Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 108/12.06.           Година  2018                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                    Наказателно отделение

На седемнадесети май                        Година две хиляди и осемнадесета

В публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Живка Денева

Ангелина Лазарова

Секретар Геновева Ненчева

Прокурор Пламен Костадинов

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

НДВ № 135 по описа на съда за 2018 г.,

за да се произнесе взе предвид:

Производството е по реда на Глава тридесет и трета на НПК. Образувано е по искането на осъдения П.Ж.М., чрез надлежно упълномощен защитник, за възобновяване на производството по НОХД № 371/2016г. на Районен съд гр. Девня, приключило с присъда, изменена по ВНОХД № 1476/2017г. на Окръжен съд гр. Варна. Изложени са аргументи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от решаващите съдилища – при прилагане на материалния закон, при прилагане на процесуалните правила и при определяне на наказанието. Иска се произнасяне с възобновяване на производството, отмяна на постановеното решение и връщане на делото за ново разглеждане или на решението да бъде изменено с намаляване на наказанието лишаване от свобода към минималния предвиден размер.

В проведеното с.з. пред настоящата инстанция искането за възобновяване се поддържа от защитника на осъденото лице.

Представителят на Варненската апелативна прокуратура счита искането за неоснователно.

Осъденият посочва, че е купил тютюна от интернет и за 1 кг сега ще влиза в затвора. Моли делото да се върне.

Варненският апелативен съд намира, че искането е подадено в срок с оглед датата на постановяване на въззивното решение 04.04.2016г. и датата на постъпване на искането чрез РС гр. Девня до ВАпС – 16.04.2018г. Изготвено е от изрично упълномощен защитник на оправомощения осъден, срещу присъда на РС по НОХД № 371/17г. на ДРС и решение на ОС, постановено като въззивна инстанция по ВНОХД № 1476/2017г. на ВОС, непроверени по касационен ред, поради което е допустимо.

Наведените от защитника основания по искането за възобновяване на наказателното производство по чл. 422 ал. 1 т. 5 от НПК претендират допуснати, особено съществени, нарушения по чл. 348 ал. 1 т. 1, 2 и 3 от НПК.

С атакуваната присъда подсъдимият М. бил признат за виновен в това, че на 12.05.2016 г. в гр. Девня, обл. Варна държал акцизни стоки – тютюн за пушене с общо тегло 3, 922 кг. и четиридесет и четири кутии цигари марка “RONE DE LUXE” на обща стойност 1205, 11 лв. без бандерол, издаден по реда, определен от министъра на финансите на РБългария, когато такъв се изисква по закон - чл.2 т.2, чл.4 т.1 и т.7, чл.19 ал.1 и чл.64 ал.1, ал.4 и ал.5 от Закона за акцизите и данъчните складове и чл.25 ал.1, ал.2, ал.5 и ал.6 и чл.28 ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия, като случаят е немаловажен и деянието е извършено повторно, поради което и на основание чл.234 ал.2 т.1 вр. ал.1 пр.2 вр. чл.55 ал.1 т.1 от НК му било наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година, което на основание чл. 57 ал. 1 т. 3 от ЗИНЗС да изтърпи при  първоначален общ режим. Приведено в изпълнение било наложеното на М. наказание лишаване от свобода за срок от осем месеца по НОХД №112/2015 г. по опис на РС – Девня при първоначален общ режим. В полза на държавата бил отнет предметът на престъплението и на М. били възложени разноските по делото.

В производство по въззивна жалба на защитник на подс. М. било водено ВНОХД № 1476/2017г. на ВОС. С решение № 108/04.04.2018г. присъдата била изменена като на основание чл. 337 ал. 1 т. 2 от НПК съдът приел, че подсъдимият не е нарушил разпоредбите на чл. 25 ал. 1, ал. 2 и ал. 6 и чл. 28 ал. 2 от ЗТТСИ.

Съставът на настоящата инстанция провери присъдата и въззивното решение съобразно правомощията си по чл. 425 от НПК и за да се произнесе, съобрази следното:

І. Оплакването за допуснато съществено нарушение на материалния закон в частта на прецизиране съдържанието на бланкетната правна норма по чл. 234 ал. 1 от НК, интерпретирано и като процесуално нарушение при формиране на рамката на обвинението, е неоснователно.

 

1. В решение № 108/04.04.2018г. съдът е заявил, че нормите на ЗАДС, включени в обвинението срещу подс. М. са посочени коректно, и е изложил подробни съображения защо счита, че разпоредбите на чл.2 т.2, чл.4 т.1 и т.7, чл.19 ал.1 и чл.64 ал.1, ал.4 и ал.5 от Закона за акцизите и данъчните складове са относими към извършеното деяние.

Видно от редица решения по приложението на закона по обвинения за деяния по чл. 234 ал. 1 и следв. от НК, различни норми са били отнасяни към съдържанието на бланкетното обвинение. Напр. с Решение № 11 от 1.03.2018 г. на ВКС по н. д. № 1283/2017 г., III н. о. е било утвърдено, че бандерол се изисква по закон, а именно чл. 2, т. 2, чл. 4, т. 7, чл. 11, ал. 1, т. 1, чл. 12, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от Закона за акцизите и данъчните складове; Решение № 21 от 5.02.2015 г. на ВКС по н. д. № 1860/2014 г., I н. о. коментира нормите на ЗАДС като задължително определящи изискването за бандерол – без по обвинението да са били включени; в Решение № 36 от 12.03.2015 г. на ВКС по н. д. № 25/2015 г., III н. о., съставът е приел, че бандеролът се изисква по чл. 64 ал. 1 от ЗАДС.   Идентична с установената по настоящото дело група норми на ЗАДС са били възприети за налагащи бандерол  по Решение № 32 от 17.04.2015 г. на ВКС по н. д. № 1808/2014 г., III н. о., Решение № 232 от 16.06.2015 г. на ВКС по н. д. № 549/2015 г., II н. о. и др.,  а именно - чл. 2, т. 2, чл. 4, т. 1 и т. 7, чл. 19, ал. 1, чл. 64, ал. 1, ал. 4 и ал. 5 от ЗАДС.

 

2. По отношение на нормите от ЗТТИ, чието заглавие било променено на Закон за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия:

ВОС е възприел становището на защитата, че разпоредбата на чл. 25 е била отменена от 11.03.2016г. и не може да ангажира отговорността на М..

 За нормата на чл. 28 ал. 1 от същия закон, „Тютюневи изделия се транспортират, пренасят, съхраняват, предлагат или продават в търговски складове и обекти само с бандерол, залепен върху потребителската опаковка при условията и по реда на Закона за акцизите и данъчните складове.“, е намерил, че „Тя също е неотносима към изпълнителното деяние държане на акцизни стоки без бандерол. Това е констатирал и първоинстанционния съд, но не е оправдал подсъдимия в тази част на възведеното му обвинение.“. Обобщил, че в тази насока първоинстанционната присъда следва да бъде изменена с приложение на закон за същото наказуемо престъпление. В диспозитива на решението ВОС е приел, че М. не е нарушил разпоредбите на чл. 25 ал. 1, ал. 2, ал. 5 и ал. 6 и чл. 28 ал. 2 от ЗТТСИ.

Съставът на настоящата инстанция счита, че цифрата „2“ вместо „1“ като свързана с чл. 28 от ЗТТИ /до 08.04.2016г./ е вписана в диспозитива на решението поради техническа грешка. Никога по отношение на осъдения не е било повдигано обвинение, свързано с нормата на чл. 28 ал. 2 от посочения закон, която регламентира, че „Разпоредбите по ал. 1 не се прилагат за тютюневи изделия, предназначени за износ или за друга държава – членка на Европейския съюз.“ – напълно неотносимо към фактическата рамка по делото. От друга страна, от цялостното изложение на правните съображения на въззивната инстанция се установява, че извършеното от подсъдимия следва да бъде отнесено към нарушаване на нормите от ЗАДС, но не и към ЗТТИ/ЗТТСИ. Касае се за непрецизност, която не препятства установяването на волята на съда да измени присъдата, като лимитира съдържанието на бланкетното обвинение до разпоредбите на ЗАДС.

Становището на ВОС е обосновано и съобразено и със съдебната практика, напр. в Решение № 21 от 5.02.2015 г. на ВКС по н. д. № 1860/2014 г., I н. о. съставът на съда е разграничил приложните полета на ЗАДС и ЗТТИ „Нормата на чл. 234 НК ангажира наказателната отговорност на този, който продава или държи акцизни стоки без бандерол, когато такъв се изисква по закон, като се има предвид Закона за акцизите и данъчните складове (ДВ бр. 91/15.11.2005 г. в сила от 1.01.2006 г.) и по точно чл. 2, т. 2 от същия закон, който обявява тютюневите изделия за такива подлежащи на облагане с акциз (дължими по закон по смисъла на нормата посочена по горе ).

В чл. 4, т. 7 от този закон (ЗАДС), е дадено разяснение на понятието бандерол- което е ценна книга, която доказва внасянето на дължимия акциз.

Цитираните в допълнението към искането за възобновяване норми на Закона за тютюна и тютюневите изделия регламентират транспорта, пренасянето, съхраняването, предлагането или продажбата на тези изделия, както и че при тези дейности стоката следва да е с акцизен бандерол, и начина по който този бандерол е залепен.

В случая няма спор, че инкриминираните 130 бр. кутии цигари са без бандерол, какъвто се изисква по Закона за акцизите и данъчните складове и няма как от обективна страна за престъплението по чл. 234 НК, да се съобразяват нормите на Закона за тютюна и тютюневите изделия, които касаят правомерно движение на акцизни стоки, с платен акциз и съответно залепен бандерол.“.

 

С оглед на изложените съображения, съставът намира, че обвинението срещу осъденото лице е било правилно обсъдено и редуцирано от въззивната инстанция. Не са били допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, които да могат да бъдат оценени като особено съществени и да наложат възобновяване на производството.

 

ІІ. По отношение на съображенията за допускане на съществено процесуално нарушение по чл. 348 ал. 1 т. 2 от НПК с неназначаването на допълнителна физико-химична експертиза.

Оплакването за доказателствена непълнота е напълно неоснователно. Проверката на състава не констатира слабости в процеса на изграждане на вътрешното убеждение на съдилищата по доказателствата. Постигната е обективност и максимална балансираност в процеса на събиране и оценка на доказателствата. На страните са били предоставени всички гаранции за упражняване на процесуалните права, като ВОС е мотивирал защо отказва да назначи поисканата от защитника допълнителна експертиза. Постигната е оптимална изчерпателност при изясняване на подлежащите по чл. 102 от НПК факти и обстоятелства, позволило на въззивния съд да обсъжда надлежно формирана доказателствена основа.

Възраженията на защитата в хода на пренията пред въззивната инстанция са били разгледани и по тях е изложен дължимият от съда коментар в решението. Принципните разлики в отношението на защитата към стойността на отделни доказателства, не налагат извод, че съдът е постановил неправилен и незаконосъобразен акт.

По изложените съображения съставът на настоящата инстанция намери, че в хода на наказателното производство не допуснати съществени процесуални нарушения по чл. 348 ал. 1 т. 2 от НПК.

 

ІІІ. Наведеното от защитата алтернативно искане за изменение на присъдата с намаляване на наложеното наказание претендира наличието на касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. Искането е заявено декларативно, без да са изложени конкретни аргументи.

Настоящият съдебен състав намира, че при индивидуализация на наказанието, предходните две инстанции правилно и законосъобразно са отчели както степента на обществена опасност на деянието, така и тази на дееца, както и всички други обстоятелства, влияещи върху отговорността и е достигнала до извод, че необходимото и достатъчно наказание, което осъденият М. следва да понесе е лишаване от свобода за срок от една година. Инстанциите по същество са приели, че и най-лекото, предвидено в чл. 234, ал. 2, т. 1, вр. ал. 1 НК наказание би се оказало несъразмерно тежко, поради което определили срок на лишаване от свобода при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК под законовия минимум от две години. В жалбата не се сочат неотчетени при определяне на наказанието други смекчаващи отговорността обстоятелства, а и настоящата инстанция не констатира наличието на такива. Като последица на извършване на инкриминираното престъпление в изпитателния срок по предходното осъждане правилно и законосъобразно е приложен чл. 68 НК. Обемът наказателна принуда по вид, размер и начин на изтърпяване на санкцията съответства на визираните в чл. 36 НК цели и не подлежи на допълнителна редукция. С така наложеното наказание са гарантирани и интересите на обществото за постигане на предупредително – възпиращото въздействие спрямо членовете му.

Съобразявайки изложеното, съставът счете, че не се установяват съществени процесуални нарушения, основание по чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от НПК и искането за възобновяване на производството следва да бъде оставено без уважение.

Поради изложените съображения и на основание чл. 424, ал. 1 от НПК, Варненският апелативен съд,

РЕШИ:

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения П.Ж.М. за възобновяване на наказателното производство по НОХД № 371/17г. на Районен съд – Девня, и ВНОХД № 1476/2017 г. на Окръжен съд – Варна.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

 

председател :                       членове :1.                          2.