Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

103

 

                             Варна  , 17  юли  2013 година

 

                                   В името  на  народа

 

 

              Варненският апелативен съд , наказателно отделение,в съдебно заседание на двадесети юни две хиляди и тринадесета година в с състав :

 

                                                Председател:Божидар Манев

                                                      Членове:Росица Лолова

                                                                    Димитър Димитров

 

при участието на секретаря С.Д. и прокурора Светла Курновска разгледа наказателно дело № 134 по описа за 2013 година , докладвано от съдия Б.Манев

 

Производството е образувано по жалба на служебния защитник на подсъдимия А.П. срещу присъда № 39/10.04.2013 по наказателно дело № 37/2013 на Варненския окръжен съд.

С доводи за необоснованост и явна несправедливост се пледира за отмяната й  и за оправдаване на подсъдимия , или , алтернативно - за намаляване на наложеното наказание.

Жалбата се поддържа в съдебното заседание на въззивния съд от защитника , а подсъдимият заявява , че е абсолютно невинен.

Прокурорът намира жалбата за неоснователна.

Варненският апелативен съд , за да се произнесе взе предвид  следното :

С обжалваната присъда Варненският окръжен съд е признал подсъдимия А.А.П. за виновен в това , че през периода 22.04.2012 – 23.04.2012 в град Варна при условията на продължавано престъпление  използвал данни от платежен инструмент – дебитна карта „Виза Електрон” № 4176485491165927 на Първа Инвестиционна банка , като изтеглил сумата 120 евро с равностойност по курса на БНБ 234,70 лева , без съгласието на титуляра Е.В.М. и деянието не съставлява по-тежко престъпление и на основание чл.249 ал.1 вр.чл.26 ал.1 вр.чл.54 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от три години при първоначален строг режим и глоба в размер на 300 лева. Присъдил и разноски по делото.

 

Присъдата е постановена при следната фактическа обстановка:

Свидетелят Е.М. от три години живеел и работил зад граница. В България той притежавал дебитна карта,  издадена от Първа Инвестиционна банка , която оставил в разпореждане на своя близък приятел , св.  И.К. ,  за да заплаща текущите му сметки в  страната.    К. бил незрящ , какъвто бил и самият М.. За да разполага приятелят му с необходимите средства последният периодично захранвал сметката в банката.  К. от своя страна правел разплащанията  предимно чрез Интернет   ,като за целта на личния му компютър бил инсталиран специален софтуер , предназначен за незрящи.

Свидетелят се познавал с подсъдимия П. от години , но постепенно започнал да страни от него , след  като разбрал , че е криминално проявен.  Въпреки това П. го посещавал периодично , за да иска в заем дребни суми.

На 22.04.2012  К. и приятелката му , св.А.М. , с която живеел на семейни начала се приготвили да извършат паричен превод по Интернет от дебитната карта на М. по сметка на мобилен оператор за заплащане на месечна такса за телефон. В този момент пристигнал подсъдимият и поискал отново малък заем ,за да извърши залагане в сайта  ”Покерстарс”  Първоначално К. отказал да му даде исканата сума  ,но след това отстъпил пред молбите на П. и решил да му позволи да изтегли 10 долара от дебитната карта.  Попитал го откъде ще заложи и подсъдимият обяснил  ,че в неделя има работещ офис на „Изи пей” в Гранд Мол ,откъдето може да зареди сумата в сметката. К. проявил разбиране , решил да не разкарва П. чак до Мол-а и му казал ,че ще направят зареждането чрез дебитната карта от компютъра в стаята.  Подсъдимият седнал пред компютъра , отворил страницата на сайта за залагане и влязъл в своя акаунт. К. дал картата на св.  М. и й казал да продиктува номера и кода за сигурност на П.,   а той , след като въвел данните прехвърлил 10 щатски долара по сметката си. 

 Същият ден изиграл заетата сума и след като загубил залагането решил да използва отново дебитната карта.  Доколкото данните й били вече запаметени в акаунта на подсъдимия при първото въвеждане , за да използва картата му бил нужен само трицифрения код за сигурност , който при първото въвеждане той запомнил.  Така вечерта на 22.04.2012 и на следващия ден – 23.04.2012  подсъдимият заредил сумите от 20 и от 100 евро , с които намалил дебита на картата. Когато на 23.04.2012 К. отново решил да направи превод на таксата на мобилния телефон на М. системата констатирала недостатъчна наличност.

След проверка в банката свидетелят установил ,че от сметката на картата  са преведени 120 евро към „Покерстарс”.След като разбрал,че подсъдимият е злоупотребил с доверието му К. изтеглил останалата сума,  за да не я изтегли П..  Той от своя страна,  след като проиграл изтеглената сума  се опитал да изтегли и преведе към сайта за залагане още 100 евро  ,но в дебитната карта вече нямало наличност.  Въпреки това след три дни на 26.04.2012 П. направил нов опит да изтегли сума , но и тази операция била неуспешна.

К. се свързал с подсъдимия по телефона ,упрекнал го,   че е злоупотребил с доверието му и е теглил пари от картата на М. и поискал изтеглената сума да бъде възстановена, а П. обещал да направи това в срок от 48 часа. След изтичането на срока  К. отново потърсил П. и се срещнал лично с него в присъствието на брат си , св.Л.К.. Подсъдимият  отново обещал да възстанови сумата ,този път - през месец май. След като отново не я възстановил К. депозирал жалба в полицията.

Мотивите на първоинстанционния съд почиват на обективен анализ  на гласните и писмени доказателства и на заключението на съдебно-техническата експертиза  и се споделят от въззивната инстанция. Изводът ,че подсъдимият П.  е извършил деянието е правилен , а всички събрани доказателства опровергават защитната му теза и декларацията  , че е „абсолютно невинен”

При правилно установената фактическа обстановка съдът е приложил правилно материалния закон. Действително подсъдимият А.П. е извършил престъпление по чл.249 ал.1 вр.чл.26 ал.1 от НК , тъй като през инкриминирания период ,при условията  на продължавано престъпление използвал данни от платежен инструмент /дебитна карта/ , за да изтегли сумата 120 евро без съгласието на титуляра на сметката,св.Е.М.

 

 

 

П. декларира , че е „абсолютно невинен”  и му треперело сърцето , защото имал болен човек вкъщи.  Това , че свидетелите го изобличават  не доказвало , че е виновен, тъй като те били близки на ищеца. Виждал логика да не е въвел данните в компютъра ,  а това да е направила свидетелката   М.,  която явно е компютърно грамотна и също би могла да запомни един трицифрен код.  А акаунта не бил на негово име и сметката,  която е заредена – също.

Според служебния му защитник по делото не са събрани достатъчно доказателства , „че извършител на деянието е подсъдимият и че същият е действал умишлено” Според защитника присъдата почива на предположения,  тъй като св.Е.М. реално не е присъствал на случилото се в дома на Ив.К. , а братът на последния – св.Л.К. нямал преки впечатления. От друга страна  от показанията на разпитания служител от Второ РПУ не се потвърдили твърденията на И.К.  ,че подсъдимият е признал извършването на деянието. Единствените показания,на които се базирала присъдата били показанията на св.М. , които не били „достатъчно обстоятелствени”  Подсъдимият не е държал лично платежния инструмент и не е имал физическа възможност да се запознае с данните в него.  А експертизата не е установила наличието на акаунт на П. , нито че той е влизал в сайта ”Покерстарс”

По тези изложени от страните съображения се пледира за оправдаването на подсъдимия П..

 

Варненският апелативен съд не споделя основателността на тези възражения.

Пряко доказателство за приетата от ОС фактическа обстановка са преди всичко  показанията на свидетеля И.К.. Останалите гласни и писмени доказателства и заключението на СТЕ разгледани изолирано от останалите не доказват  вината на подсъдимия  А.П.. Съвкупната им преценка, обаче , установява по несъмнен начин – чл.303 ал.2 от НПК извършването на деянието.   Доколкото окръжният съд не е изложил достатъчно подробни съображения по чл.305 ал.3 изр.2 от НПК се налага това да направи въззивната инстанция.

 

Показанията на свидетеля И.К. по начина на депозирането им звучат достоверно. От тях не личи стремеж да се вмени вина на подсъдимия , а само да се помогне за установяване на истината.Така например свидетелят твърди , че „физически картата не е минавала в ръцете на подсъдимия”  и още ,че   „картата не е влизала в ръцете му и не мога да си обясня как е запомнил цифрите” , макар обективно да не е могъл да види дали това е така , нито какви точно действия е извършил П..

Случилото се  в дома на К. на 22.04.2012  пряко установява свидетелката А.М..  Според нея дебитната карта на М. е била в ръцете й и тя е диктувала на подсъдимия : „И. даде картата на мене , за да продиктувам цифричките на А. и той въведе тези данни от картата в „Покерстарс”. Бях на разстояние на около половин метър.  Дисплеят на компютъра го виждах”  Свидетелката потвърждава показанията на Ив.К., че при повторен опит на 23.04.2012 да заплатят сметката на Е.М. са установили липса на достатъчна наличност в картата , както и че при проведен в нейно присъствие разговор между К. и подсъдимия , последният е заявил , че „е станала някаква обърквация,   без да иска е натиснал нещо и сумата 120 лева или евро се е прехвърлила. Обеща  ,че ще върне парите , но това така и не стана”

И свидетелят Л. К. – брат на И.К. потвърждава твърденията му „как се е развила ситуацията” с подсъдимия ,когото познава от много години и са били приятели.  ”Докато говорихме дойде А. , който каза , че ще върне парите,  тъй като се било получило недоразумение. Парите се били изтеглили автоматично…Брат ми му даде шанс да се издължи , но той не го направи.  И тогава се обърна към инспектор Д.”. Този свидетел установява особено важното обстоятелство , че подсъдимият , което не е имал собствен компютър многократно е играл от компютъра на Л. в сайта „Покерстарс” -  „Това беше преди случката” !

И макар инспектор Д.  да не е призован и разпитван като свидетел от материалите на Досъдебното производство личи на първо място , че Ив.К. е депозирал устна жалба пред него едва на 02.07.2012  ,а  последният е задържал жалбата един месец и я придвижил чак  на 02.08.2012. А точно това твърди К. – „Многократно се срещахме с л-т Д. ,който ме помоли да изчакам още малко…Каза ми да не бързам…Просто искал да му помогне , а не да наруши служебните си задължения”

И ако разпитаните свидетели се намират в близки отношения помежду си , което според подсъдимия означава,че лъжат , за да подкрепят „ищеца” показанията на основния свидетел - И.К. се потвърждават и от писмено доказателство , което нито подсъдимият  ,нито защитникът му коментират. 

 Това е извлечението от партидата на  дебитната карта на Е.М. ,   от която личи , че на 22.04.2012 по обед е   направен превод към сайта „Покерстарс” ,че по-късно същият ден и на следващия са направени още два превода към същия сайт общо за инкриминираната сума 120 евро , както и че на 24.04.2012 година и на 26.04.2012 година   са направени два неуспешни опита за преводи към  сайта   ”Покерстарс”,  поради липса на наличност в картата  ,   т.е. посоченото извлечение   подкрепя по категоричен начин  показанията  на св.И.К..

По делото е назначена от окръжния съд и е изслушана съдебно техническа експертиза. Въпреки  не особено ясните технически обяснения на вещото лице в обстоятелствената част на заключението и пред съда от експертизата става ясно следното :

- Начинът на създаване на акаунт е съвсем елементарен, като е достатъчно  да се посочи само някакъв имейл адрес , без да е необходимо въвеждането на информация за самоличността на съответното лице.

- След като веднъж са въведени данните от дебитната карта за повторното превеждане  на суми е необходимо посочването само на трицифрения код за сигурност. Останалите данни вече са запаметени.

- Свидетелят К. не би могъл влезе от своя компютър в сайта   ”Покерстарс”  ,защото не разполага със специален софтуер за незрящи , какъвто е необходим за опериране в такъв сайт.

- От компютъра на К. освен установения превод към „Покерстарс”  на 22.04.2012  други преводи , или опити за превод към  посочения сайт не са осъществявани.

 

От тези заключения на СТЕ произтичат следните изводи :

 

Единственият превод от компютъра на И.К. към сайта „Покерстарс” е осъществен точно   на 22.04.2012 година , когато той  твърди , че в дома му е бил подсъдимият П.   ,за да поиска малка сума за залагане точно  в този сайт. И присъствието му установяват не само К. и М. ,но това признава и самият подсъдим с уговорката  , че само е пил кафе.

 

 

Свидетелят И.К. не е извършвал преводи към посочения сайт и не би могъл да извърши  такива, защото не притежава съответен софтуер за незрящи.

От този компютър не са направени преводите  към посочения сайт на 22 и 23.04.2012, нито опитите  за транзакции на 24.04 и на 26.04.2012  , следователно те не са направени и от св.М. , която единствена освен  свидетеля и подсъдимия би могла да знае  данните на картата.

За да се извършат повторни преводи е необходимо да се запомни единствено и само трицифрения код за сигурност на картата , който е 850 , а всички останали данни вече са запаметени.

Изобщо не е необходимо  подсъдимият да има собствен акаунт към сайта”Покерстарс”,  защото безпроблемно може да използва чужд , както и сам да си създаде акаунт под чуждо име.

Особено важен момент ,опровергаващ тезата на подсъдимия  са двата неуспешни опита за преводи от картата на М.  към   ”Покерстарс” на 24.04 и на 26.04.2012. Такива опити  би направил само  човек , който не знае , че в сметката на картата вече няма наличност  ,тъй като е изтеглена от К.. А това свидетелката М. /която е заподозряна от подсъдимия / определено знае –защото тя  живее със свидетеля ,наясно е с  възникналите проблеми с П.  и й е известно ,   че сумите от картата  са изтеглени от „съпруга й”.  Това , обаче не знае точно подсъдимият.   Затова се е изкушил веднъж да изтегли сумата 100 евро и след като е получил отказ от банката  поради недостатъчна наличност е направил втори опит само за 10 евро.  И той се е оказал неуспешен , тъй като разполагаемата сума е само 0,82 евро.

 

Всички коментирани доказателства и обстоятелства, преценени съвкупно установяват по категоричен и несъмнен начин ,че на    22 и на 23.04.2012 година подсъдимият К. ,след като е използвал данни от чужд платежен инструмент е изтеглил инкриминираната сума от 120 евро,собственост на св.Евг.М..

 

От което , пък следва , че възраженията на подсъдимия и защитника му са неоснователни.

Защото деянието не е установено само от показанията на”няколко свидетели , които са близки с ищеца” и не почива само на предположения.

 

 

Следва да се добави още ,че не е възможно  автоматично изтегляне на суми от картата без да е въведен трицифрения й   код  ,което категорично установява СТЕ.  И не отговаря на истината твърдението на подсъдимия , че никога не е залагал в сайта  ”Покерстарс”,  защото то се опровергава от  св.Л. К. , нито , че за да залага в този сайт е необходимо непременно да има акаунт на свое име.

 

Само за пълнота и въпреки , че не са правят такива доводи следва да се коментира  и  констатацията на СТЕ,че „часът и датата на компютъра не съответстваха на реалните”    Дори и към момента на транзакциите това да е било така точните дати и часове на извършените преводи  са установени от банковото извлечение от сметката на дебитната карта  ,а какво показва компютъра,от който са извършени операциите е без значение.

 

А целият подробен анализ на доказателствата по делото за установяване вината на подсъдимия П. би бил напълно излишен , ако съществуваше процесуална възможност за приобщаване на пълните му самопризнания , направени в Обясненията му от 02.07.2012  година  на л.8 от ДП ,  които той  ”продиктувал , прочел , правилно е записано и за верността им се  е подписал”!

 

Колкото до  молбата на П.  да не ходи в затвора ,защото ако отидел нямало кой да  се грижи за болен възрастен човек,  тя  следва да се разглежда   в контекста на неговите  ДЕВЕТ предходни присъди ,постановени предимно  за тежки  умишлени престъпления против собствеността в целия им спектър , последната от които е  влязла в сила само два месеца  преди инкриминираното деяние. И след като по седем от тези присъди изпълнението на наказанието е отложено по реда на чл.66 ал.1 от НК няма как да бъде отложено и наказанието по обжалваната присъда , дори и целите по чл.36 от НК да позволяваха това.

А с оглед на предходната му съдимост определеното към минимума по чл.249 ал.1 от НК наказание лишаване от свобода  не е явно несправедливо по смисъла на чл.348 ал.5 т.1 от НПК и няма основание за намаляването му.

 

 

 

Поради това и оплакването за явна несправедливост на наказанието е неоснователно и обжалваната присъда следва да бъде потвърдена.

Инкриминираното деяние е извършено след като е влязла в сила деветата присъда на подсъдимият С. , поради което не са налице условия за групирането на настоящата присъда с някоя от предходните. От друга страна , обаче то е извършено в изпитателния срок на няколко от предходните условни присъди , но окръжният съд не е обсъдил възможността за приложение на чл.68 ал.1 от НК.  А преди решаването на този въпрос следва да се прецени и   възможността за  групиране на наказанията по някои  от  последните 4-5 присъди.

Тези въпроси , по които ОС е пропуснал да се произнесе с обжалваната присъда следва да бъдат решени с определение по чл.306 ал.1 т.1 и т. 3 от НПК след връщането на делото в първоинстанционния съд.

 

С оглед всичко гореизложено и на основание чл.338 от НПК Варненският апелативен съд

 

                     Р     Е     Ш     И

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда № 39/10.04.2013 по наказателно дело № 37/2013 на Варненския окръжен съд.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд в петнадесетдневен срок от съобщаването му на подсъдимия.

 

 

                                    Председател:

 

                                         Членове: