Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

 

 

Номер 137/30.05.          Година  2017                  Град Варна

 

В     И М Е Т О     Н А     Н А Р О Д А

 

 

Варненският апелативен съд                 Наказателно отделение

На осемнадесети май         Година две хиляди и седемнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:         Илия Пачолов

                            ЧЛЕНОВЕ:  Румяна Панталеева

Росица Тончева

 

съдебен секретар Соня Дичева

прокурор Светла Курновска

като разгледа докладваното от съдия Панталеева

ВЧНД № 135 по описа на съда за 2017 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на проверката е определение № 223/09.03.2017 г. по ЧНД № 146/17 г. на Окръжен съд Варна, постановено в производство по реда на чл.306, ал.2, вр.ал.1, т.3 от НПК, в което съдът е разглеждал предложение на председателя на пробационния съвет за прилагане на чл.68, ал.3 от НК. По същество съдът е приложил чл.69а от НК и е определил осъденият Г.К.Н. да изтърпи изцяло условното наказание лишаване от свобода за срок от три години, наложено му по ЧНД № 978/15 г. на Окръжен съд Варна, изтърпяването на което е било отложено за пет години, а в рамките на този срок е била постановена и пробационна мярка по реда на чл.67, ал.3 от НК.

 

Въззивното производство е образувано по протест на прокурора в първата инстанция, с искане за отмяна на определението и частично привеждане на наказанието въз основа на чл.68, ал.3 от НК, и по жалба от адвокат Н.В.,***, като процесуален представител на осъдения Н., с искане за налагане на друга пробационна мярка или частично привеждане съгласно предлаганата разпоредба. В съдебно заседание страните поддържат исканията си, а председателят на пробационния съвет подкрепя становището на прокурора.

 

Като се запозна с всички материали, съдържащи се в досието на делото, апелативният съд установи следното:

Със споразумение по НОХД № 753/15 г. на ВОС, на въззивника Н. е било наложено наказание лишаване от свобода за срок от три години, чието изпълнение е било отложено по реда на чл.66, ал.1 от НК с пет годишен изпитателен срок, в рамките на който е била определена и пробационна мярка по реда на чл.67, ал.3 от НК. Кумулативно предвиденото наказание глоба е било определено в размер 5000 лева.

Със споразумение по НОХД № 84/15 г. на ВОС, на въззивника Н. е било наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година, чието изпълнение е било отложено по реда на чл.66, ал.1 от НК с изпитателен срок три години и шест месеца. Съгласно чл.55, ал.3 от НК кумулативно предвиденото наказание глоба не е било наложено.

По ЧНД № 978/15 г. на ВОС е извършено групиране, като с влезлия в сила на 19.08.2015 г. съдебен акт било определено общо наказание – три години лишаване от свобода, отложено за срок от пет години, и било посочено, че към това общо наказание се присъединяват глобата от 5000 лева и пробационната мярка по чл.67, ал.3 от НК – задължителна регистрация по настоящ адрес с периодичност два пъти седмично по време на изпитателния срок.

Изпълнението на наложената по реда на чл.67, ал.3 от НК пробационна мярка започнало на 12.01.2016 г., като за период от шест месеца – до 12.06.2016 г. осъденият е допуснал 19 пропуска без основателни причини за това, макар да е бил запознат със задълженията си и възможността при неизпълнение да бъде санкциониран по реда на ЗИНЗС, като включително двукратно бил наказан – със забележка и писмено предупреждение.

При тези факти на 23.06.2016 г. председателят на пробационния съвет внесъл предложение за прилагане на чл.68, ал.3 от НК, като поискал от съда да постанови осъденият да изтърпи изцяло или отчасти отложеното наказание лишаване от свобода за срок от три години по частното дело за групиране.

Предложението останало неразбрано от съда, който вместо да се произнесе по искането с предмет условното осъждане, провел процедура по реда на чл.452 от НПК, в която определил замяна на пробацията с лишаване от свобода за срок от една година и шест месеца.

Това неправилно определение било отменено по реда на възобновяването и предложението на председателя на пробационния съвет било разгледано повторно в окръжния съд, постановил проверяваното в настоящото производство определение, съгласно което, осъденият трябва да изтърпи наказанието в пълния размер от три години, тъй като според първоинстанционния съд следва да се приложи не чл.68, ал.3 от НК, а чл.69а от НК.

Последното определение отново е незаконосъобразно. След като е съпоставил двете правни норми /по чл.69а - само второто предложение/ и правилно е отчел, че точната разлика между тях е в условието осъденият да „не изпълнява“, респ. да „продължава да не изпълнява“ без основателна причина някоя от определените му по реда на чл.67, ал.3 от НК пробационни мерки, съдът погрешно е тълкувал преюдициалния факт спрямо „продължава“ и е приел, без правно основание, че в случая хипотезата е налице от момента на налагане на наказанието „писмено предупреждение“ съгласно заповед № 3-48/21.04.2016 г. на началника на ОС „ИН“ Варна.

Преюдициалното правоотношение е посочено в самата диспозиция на чл.69а от НК, а именно – когато е налице някоя от хипотезите по чл.68, ал.2, 3 и 5 и чл.69, ал.2 от НК. Това са няколко различни възможности, като разгледана в теоретичен план, ако хипотезата е по чл.68, ал.3 НК, тя ще предполага вече влязло в сила определение за замяна на пробационната мярката с друга /по пр.1/ и въпреки това продължаващо неизпълнение – само в този случай осъденият ще следва да изтърпи изцяло отложеното наказание на основание чл.69а от НК.

 

Настоящият състав на въззивния съд счита, че неправилното определение може да бъде изправено в настоящата инстанция по реда на изменението, като се приложи законът, който е трябвало да бъде приложен – чл.68, ал.3 от НК.

Между страните не съществува спор относно наличието на основание по този текст – неизпълнение на пробационна мярка по чл.67, ал.3 от НК без основателна причина, а единствено дали тя да бъде заменена с друга – каквото е предложението на защитата, или да бъде приведено в изпълнение отложеното наказание лишаване от свобода, съгласно становищата на прокуратурата и пробационния съвет. При факта на четири присъди и налаганите му с тях различни санкции, вкл. наказание пробация, осъденият е демонстрирал много грубо незачитане на постановената спрямо него мярка за пробационен надзор, която е правна последица от групирането на наказания по две от тези присъди. За шест месеца той е допуснал деветнадесет пропуска по изпълнението на мярката, което е започнало веднага след привеждането й в изпълнение. За голямата част от тези пропуски той не е дал никакво обяснение, като дори не е отговарял на предоставения мобилен номер, а в малкия брой случаи, когато е изтъкнал причини за неявяването си за подпис, не се открива дори една, която действително да е уважителна. Тези обстоятелства налагат извод, че при замяната на неизпълняваната до сега най-лека мярка, каквато е задължителната регистрация по настоящ адрес, с която и да е друга, не би се постигнал целеният поправителен ефект спрямо осъдения Н., и че се налага да бъде частично приведено в изпълнение наложеното му наказание лишаване от свобода, което е било отложено именно защото е било счетено, че и по този начин може да бъде реализирана целта на индивидуалната превенция, а това очевидно не е така.

 

Като има предвид, че основание за привеждане в изпълнение на отложено наказание в случая е не извършено в изпитателния срок друго престъпление, а неизпълнение на мярка за пробационен надзор, настоящият въззивен състав счита, че наказанието не следва да се привежда изцяло, тъй като така би се поставил знак на равенство между правопораждащи предпоставки със значително различие в тежестта. Според страните съществува и друга пречка – фактът на възобновеното определение по ЧНД № 841/16 г. на ВОС и забраната за reformatio in peius, но въпросът е спорен, доколкото с това определение съдът всъщност не се е произнасял изобщо по въпроса да бъде ли привеждано в изпълнение отложеното наказание, и постановеното с него лишаване от свобода за срок от една година и шест месеца, макар и незаконосъобразно, е било определено по реда на замяната на пробационните мерки съгласно чл.43а от НК. Независимо от разрешението по този спор, становището на проверяващия съд е, че дори приведено в рамките на половината от първоначално определения размер, който е бил три години, наказанието лишаване от свобода ще е достатъчно въздействащото за поправянето на подсъдимия и превъзпитаването му към спазване на законите и добрите нрави, каквото е изискването по чл.36, ал.1, пр.1 от НК.

 

 По изложените съображения настоящият състав на Апелативен съд Варна

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ определение № 223/09.03.2017 г. по ЧНД № 146/17 г. на Окръжен съд Варна и на основание чл.68, ал.3 от НК привежда частично в изпълнение – за срок от една година и шест месеца, наказанието лишаване от свобода, наложено на осъдения Г.К.Н. по ЧНД № 978/15 г. на ВОС, което да изтърпи при първоначален общ режим.

 

Решението е окончателно.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                    ЧЛЕНОВЕ: