й като „лека към средна депресия", като последица от случилото се. От проведените психологически тестове се установява промяна на отношението към бащата - загуба на доверие и страх, както към непознат, но в случая поради вече наличния негативен опит.

От заключението на СПЕ на подсъдимия е видно, че същият не страда от психично разстройство. Не са налице анамнестични и клинични симптоми за зависимост към алкохол и психоактивни вещества. Употребата на алкохол е в била в рамките на битовата, без симптоми на психическа и физическа зависимост. Към момента на извършване на деянието на 31.05.2015 г. е бил в състояние на обикновено алкохолно опиване и е могъл да разбира свойството и значението на извършеното и да ръководи постъпките си. Може да участва пълноценно в наказателния процес и да се защитава сам. Физическото и психическото състояние на А.А. му позволява да възприема фактите, които имат значение по делото и може да дава достоверни обяснения по тях. По време на освидетелстването не са били установени отклонения в сексуалното влечение и поведение, което не означава, че те липсват или могат да се проявят ситуативно.

Изложената от решаващия съд, установена и от настоящата инстанция, фактическата обстановка се очертава по категоричен и безспорен начин от събраните в хода на досъдебното производство доказателства - показанията на разпитаните свидетели и заключенията на СПЕ, СМЕ, протоколи за оглед на местопроизшествие и фотоалбум към него, за доброволно предаване, справка за съдимост и др. Съвкупността от доказателства подкрепя самопризнанието на подсъдимия по фактическите положения по обвинителния акт, депозирано доброволно и съзнателно пред първоинстанционния съд, при предоставени гаранции за пълноценното разбиране на последиците от него. По този начин се обосновава извод за взаимно допълване и безпротиворечивост на доказателствените източници.

При изводите си по доказателствата от фактическа страна настоящата инстанция намира за необходимо да посочи следното:

От една страна, приетата фактическа обстановка не се оспорва пред въззивната инстанция, но от друга се твърди, че според подсъдимия той не е довършил изпълнението на отпочнатото, не е довършил деянието и това за което го обвиняват не е вярно.

В мотивите към разглежданата присъда е посочено, че в хода на досъдебното производство, подс. А. не се признава за виновен по предявените му обвинения. Разгледана е защитната му теза, че описаното по-горе не се е случвало, а е оказвал помощ на дъщеря си, понеже се е била протрила, впоследствие посочил, че тя е паднала от люлка и се ударила в слабините и от това са нараняванията й. Тези гласни доказателствени средства не се подкрепят от нито едно от събраните по делото доказателства. Видно и от предсъдебния доклад, подс. А. е посочил своето усещане за виновност без колебания в израз на 40 %. Твърденията пред пробационния инспектор и в пренията по същество пред първата инстанция на защитата, са еднопосочни – според подсъдимия проникване не е имало.

Доказателствата по делото са категорични за нанесените на детето травми в областта на половите органи и за начина на тяхното възможно причиняване. Обективно при освидетелстването на детето в 00.20ч. на 01.06.15г. е установено пълно припокриване на малките от големите срамни устни. В част „Обективно” на СМЕ№ ІІІ-23/15г. е посочено „По кожата на прилежащата една към друга част на големите и малките срамни устни, както и в предверието на влагалището се вижда дифузно зачервяване, без да е налице изразен секрет… Диаметърът на отвора към влагалището при леко разтягане на ципата е по-малък от 1 см.”. При последващ преглед в 17.10ч. на 01.06.15г. лекар в ДКЦ „Света Марина” е установил „Външни полови органи леко зачервени. Untrojtus vaginae – хиперимиран и болезнен. На входа на влагалището наличие на жълтеникав, лепкав секрет.”. По заключението на СМЕ и с оглед микробиологичните изследвания, при изключване на възпалителен процес, причина за такова зачервяване е механично дразнене – по-продължително пипане, триене, притискане и др., включително и с мъжки полов член, на 31.05.15г. Свидетелска годност при свид. А. в степен, вещите лица по СППЕ да приемат, че „преживяното, разказано от нея, е действително преживяно”.

С оглед на изложеното и обосновано в обвинителния акт е било посочено, че подс. А. е осъществил проникване. Половият член на подсъдимия е навлязъл в предверието/към входа/ на влагалището на пострадалото дете.

От задължителните указания на Тълкувателното решение № 1/2009г., се установява, че след провеждане на съкратено съдебно следствие в първата инстанция – т. 8. 1. - “Допустимата защита на подсъдимия остава ограничена в рамките на признатите фактически положения по обвинителния акт. В тези предели могат да се установяват и противопоставят правопроменящи и правопогасяващи обстоятелства, свързани с приложимия материален закон, с предпоставките и съдържанието на наказателната отговорност.” , а в т. 8.3. - Въведени са достатъчно правни гаранции, че изявлението по чл. 371, т. 2 НПК е доброволно и отразява действителното отношение на подсъдимия към обвинението - направено е в открито заседание, в присъствието на защитник, при разясняване на последиците от него. Затова, когато самопризнанието е обосновало прилагане на правилата на диференцираната процедура, процесуалният закон не предвижда оттеглянето му в хода на наказателния процес. Противното би довело до невъзможност да бъдат постигнати целите на особеното производство, създава условия за процесуална злоупотреба и правна несигурност.”.

Съставът съобрази съдържанието на внесения обвинителен акт  и прецени, че проникването в половия орган на пострадалата от страна на подсъдимия е отразено сред фактическите положения. Следователно, подс. А. е депозирал признание и в тази част, правилно констатирано и от особения представител на пострадалата. При спазване на процесуалните гаранции и очевидната промяна на подс. А. към съществото на повдигнатите му обвинения в с.з. на 19.01.16г. – поставеното в основата на особеното съдебно производство самопризнание не би могло да бъде оттегляно.

При установено изпълнение на лимитираните в Глава двадесет и седма от НПК и в ТР 1/09г. на ВКС, ОСНК, правни предписания, въззивният съд не разполага с процесуална възможност да обсъжда фактическа обстановка, различна от очертаната в обвинителния акт и да приема фактически положения, несъвместими с признатите факти.

Проверката на състава на процеса по събиране и анализ на доказателствата от първоинстанционния съд при отчитане на становищата на страните в с.з подкрепя изводите за изяснена по несъмнен начин фактическа основа на делото.

 

ІІ. От правна страна.

Съдът признал подсъдимия А. за виновен в извършването на две деяния – в това че на 31.05.2015 г. в гр. Варна, се съвкупил с лице от женски пол, ненавършило 14 годишна възраст - малолетната си дъщеря И.А.А., родена на ***г., при правна оценка на действията на подсъдимия, като престъпление по чл. 152, ал.4, т.1, вр. ал.1 от НК, и в това че на 31.05.2015г. в гр. Варна, извършил действия с цел да възбуди или удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на лице, ненавършило 14 годишна възраст - спрямо малолетната си дъщеря И.А.А., родена на ***г., като блудството е извършено чрез използване на положение на надзор, което има спрямо рождената си дъщеря, с което осъществил обективните и субективни признаци на състава на престъпление по чл. 149, ал.2, вр. ал.1 /ред. до 24.09.2015 г./ от НК.

         В мотивите на присъдата съдът е отделил дължимо внимание на отделни съставомерни елементи, като съображенията се споделят от настоящата инстанция и не следва да бъдат преповтаряни. Необходимо е обаче да бъде допълнено следното:

Изхождайки от трайната практика на съдилищата деянието по чл. 152 от НК е довършено с проникването на половия член на дееца във влагалището на пострадалата, без значение от продължителността на контакта и без да е необходимо физиологично приключване на половия акт. В конкретния случай действията на подс. А. са довели до проникване в принадлежаща на този орган част – предверие/към входа/ на влагалището. Следователно тезата, че деянието е останало недовършено е фактически необоснована.

Още по-малко може да претендира, в смисъла заявен при пренията пред първоинстанционния съд, че подсъдимият сам се е отказал да го довърши, тъй като детето е изпитало болка и е извикало. Видно от приетите фактически положения – при проникването дъщеря му казала, че много я боли и се разплакала, но подс. А. й казал да чака още малко, а когато тя станала и започнала да се облича, той отново я съблякъл, сложил я върху себе си и започнал поредни действия за съвкупление. Не се установява доброволно преустановяване на действията по съвкуплението. Когато за трети път съблякъл детето подс. А. прибегнал и към използването на крем, с който намазал половия й орган и ануса и извършил блудствените действия. Изложеното установява категоричните намерения на подсъдимия да постигне своето полово удовлетворение и изборът на различни начини за това.

Пострадалата е дете на навършени 7 години, а деецът – зрял мъж на 50 години, упражнявал с години физически труд. С оглед установените експертно по СППЕ интелектуални качества, физическото състояние при проведеното по СМЕ освидетелстване – „на видима възраст и ръст, съответстващи на календарната, с правилно телосложение и умерена охраненост.” – пострадалата не е имала обективна възможност да се самоотбрани срещу действията на подс. А.. В този смисъл е и приеманото в съдебната практика, напр. - „В хипотезата на чл. 152, ал. 4, т. 1, вр. с ал. 1, т. 1 НК жертвата е лишена от възможност за самоотбрана, когато по обективни причини, стоящи извън действията на извършителя на престъплението, същата не може да окаже съпротива” - Решение № 87 от 6.02.2007 г. на ВКС по н. д. № 789/2006 г., III н. о. Видно от СППЕ /л. 103/, „въпреки нормалното си развитие, памет и интелект, мислене – в норма, детето поради ограничения си житейски опит и малолетието не разбира свойството и значението на извършеното и не е могло да ръководи действията си, макар че е опитвало да се освободи.”. Свид. А. не е била годна да се противопостави на баща си физически и психически поради стадия на естественото си развитие, съответно - не е била в състояние да формира каквото и да е съгласие за извършеното с нея съвкупление. Подс. А. е използвал сила – събличал детето, стискал го, поставял го върху себе си – но в случая тези действия не могат да бъдат оценени като проява на „принуда” спрямо пострадалата, тъй като тя не е могла да формира и изрази правно значима воля, която с активните си действия деецът да промени и подчини на своите престъпни намерения. Детето е било обективно безпомощно, не е било поставено в такова състояние от подс. А..

Конкретизацията на съставомерния елемент по чл. 152 ал. 4 т. 1 вр. ал. 1 т. 1 от НК е ясно очертана от фактическите положения, приети по обвинителния акт и в мотивите на постановената присъда. Необходимо е да бъде отразена в диспозитива и правната оценка в присъдата – препращаща общо към ал. 1, като с прилагането на закон за същото наказуемо престъпление се постанови частичното оправдаване по т. 2 и 3 на същата алинея. Промяната е само в израз на прецизност, без това да ограничава правата на подс. А., който е бил запознат с фактологията – установена безспорно по делото, имал е възможност пълноценно да се защити и го е направил, признавайки вината си.

Налице е реална съвкупност от две деяния, извършени последователно от подс. А.. Известно е от съдебната практика, че „Когато деецът осъществи изнасилването и след това с други действия извърши и блудство са налице двата престъпни състава, по-тежкият от които не поглъща по-лекия.” - Решение № 360 от 11.06.1998 г. на ВКС по н. д. № 197/98 г., II н. о.; „Неоснователен е и довода, че се касае до едно престъпление, защото изнасилването поглъща блудствените действия. Това би било така само ако блудствените действия предхождат изнасилването и представляват прелюдия към него. Очевидно конкретният случай не е такъв, защото са извършени самостоятелни действия, всяко от които довършено и осъществяващо състав на самостоятелно престъпление. С проникването във вагината на пострадалата изпълнителното деяние на изнасилването е осъществено. Самостоятелно извършените действия, изразили се в проникване с пръсти и с половия си орган в нейния анус обективират състава на престъплението блудство” - Решение № 448 от 15.12.2011 г. на ВКС по н. д. № 2369/2011 г., II н. о.

Извършените от подс. А. спрямо детето блудствени действия – чрез многократно търкане на члена в половия орган и ануса на детето, са подчинени на желанието му за полово удовлетворение. Установената фактическа усложненост, изразяваща упоритост за постигане на конкретната цел с извършване на различни действия за постигане на полово удовлетворение не може да доведе до качествено изменение в приложимия материален закон по чл. 149 от НК. Продължителността, упоритостта и тежестта на блудствените действия имат значение само на обстоятелства, които следва да се съобразят при определяне на наказанието. /по Решение № 515/21.11.2001г. на ВКС, ІІ н.о./.

Извън съставомерните признаци остават употребените от подсъдимия действия на физическо насилие спрямо детето – двукратното поставяне върху себе си, събличането й, стискане, натискането на главата й към половия му член. Психическото насилие върху детето е продължило и с отправената преди раздялата заплаха и заставяне да не казва на никого. Тези факти следва да бъдат отчетени при ангажиране на наказателната отговорност на подсъдимия.

Останалите правни елементи на престъпните състави не са оспорвани, не представят сложна конструкция от обективна и субективна страна и не налагат допълнителен анализ.

         ІІІ. Относно наложеното наказание.

 

Основно искане, сезиращо настоящата инстанция по въззивната жалба на защитника е за намаляване на наложеното наказание лишаване от свобода. Без да разграничава наказанията по двата престъпни състава, становището на защитата е, че съдът е трябвало да приложи чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК. Видно е, че претенциите на защитата касаят всъщност приложението на 58 А ал. 4 вр. чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК.

Проверката на присъдата в тази част налага изследване на правилното прилагане на принципите на законосъобразност и индивидуализация на наказанието по всяко от обвиненията и приложението на чл. 23 от НК.

На първо място, самата процедура, по която е протекло съдебното производство, е свързана със законово регламентирано снизхождение към подсъдими, признали фактическите положения по обвинителния акт - по чл. 58 А от НК. Нормата на ал. 1 на същия текст позволява намаляване на санкция, определена по чл. 54 от НК, с една трета, а нормата на ал. 4 разрешава колизията между чл.58 А и чл. 55 от НК, в полза на чл. 55 от НК, ако се явява по-благоприятен. Всички тези въпроси са разгледани по ТР № 2/19.06.2015г. на ОСНК на ВКС на РБ.

Съставът на ВОС е отхвърлил приложимостта на чл. 55 от НК – както по самостоятелните му основания, така и във вр. чл. 58 б „А” от НК, тъй като не са установени изключителни и многобройни смекчаващи обстоятелства, които да водят до извод, че и най-лекото предвидено от закона престъпление се явява несъразмерно тежко спрямо извършеното. Съставът на настоящата инстанция подкрепя този извод по следните съображения:

Въпреки становището на защитата, липсата на висящи дела срещу подс. А. не може да смекчи наказателната му отговорност по конкретните обвинения. Всеки български гражданин дължи правомерно поведение, съобразено със законите и интересите на обществото. Спазването на това изискване е в основата на социума и не може да обоснове извод за определена привилегия. От друга страна, от материалите по делото се установява, че подс. А. никога не е изпълнявал задълженията по издръжка на двете си деца от съжителството си със свид. И., бил криминално регистриран като свързан с престъпление по чл. 183 от НК, не спазва задълженията си за режим на личните контакти с детето – свид. А. – действия по чл. 182 ал. 2 от НК.

Счита се, че признанията от страна на подсъдимия следва да бъдат отчетени при определяне на наказанието. По силата на законовата процедура такова отчитане е налице и решаващият съд го е съобразил в мотивите си. Допълнително значение като смекчаващо отговорността обстоятелства самопризнанието би имало само – “Ако е спомогнало своевременно и съществено за разкриване на престъпното посегателство и неговия извършител още в хода на досъдебното производство, а не е следствие от ефективната дейност на компетентните органи…” – т. 7 на ТР №1/09г. на ВКС. Фактите по делото са други и причините да не бъдат формулирани признания в досъдебното производство са интерпретирани от защитата. При тази доказателствена основа признанието има значение само на предпоставка за провеждане на съкратено съдебно следствие, но не и като допълнително смекчаващо отговорността, в този смисъл и актуалната практика на ВКС на РБ, напр. Решение № 55 от 18.04.2016 г. на ВКС по н. д. № 166/2016 г., III н. о.

Аргумент за намаляване на наказанието защитата търси в констатацията, че случилото се е ситуативно. По делото личността на подсъдимия е изследвана обстойно – налице е СППЕ и предсъдебен доклад от пробационен инспектор. При оценката на личностната акцентуация с въпросник IPDE вещите лица са установили, че различните видове при него се ранжират – „50% асоциален, 40% граничен, 30% хистрионен, 20 % импулсивен.”. При него е установена социална дезазаптация, според вещите лица анамнезата говори за по-продължителна дезадаптация, като се очертават личностови особености като – „склонност към приключения, общителност, настойчивост, храброст, упоритост, самохвалство, лекомислие. Обикновено за тези лица са тесни рамките на общоприетия морал.”. Експертите са посочили, че събирането на информация в сексуалната сфера по време на освидетелстването е било трудно и съпроводено със сериозни съпротиви и защити. В предсъдебния доклад за подсъдимия са констатирани 53 точки, средно ниво по количествено измерване по системата за оценка на риска OASYS, обосноваващо оценка на риска от вреди за обществото и вероятността от рецидив. На следващо място е установено високо ниво на риск от причиняване на сериозни вреди. Потенциалният риск за обществото – насочен към личността, се очертава от ситуационните и поведенчески фактори, повлияли подсъдимия при извършване на нарушението. Прието е в доклада - „Налице е типологията на субект, който при дадени обстоятелства създава рискови ситуации или търси такива.”. В заключение е обобщено, че макар и проявени само веднъж и ситуативно, вероятността от повторно извършване на блудство и изнасилване е много голяма и се нанася максимална вреда на уязвимо лица – дете. С оглед на изложеното при подс. А. е завишен рискът от следващи подобни прояви – предвид липсата на категорична контролираща сексуалността на подсъдимия ценностна система, съответно и становището на защитата е необосновано.

Повлияването от алкохола никога в съдебната практика не е било третирано като смекчаващо отговорността на дееца обстоятелство. Напротив, считано е като отегчаващо, тъй като деецът сам се поставя в състояние, в което се проявява психично нарушение, съчетаващо токсично засилване на влеченията и освобождаването им от коригиращото потискане, упражнявано от висшите личностови функции – критичност, съобразителност, етични и други специфични за личността ценностови нагласи. /посочено и в СППЕ за подс. А. като общо положение./. От друга страна при подсъдимия е установена употреба на алкохол в рамките на битовата, без зависимости, като към момента на деянието е бил в обикновено алкохолно опиване. Обстоятелството, отчетено от особения представител на пострадалата – че преди престъпните актове, той е дал на детето също да пие алкохол, само завишава степента на обществена опасност на личността му.

Смекчаващи отговорността на подсъдимия са чистото съдебно минало и съжалението за извършеното. Критично отношение към действията си подс. А. не проявява, не се извлича и от констатациите на предсъдебния доклад, че при него „абсолютно липсват самокритичност към извършените деяния и сензитивност по отношение на жертвата”.

Съдът не е посочил изрично отегчаващи, поради което констатацията на защитата, че е преценил като такова степента на обществена опасност на извършеното е необоснована. Съображенията за нивото на тази опасност са при пълно съобразяване с фактите по делото и съпоставката на установеното с други случаи на подобни прояви, известни в обществото и разгледани в съдебната практика.

Извлечени от доказателствата по делото са отегчаващите отговорността на подс. А. обстоятелства – продължителността и упоритостта на блудствените действия; употребата на физическа сила и в двете деяния, при която на детето е била причинена съответстваща болка; психичните травми, причинени на пострадалата, обусловили състояние на депресия и налагащи специализирано лечение; възрастта на пострадалата и кръвната й връзка с дееца; осъществяване на деянията по време на лични контакти между родител и дете; алкохолното повлияване на подсъдимия; характеристичните данни за подсъдимия по местоживеене и от предсъдебния доклад.

Изложеното отхвърля възможността за уважаване на исканото от защитата приложение на чл. 58 А ал. 4 от НК, респ. определяне на наказанието при условията на чл. 55 от НК. Освен изискването за брой и характер на тази обстоятелства, законът въвежда и допълнителна предпоставка – при отчитането им и най-лекото от закона наказание да се яви несъразмерно тежко спрямо извършеното. Както с оглед степента на обществена опасност на деянията – изключително висока, така и на дееца – завишена, при наличните, макар и неотчетени от първата инстанция, отегчаващи обстоятелства, няма основание за извод, че минималните предвидени за деянията по чл. 152 ал. 4 от НК и по чл. 149 ал. 2 от НК наказания са несъразмерно тежки. Изследването на обстоятелствата от значение за отговорността, извършено от въззивната инстанция, в отсъствие на протест и жалба на частния обвинител не би могло да доведе до увеличаване на наложените наказания.

Наложени на подс. А. са две наказания лишаване от свобода в средния размер на предвидените в чл. 152 ал. 4 от НК и в чл. 149 ал. 2 от НК /ред. до 24.09.15г./, съответно за срок от петнадесет и пет години. Редукцията по чл. 58 А ал. 1 от НК, в съответствие със задължителните указания и на ТР 2/2015г. на ОСНК на ВКС, е довела до намаляването им до размери от десет и три години и четири месеца. По правилата на групирането по чл. 23 ал. 1 от НК, доколкото се касае за деяния в реална съвкупност, за които е наложено еднакво по вид наказание, съдът е постановил като общо да бъде изтърпяно по-тежкото, без да е упражнено правомощието по чл. 24 от НК. Определени са първоначалният режим и типът затворническо заведение при спазване изискванията на специалния закон.

Така наложената обща санкция е в съответствие с принципа на законоустановеност. Подс. А. е личност, която разкрива високи потребности от индивидуална работа по преструктуриране на цялостното си формиране към изграждане на социално приета ценностна система, нагласи и начини на функциониране. Спецификата на психологичния портрет на подсъдимия не е облекчаваща наказателната отговорност, а категорична индикация за високия риск от личността му, съответно налагаща интензивни превантивни мерки. Посочено е в предсъдебния доклад, че средните измерения на риска от рецидив при него могат да доведат до повторяемост на правонарушенията при наличие на криминогенни фактори, повлияли при извършване на разглежданата престъпна дейност, като - антисоциални нагласи и поведение, нисък самоконтрол, импулсивност и безкритичност, дефицити в мисленето в съчетание с употреба на алкохол. Тази съвкупност следва да бъде третирана с цел минимизиране на рисковете от следващи престъпления и причиняване на вреди.

Определеното от съда общо наказание се явява справедливо. Предположенията на защитника, че този период на изолация би довел до разрушаване на личността на подсъдимия и морално-волевите му задръжки, са необосновани. Поставеният акцент върху потребностите на личността на подс. А. от продължителен във времето процес на промяна обосновава необходимите множество интервенции и интензивна работа в условията на мястото за понасяне на наказанието. На тази увредена личностна основа така формирания размер на наказанието осигурява необходимото за поправяне и превъзпитаване въздействие. От друга страна, така се постигат законовите гаранции за въздържането на дееца от нови престъпни прояви с причиняване на тежки вредни последици до настъпване на желаните от общественото промени в личността на подс. А.. Реализират се и целите на генералната превенция, насочени към общото предупредително-превъзпитателно отражение на наказанието. Високата морална укоримост на извършеното, тежестта на престъпния резултат и открояването на проявата на подс. А. изключват по-голямо снизхождение.

 

При служебната проверка на присъдата в останалите части, относно гражданските искове, разпореждането с веществените доказателства, присъждането на разноски и такси, не се установиха други основания за отменяване или изменяване.

        

По изложените съображения и на основание чл. 337 ал. 1 т. 2 от НПК и чл. 338 от НПК, въззивният съд

 

р е ш и :

 

         ИЗМЕНЯ присъда № 9 на Окръжен съд гр. Варна, по НОХД № 1621/2015 г. по описа на Окръжен съд гр. Варна, постановена на 19.01.2016 г., като

ПРИЛАГА закон за същото наказуемо престъпление и приема, че подс. А. е осъществил състав на престъпление по чл. 152 ал. 4 т. 1 вр. ал. 1 т. 1 от НК, като пострадалата е била лишена от възможност за самоотбрана и без нейно съгласие, и

на основание чл. 304 от НПК го ОПРАВДАВА за деяние по т. 2 и 3 на ал. 1 на чл. 152 от НК.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

 

Решението подлежи на обжалване в петнадесетдневен срок от връчването на съобщението за изготвянето му по реда на глава ХХІІІ от НПК пред ВКС на Р България.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                   ЧЛЕНОВЕ :