Р Е Ш Е Н И Е

 

196

 

гр.Варна, 02 декември 2015 год.

 

В     ИМЕТО   НА    НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на 26 октомври две хиляди и петнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

 

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

 

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

 

при участието на прокурора ПЛАМЕН КОСТАДИНОВ и секретаря С.Д., като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВНОХД № 136 по описа на ВАпС за 2015 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Настоящото съдебно производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e образувано по въззивна жалба от защитника на подсъдимия Ж.А.Ж., ЕГН ********** против присъда № 7/07.04.2015 г., постановена по НОХД № 412/14г. по описа на ОC – гр. Добрич.

С атакувания съдебен акт въззивникът е бил признат за виновен в извършване на престъпление по смисъла на чл. 354а, ал.2, вр.чл.20, ал.4, вр.чл.18, ал.1 от НК, за това, че през м.август 2007 г. в гр.Добрич в съучастие с И.Р. И. от гр.Добрич ЕГН ********** като помагач, умишлено е улеснил държането без надлежно разрешително на наркотични вещества в голямо количество- кокаин с тегло 4 004.4 гр. със съдържание на активно вещество кокаин база / чист кокаин/ с тегло 3004.1 гр. на стойност 1 001 063 лв. с цел разпространение като деянието е останало недовършено в стадия на опита по независещи от него причини. При приложението на чл. 54 от НК на Ж.Ж. е било наложено наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ДЕСЕТ ГОДИНИ, при определен в хипотезата на чл.61, т.2, вр. чл.60, ал.1 от ЗИНЗС първоначален СТРОГ режим на изтърпяване, в Затвор или ЗОЗТ, както и ГЛОБА в размер на 12 000 лева. С присъдата първоинстанционният съд е привел в изпълнение по реда на чл.68, ал.1 от НК и наказанието „Лишаване от свобода” за срок от Десет месеца, наложено на Ж.Ж. по НОХД № 830/2005 г. на Районен съд Добрич при първоначален ОБЩ режим в ЗООТ.

Подадената жалба е бланкетна и в нея се навеждат доводи за допуснати съществени процесуални нарушения на съдебното производство пред първата инстанция, неправилно приложение на материалния закон и несправедливост на наложеното наказание.

В съдебно заседание защитника на подс.Ж. – адв.Б. Ж. поддържа жалбата на изложените в нея основания за допуснато съществено процесуално нарушение от първоинстанционният съд, който ценил като доказателства материалите, изпратени от Р.Чехия, тъй като неправилно бил приел, че се касае за трансфер на наказателното производство по реда на чл.478 НПК. Иска се от настоящата инстанция да изключи тези материали от доказателствената маса по делото и да постанови решение, с което да върне делото за ново разглеждане от друг състав на ДОС.

Представителят на въззивната прокуратура намира жалбата за неоснователна, моли настоящата инстанция да потвърди първоинстанционната присъда като правилна и законосъобразна На първо място прокурорът изтъква, че авторството на деянието е доказано, а правната квалификация е правилна. По отношение на справедливостта на наказанието, наложено на въззивника, представителят на публичното обвинение изразява становище за неговата съответност както на личността на дееца, така и на стореното от него.

Наказателното производство е било водено срещу подс.Ж.Ж. при условията на чл.269, ал.3, т.4, б.”а” от НПК

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на постановеният акт по отношение законосъобразността, обосноваността и справедливостта му, съобразно изискванията на чл.314 от НПК намира за установено следното:

Предмет на въззивна проверка е № 7/07.04.2015 г., постановена по НОХД № 412/14г. по описа на ОC – гр. Добрич, с която първоинстанционният съд е признал подсъдимия Ж.А.Ж. ЕГН ********** за виновен в извършване на престъпление по смисъла на чл.354а, ал.2, вр.чл.20, ал.4, вр.чл.18, ал.1 от НК, за което му е било наложено наказание Ж.Ж. е било наложено наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ДЕСЕТ ГОДИНИ, при определен в хипотезата на чл.61, т.2, вр. чл.60, ал.1 от ЗИНЗС първоначален СТРОГ режим на изтърпяване, в Затвор или ЗОЗТ, както и ГЛОБА в размер на 12 000 лева. С присъдата първоинстанционният съд е привел в изпълнение по реда на чл.68, ал.1 от НК и наказанието „Лишаване от свобода” за срок от Десет месеца, наложено на Ж.Ж. по НОХД № 830/2005 г. на Районен съд Добрич при първоначален ОБЩ режим в ЗООТ; произнесъл се е и относно разноските и веществените доказателства.

Въззивната жалба е процесуално допустима, подадена e в срока за обжалване и от надлежна страна, като разгледана по същество се преценява като неоснователна по следните аргументи:

Въз основа на събраните в хода на първоинстанционното съдебно следствие доказателства настоящата въззивна инстанция приема за безспорно установена следната фактическа обстановка:

 

Подсъдимият Ж. и свидетеля И.Р. И. са се познавали от 2005 г. Двамата живеели в гр. Добрич.

През лятото на 2007 г. свидетелят Р. бил зле финансово. Това той споделил при срещите си с подсъдимия Ж.. При една от тези срещи подсъдимият Ж. предложил на свидетеля Р. да извърши услуга срещу заплащане - свидетелят трябвало да отиде до гр. Бърно в Р Чехия и да получи пакет, съдържащ наркотик, изпратен по пощата от Република Коста Рика. Р. приел да извърши „услугата”. Подсъдимият му обяснил, че пратката ще бъде адресирана до приятел на подсъдимия Ж., известен по делото с името „Алексис", които имал квартира в гр.Бърно. Св.Р. дал личната си карта на подсъдимия Ж., той я копирал и изпратил личните му данни до изпращача на пратката в Република Коста Рика. Това било необходимо, за да може св.Р. да освободи пратката от пощенските служби в Чехия. След няколко дни подсъдимият Ж. дал на св.Р. адреса на наетия апартамент в гр.Бърно, както и ключ за него. Подсъдимият написал на бележка кода на колетната пратка, номера на мобилния си телефон и адреса на апартамента на „Алексис" и я дал на св.Р.. Подсъдимият обяснил на свидетеля, че други подробности ще му каже, когато пристигне в гр. Бърно.

Лице с неизвестна самоличност, представящо се под името „Роберт Гонзалес", с посочен адрес в Република Коста Рика /столица - гр. Сан Хосе/: Rezidencial San Jeronimo Casa Nr. 47 de calor azual San Hose C.R., на 05.08.2007 г. изпратил от Република Коста Рика за Р Чехия колет с № CCRREOS DE COSTA RICA CP 000759887 CR. Колетът представлявал пакет, в който били поставени 4 по-малки пакета. Те съдържали кокаин с общо тегло 4004,3 грама, със съдържание на активно вещество кокаин база /чист кокаин/ с тегло 3004,1 грама. Колетът бил адресиран до получател  - лице, индивидуализирано по следния начин: „Ivelin Rancev Ivanov (Alexis), Absolonova 81, Komin 725, 624 Brno, Czech rep.". Адресът на колета за получател съответствал на адреса на жилището, в което се настанил при пристигането си в гр.Бърно свидетелят Р.. Жилището преди пристигането на Р. било наето от М.А. - румънски гражданин, роден на *** г. в Р Молдова, представящ се с името „Алексис". На входа на апартамента била поставена табела със следния надпис : Й.Ф. - друг румънски гражданин, роден на *** г. и име на жена, с неустановена по делото самоличност.

Фактически М.А., Й.Ф. и неизвестната жена  предварително са намерили и  наели апартамент в гр. Бърно, който да бъде посочен от изпращача като адрес на получателя на колета по пощата вкл. в него да бъде настанен свидетелят Р. т.е. получателят на колета.  Договорът за наем на това жилище  бил сключен на 14.07.2007 г. между М.А., за който било записано, че живее в гр. Тимишоара, Р Румъния, като наемател и „Консултантско бюро" ООД - гр. Прага, представлявано от чешката гражданка Патриция Кучернякова, като наемодател.

При анализа  на всички тези действия, се налага изводът, че целта им е  била да се получи наркотик, произведен в Централна или Южна Америка, който да бъде внесен на територията на Европейския съюз и след това разпространен за употреба.

На 13.08.2007 г. колетът, изпратен от "Роберт Гонзалес", пристигнал от Коста Рика в РЧехия в централната поща в гр. Прага. На 14.08.2007 г. той бил препратен до клона на чешките пощи в гр. Бърно - Комин, намиращ се на ул. „Хлавни", № 247/64.

Колетът породил съмнения относно съдържанието си в органите на  чешката полиция, тъй като няколко дни преди това бил заловен друг пакет с хероин,  изпратен също от Р Коста Рика.

С оглед на тези факти в Областната прокуратура в гр. Бърно било образувано дело № 3 KZV5S7 2007 - 389. На 17.08.2007 г. пакетът бил предаден от пощите на полицията. В същия ден прокурор от Окръжната прокуратура в гр. Бърно издал заповед за подмяна на пощенската пратка. На 18.08.2007 г. съдия от Градския съд в гр. Бърно издал нареждане за подмяна на пратката. В изпълнение на посочените разпореждания /съдебни актове/ полицаите инструктирали пощенските служители какво да правят като трябвало било да разберат кой ще дойде за получаването на колета и  да направят всичко възможно, за да забавят предаването му.

На 18.08.2007 г. съдия от Градския съд в гр. Бърно дал съгласие за отваряне на пакета, пристигнал от Република Коста Рика, като съставил мярка per. № 70 Nt 8522/ 2007г. На 20.08.2007 г.. В изпълнение на даденото от съда съгласие, пакетът бил отворен и се установило неговото съдържание, описано по-горе. За тези действия бил съставен протокол за оглед на местопроизшествие. На 23.08.2007 г. се осъществила  подмяната на пакетите в пощата, за което бил съставен съответен протокол.

В едно от кафенетата в ж.к. „Добротица" в гр. Добрич, свидетелят Р. се похвалил на свидетелката М.С.М., че ще пътува до Чехия или Полша и ще „направи" пари като негов приятел щял да поеме всички разноски по пътуването.

Свидетелят Р. не се обадил на сестра си - свидетелката Звезделина Р.а И.а, че ще пътува в чужбина. На 22.08.2007 г. около 18.00 часа той й съобщил, че е в Чехия т.е. след  като е пристигнал, чрез  изпращане на SMS - съобщение на мобилния й телефон с поставена СИМ - карта с № 0888-592-212. Помолил я да не казва на майка им къде се намира.

Няколко часа преди да тръгне за РЧехия, свидетелят Р. се видял в едно от кафенетата в гр. Добрич и със свидетеля И.В. И. като му казал, че смята да пътува до Чехия. Той споделил  причина за пътуването си чрез израза: „Отивам да взема нещо, което са ми изпратили в Чехия и да го предам на някакъв в Чехия и след това се връщам". При разпита му свидетелят Р.  заявил, че бил заплашван от подсъдимия Ж. в присъствието на свидетеля Ивайло И.. Свидетелят И.В. И. знаел, че по това време свидетелят Р. не разполага с пари, поради което го е попитал от къде е взел, за да си плати  пътя и  престоя. Свидетелят  Р. му заявил, че са му дали достатъчно пари, за да свърши работата, за която вече му обяснил.

 

Свидетелят пристигнал на 19-20 август 2007 г. в гр.Бърно, РЧехия. Свързал се с подсъдимия Ж., който му съобщил, че трябва да получи пратката от районната поща, в чиито район е адреса на жилището на „Алексис" . В случая се касае за клона на чешките пощи в гр. Бърно - Комин, намиращ се на ул. „Хлавни", № 247/64.

На следващия ден от пристигането си, свидетелят Р. отишъл в пощенския клон, посочен му от подсъдимия Ж., представил личната си карта и кода на пратката, като поискал нейното получаване. Служителят взел личната  карта и телефонния  номер на свидетеля Р. за връзка като по този начин личните му данни станали известни на чешката полиция.

При спазване на правилата на НПК на РЧехия, започнало използване на специално разузнавателно средство - подслушване на телефонните разговори, които били провеждани от свидетеля Р. чрез посочения от самия него телефон и заснемането му при наблюдение.

Служителят от пощенския клон в гр. Бърно, който взел личните му данни и номера на телефона, му заявил , че трябва да посочи друг код - чешки, а не този, който му бил дал подсъдимия Ж.. На това основание отказал да му даде пратката и го пратил в централната поща на града. Там служителите също били предупредени от полицията и върнали свидетеля Р. отново в районния клон на пощата. Междувременно в този период от два дни свидетелят Р. провел множество телефонни разговори само с подсъдимия Ж., които били записани от чешката полиция. От съдържанието на тези разговори се установява, че и двамата знаели, че в пакета има наркотик и свидетелят Р. се притеснява да не го заловят.

На 23.08.2007 г. служител от пощенския клон се обадил на свидетеля Р., че ще му донесат пратката на посочения от него адрес. Пристигналият куриер предал пред входа на жилищния блок колета на свидетеля срещу подпис и си тръгнал. Свидетелят Р. се качил с колета в апартамента и веднага се обадил на подсъдимия Ж., за да му съобщи, че най -накрая е получил колета. Оплакал му се, че поради продължилия повече от очакваното престой в гр. Бърно е свършил парите и че очаква да му преведе определена сума. Подсъдимият Ж. му обещал, че ще му прати 200 - 300 евро чрез фирматаWestern union". С молба за пари свидетелят се е обаждал и на свидетеля И.В. И., който тогава ползвал мобилен телефон с поставена в него СИМ - карта с № 0895-725-498. На Ивайло И. Р. заявил, че иска пари и от подсъдимия като  помолил свидетеля Ивайло да му каже за този факт.

Около 1 час след доставянето на колета свидетелят Р.  излязъл от жилището с намерението да провери дали подсъдимият Ж. му е изпратил обещаните пари. При излизането от входа на жилищния блок бил задържан от полицията и при извършването на личния обиск му бил иззет мобилния телефон със СИМ - картата, който използвал при провеждане на разговорите си с подсъдимия Ж..

След приключване на разследването по дело № 3 KZV58/2007- 389, проведено под наблюдението на Областната прокуратура в гр. Бърно, прокурор от тази прокуратура внесъл делото в Областния съд в гр. Бърно с обвинителен акт. В съда било образувано наказателно дело № 52 Т 7 /2008. С присъда от 28.08. 2008 г. по посоченото дело Областният съд в гр. Бърно признал свидетеля Р. за виновен в извършването на опит за наказуемо деяние, именно: неразрешено производство и притежание на упойващи и психотропни вещества и отрови съгласно §8, алинея 1, § 187, алинея 1, алинея 2, подточка „а" и алинея 4, подточка „в" от  НК на РЧехия. Р. обжалвал присъдата пред Върховния съд в гр. Оломоуц, който с решение от 06.11.2008 г. по дело № 1 То 52/2008 г., я потвърдил и тя влязла в сила от 06.11.2008 г. С нея мобилният апарат, който той ползвал в РЧехия  марка „Нокиа", модел „6100", с ИМЕИ 351538/00/059431/1, заедно с поставената в него СИМ - карта на оператора Т - Мобайл с № 8942001105238618640, били иззети в полза на Чешката република. Кокаинът, който се намирал в пощенската пратка и който бил подменен от полицията, също бил конфискуван.

Свидетелят Р. започнал да търпи наложеното му с посочената по-горе присъда наказание „лишаване от свобода” за срок от дванадесет години първоначално в чешки затвор. По-късно бил приведен за доизтърпяване на наказанието в РБългария като бил разпределен в Затвора в гр. Белене.

Разговорите между свидетеля Р. и подсъдимия Ж. били записани от чешката полиция по правилата на техния НПК на оптически носител - CD - R, марка Verbatim, с максимален информационен обем 700 MB и производствен № 7259139LC49355. От заключените на допуснатата техническа експертиза № 12 / 30.01.2011 г и прието като обективно и компетентно дадено, се установява, че на този магнитен носител има записани осем директории с №№ от 070821 до 070828 вкл. От тях само на две директории има записани разговори между хора - на № 070822 - 26 аудио файла и на № 070823 -11 аудио файла. В обяснителната част на  експертизата, изготвена на хартиен носител, е отразено съдържанието на разговорите. С изключение на един, всички останали са проведени  между свидетеля Р. и подсъдимия Ж., като в тях  свидетелят Р. се обръща към подсъдимия Ж. с името „Жика", а подсъдимия Ж. към свидетеля Р. - с имената „Ивчо" или „Джони".

Описаното CD - R, марка Verbatim, с производствен № 7259139 LC49355, е било обект и на фоноскопна експертиза № 13/ 03.02.2011г. Чрез нея се доказа, че по всичките 37 аудио файла с човешки гласове няма следи от извършени манипулации върху записа, изразяващи се в добавяне или отнемане на гласова или фонова информация. Установено е било, че тези записи са годни за сравнително идентификационно фоноскопно изследване.

Във връзка с тази експертиза и с цел да се изключи възможността за повреда на изследвания оригинален носител на информация, вещото лице М.Н. е копирал точно едно към едно , бит по бит, информацията от оригиналния носител на друг оптически носител от вида CD - R, марка Sony, с максимален информационен обем 700 MB и с производствен № 16930RD53180, обозначен с надпис „1".

Посоченото фоноскопно изследване било извършено при изготвянето на фоноскопна експертиза № 22/ 05.03.2011 г. За нуждите на експертизата подсъдимият Ж. е дал за запис- образци от своя глас, за което на 17.02.2011 г. е бил съставен протокол. Тези образци са били записани на непрезаписваем оптически носител от вида CD -R, марка Sony, с максимален информационен обем 700 MB и с производствен № 16930МА53178, в два файла, обозначени като 112.wav с обем 4880 KB и 113.wav с обем 4404 KB. Експертът е констатирал, че сравнителните образци от гласа на подсъдимия Ж. са годни за сравнително идентификационно фоноскопно изследване. Вещото лице е установило, че подсъдимият Ж. е участвал в провеждането на разговорите със свидетеля Р., записани на следните файлове:

 

Обозначение в текста на записа

Директория

Файл

1

2

070822

AS LAN 03 ВМ 070822 093245 17 10ВМ

2

2

070822

AS LAN 03 ВМ 070822 100516 03 10ВМ

3

2

070822

AS LAN 03 ВМ 070822 101257 18 10ВМ

4

2

070822

AS LAN 03 ВМ 070822 102851 07 10ВМ

5

2

070822

AS LAN 03 ВМ 070822 105519 15 10ВМ

6

1

070822

AS LAN 03 ВМ 070822 113228 20 10BM

7

1

070822

AS LAN 03 ВМ 070822 114142 04 10BM

8

1

070822

AS LAN 03 ВМ 070822 114456 06 10BM

9

1

070822

AS LAN 03 ВМ 070822 115431 11 10BM

10

1

070822

AS LAN 03 ВМ 070822 115717 12 10BM

11

1

070822

AS LAN 03 ВМ 070822 120412 15 10BM

12

1

070822

AS LAN 03 ВМ 070822 121111 24 10BM

13

1

070822

AS LAN 03 BM 070822 125525 28 10BM

14

Не участва

070822

AS LAN 03 BM 070822 1 33154 24 10BM

15

1

070822

AS LAN 03 BM 070822 133528 02 10BM

16

1

070822

AS LAN 03 BM 070822 134212 12 10BM

17

1

070822

AS LAN 03 BM 070822 135620 27 10BM

18

1

070822

AS LAN 03 BM 070822 140934 20 10BM

19

1

070822

AS LAN 03 BM 070822 142345 09 10BM

20

Не участва

070822

AS LAN 03 BM 070822 154121 24 10BM

21

1

070822

AS LAN 03 BM 070822 155651 12 10BM

22

1

070822

AS LAN 03 BM 070822 160150 20 10BM

23

1

070822

AS LAN 03 BM 070822 164415 23 10BM

24

1

070822

AS LAN 03 BM 070822 165359 12 10BM

25

Не участва

070822

AS LAN 03 BM 070822 172516 02 10BM

26

1

070822

AS LAN 03 BM 070822 202024 27 10BM

27

1

070823

AS LAN 03 BM 070823 091037 09 10BM

28

2

070823

AS LAN 03 BM 070823 094025 04 10BM

29

2

070823

AS LAN 03 BM 070823 101229 04 10BM

30

1

070823

AS LAN 03 BM 070823 103258 16 10BM

31

1

070823

AS LAN 03 BM 070823 131420 25 10BM

32

1

070823

AS LAN 03 BM 070823 140451 09 10BM

33

1

070823

ASLAN 03 BM 070823 141454 23 10BM

34

1

070823

ASLAN 03 BM 070823 143916 29 10BM

35

1

070823

ASLAN 03 BM 070823 151836 23 10BM

36

1

070823

ASLAN 03 BM 070823 152118 26 10BM

37

1

070823

ASLAN 03 BM 070823 154433 15 10BM

 

Конкретното съдържание на разговорите, проведени между подсъдимия Ж. и свидетеля Р., е описано в техническа експертиза № 12/30.01.2011 г. От тяхното съдържание по категоричен начин се установява следното:

Подс.Ж. е бил наясно с целта на посещението на свидетеля Р. в Чехия - да вземе пакета с наркотика;

Подс.Ж.  е знаел е какво е съдържанието на този пакет - наркотик;

Именно подс.Желязко се е свързвал с неустановения по делото изпращач на пакета от Република Коста Рика, за да уточнява подробности по доставката и нейното получаване – кога ще пристигне свидетеля Р. в гр. Бърно, кога трябва да се изпрати пакета, какъв  адрес на получателя трябва да бъде изписан на пакета и кое е името, което трябва да бъде изписано за получател;

Подс.Ж. е обещаваля на свидетеля Р. при изпълнение на поетия ангажимент да получи пари.

Файлът ASLAN 03 ВМ 070823 140451 09 10ВМ /на ред 32 от горната таблица/ е бил обект на допълнително изследване чрез комплексната експертиза № 48 / 25.08.2014 г. Тя е  изготвена от вещите лица М.Н. и Х.К. - преводач към фирмата за преводи „Демико" ООД - гр. Добрич, ЕИК 124629433. Те са констатирали, че изследваният файл се намира в директория „070823", а записът е бил направен в аудио форматWinamp media". Имало е записан разговор между две лица, от които едното говорило на руски език, а другото - на чешки. Преводът от руски на български език е извършен от М.Н., а от чешки на български език - от Х.К..

В хода на досъдебното производство, подсъдимият Ж.Ж. е бил обявен за общодържавно издирване с телеграма № 35 956/ 19.10.2011 г. на ГД „Криминална полиция" при МВР - София и до приключване му не е открит.

С цел изясняване на местонахождението на подсъдимия Ж.Ж. като свидетели са разпитани: Р. А. А., негова сестра, А. Ж. Д., негов баща  и Дияна Д.а Николова, която е живяла известно време с подсъдимия на съпружески начала. Към делото са приложени  разпечатки от провежданите разговори от СИМ - карта с № 0878 - 284 - 462, ползвана през интересуващия ни период от свидетелката Р. А. А. и от СИМ - карта с № 0889 - 741 -079, ползвана от свидетеля А. Ж. Д.. Установява се, че двамата не са провеждали разговори с подсъдимия. Ж.Ж.. От полицията е изяснено, че е напуснал пределите на Р. България на 28.08.2011 г. през ГКПП - Кулата в посока Р. Гърция и след това не се е завръщал.

На 06.08.2014 г. от прокурор при ОП-Добрич е издадена Европейска заповед за арест на подсъдимия Ж.Ж.. Тази заповед е изпълнена от Дирекция „Международно оперативно сътрудничество" при МВР - София, чрез която е въведен сигнал по чл. 26 от № 2007/53 3/ПВР на Съвета на Европейския съюз с Шенгенски идентификационен № BG 0000002149534000001. Обявен е за международно издирване и чрез Интерпол. На гръцката полиция е бил предаден адреса, на който подсъдимия Ж. вероятно пребивава, но липсва информация да са го открили към датата на произнасянето на съда.

Описаната фактическа обстановка се доказва от: показанията на свидетелите И.Р. И. / том 1, л. 55- 60 от досъдебното производство /ДП/, л.106 от настоящото дело /Д/, И.В. И. /том 1, л. 72 – 78 от ДП, л. 127 от Д /, М.С.М. / том 1, л. 63 – 66 от ДП, л.98 от Д/, Звезделина Р.а И.а /том 1, л. 67 – 71 от ДП, л.103 от Д/,  Р. А. А. / том 4, л. 9 от ДП, л.102 от Д/, А. Ж. Д. / том 4, л. 11 от ДП, л.105 от Д/, Дияна Д.а Николова / том 4, л. 14 от ДП, л.104 от Д/; оценъчната експертиза /том 1, л. 88 – 90 от ДП/; техническата експертиза № 12/ 30.01.2011 г. /том 1, л. 91 – 119 от ДП/; фоноскопна експертиза № 13/ 03.02.2011 г. /том 1, л. 145 – 166 от ДП/; фоноскопна експертиза № 22/ 05.03.2011 г. /том 1, л.120 – 127 от ДП/ с протокола за вземане на образец от гласа на подсъдимия Ж. Ж. /том 1, л. 177 от ДП/; комплексната експертиза № 48/ 25.08.2011 г. /том 1, л. 168 – 169 от ДП/; присъдата на Областния съд в гр. Бърно от 28.08.2008 г. по наказателно дело № 52 Т 7 /2008 с мотивите към нея - на български и на чешки език /том 2, л. 6 - 26 и 88-116 от ДП/; постановление на Върховния съд в гр. Оломоуц от 06.11.2008 г. по дело № 1 То 52/2008 г.  на български и на чешки език /том 2, л.27 – 50от ДП/; протокола от съдебното заседание, провело се на 27 и 28 август 2008 г. по дело № 52 Т II 2008 г. на Областния съд в гр. Бърно  на български и на чешки език /том 2, л. 51 – 87 от ДП/; обвинителен акт, съставен от прокурор от прокурор от Областната прокуратура в гр. Бърно  на български и на чешки език / том 2, л. 117 – 141 от ДП/; заповед на прокурор от Окръжната прокуратура в гр. Бърно за задържане на пратка по смисъла на § 86, ал.1 от чешкия Наказателно - процесуален закон от 17.08.2007 г. на български език /том 3, л. 5-6 от ДП/; протокол за предаване на пощенска пратка от чешката поща на полицията от 17.08.2007 г. /том 3, л. 7 – 8 от ДП/; нареждане за подмяна на съдържанието на пратка, издадено от съдия на 18.08. 2007 г. /том 3, л. 19 – 20 от ДП/; мярка per. № 70 Nt 8522/ 2007 г., издадена от съдия от Градския съд в гр. Бърно /том 3, л. 9 – 10 от ДП/; протокол за оглед на местопроизшествие от 20.08.2007г. /том 3, л. 11- 15 от ДП/; протокол за подмяна на пратка от 23.08.2007г. /том 3, л. 21 – 22 от ДП/; писмо № 6ts: NPC - 34/2007 от 03.09. 2007г. на Националната централа за борба с наркотиците в гр. Бърно до „Ческа поща" АД - Бърно /том 3, л. 23от ДП/; писмо № V - 1245/07 на пощенки клон 100 на пощите в гр. Бърно до Националната централа за борба с наркотиците в гр. Бърно /том 3, л. 25 от ДП/; заповед за подслушване и запис на телекомуникационни връзки per. № V 99/ 2007 г., издадена от съдия от Градския съд в гр. Бърно /том 3, л. 26 – 27 от ДП/; протокол за запис на телекомуникационни връзки / том 3, л. 28 – 29 от ДП/; протокол от 29.05.2008 г. за подслушване и запис на телекомуникационни връзки № cts: NPC-25/ tc - 2008 - 21 - Е5 /том 3, л. 30 от ДП/; разрешение № V 24- 3/2007 - 4 KZN 1788/ 2007 от 17.08.2007 г. за проследяване на лица и предмети, дадено на основание § 158 - d, ал. 1, ал.2 и ал.4 от чешкия НПК /том 3, л. 31 – 32 от ДП/; протокол per. PJM -132 / OOD - 2007 от 17.10.2007 г. за проследяване на лица и предмети по смисъла на § 158 - d от чешкия НПК /том 3, л. 33 – 38 от ДП/; служебен протокол към № V - 12-32/2007 - NPC/E5 /том 3, л. 39 от ДП/; протокол per. cts: NPC- 34 - 2007 от 24.08. 2007 г. за проследяване на лица и предмети по смисъла на § 158 - d от чешкия НПК /том 3, л. 40 от ДП/; протокол № cts: NPC- 25/ТС - 2008-21-Е5 от 12.05. 2008 г. /том 3, л. 41 от ДП/; заповед за домашен обиск № 70 Nt 1645/2007 /том 3, л. 42 – 44 от ДП/; протокол за извършване на домашен обиск № cts: NPC- 34/2007 /том 3, л. 45 -48от ДП/; протокол за предаване на вещи от 24.08.2007 г. № cts: NPC- 34/2007 - Е5 /том 3 л. 49 – 50 от ДП/; договора за посредничество от 16.07.2007 г. /том 3, л. 51- 52 от ДП/; експертните становища на отдел „Криминалистически техники и експертизи" към управлението на полицията на Южноморавския окръг в Р. Чехия с №№ cj. PJM -4974 - 2/ КТ - 2007 от 23.08.2007 г., cj. PJM - 4974 - 6/КТ - 2007 от 30.08.2007 г., cj. PJM - 4974 - 1/КТ - 2007 от 11.09.2007 г., cj. PJM - 4974 - З/КТ - 2007 от 24. 09.2007 г., cj. PJM - 5183 - 2/КТ - 2007 от 18.09.2007 г., cj. PJM - 5183 - 1/КТ -2007 от 11.09.2007 г. и cj. PJM - 5183 - З/КТ - 2007 от 10.09.2007 г. /том 3 л. 53 -67 от ДП/; договор за посредничество /том 3, л. 68 – 70 от ДП/; експертното становище на отдел „Криминалистически техники и експертизи" към управлението на полицията на Южноморавския окръг с № cj. PJM - 5183/КТ - 2007 /том 3, л. 71 -79 от ДП/; експертните становища от областта на химията с №№ cj. KUP - 9742/СВ -2007 от 15.11.2007 г. и cj. KUP - 9741/СВ - 2007 от 31.12.2007 г. /том 3, л. 80 -85 от ДП/; експертните становища на сектор „Дактилоскопична експертиза" към отдел „Криминалистически техники и експертизи" към управлението на полицията на Южноморавския окръг с №№ cj. PJM - 5183 - 5/КТ - 2007 от 10.01.2008 г., 6j. PJM - 5183 - 6/КТ - 2007 от 09.01.2008 г. и cj. PJM - 5183 - 7/КТ - 2007 от 09.01. 2008 г. / том 3, л. 86 – 94 от ДП/; на договора за наем на апартамент, намиращ се в гр. Бърно на адрес ул. „Абсолонова", № 81, от 14.07.2007 г.; писмо изх. № 124/ 20 Юг. от 10.06.2011 г. на затвора в гр. Белене /том 1, л. 171 от ДП/; писмо per. № 23 843/ 26.05. 2010 г. на ОДМВР - Добрич /том 1, л.172 от ДП/; писмо per. № 22 753/ 20.10.2011 г. на ОДМВР - Добрич /том 1, л.173 от ДП/; писмо per. № 11- 01 - 4/ 18.01.2011г. на Община гр. Добрич с приложения към него препис - извлечение от Акта за смърт на П.Г.Ж.„ /том 1, л. 174 – 175 от ДП/; писма per. № 9 658/30.05.2014 г. и per. № 9 725/ 31.05.2014 г. с приложената характеристика на подсъдимия Ж.Ж., двете на Първо РУМВР - Добрич / том 4, л. 17 – 20 от ДП/; справката за съдимост на подсъдимия Ж. с per. № 1141/ 27.05.2014 г. /том 4, л. 23 от ДП/; писмо per. № С- 18 515/ 14.07.2014 г. на „БТК" ЕАД - гр. София с приложението към него /том 4, л. 60-61 от ДП/; писмо изх. № 15 533/ 01.07.2014 г. на „Мобилтел" ЕАД - гр. София /том 4, л. 63 – 64 от ДП/; писмо изх. № 13 685/ 24.06.2014 г. на „Космо България мобайл" ЕАД - гр. София /том 4, л. 66 от ДП/; писмо per. № 11 927/ 03.07.2014 г. на Първо РУМВР -Добрич /том 4, л. 69 от ДП/; писмо per. № 37 747/ 08.08.2014 г. на ОДМВР - Добрич / том 4,л. 76а от ДП/; Европейската заповед за арест като обвиняем на  Ж. Ж. от 06.08.2014 г. /том 4, л. 83 от ДП/; писмо per. № А - 28 639/ 28.10.2014 г. на Дирекция „Международно оперативно сътрудничество" при МВР - София /том 4, л. 8 по допълнителния опис от ДП/; документите, получени от чешките власти / томове 5 и 6 от ДП по приложените описи/ и веществените доказателства - трите CD - R: марка Verbatim, с производствен № 7259139LC49355, намиращ се в том 6, в плик, залепен на гърба на предната корица на делото; марка Sony, с производствен № 16930RD53180, намиращ се в том 1, на лист 167 и марка Sony, с производствен № 16930МА53178, намиращ се в том 1, на лист 144 от ДП.

Правилно ДОС е съд дава вяра на посочените писмени и гласни доказателства, тъй като са събрани в съответствие с изискванията на НПК, не са противоречиви, взаимно се допълват. Тук следва да се отбележи, че основен източник на доказателства са показанията именно на свидетеля И.Р. И., дадени на досъдебното производство пред следовател по дп № 13/2009 г. по описа на ОСО –Добрич. Това доказателствено средство е било включено към доказателствената маса предвид отказа на св.Р. да дава показания на съдебната фаза. За прецизност следва да се уточни и правното основание за това – чл.281, ал.4, вр.ал.1 т.2 от НПК, тъй като показанията не са били дадени пред съдия. Горното мотивира и въззивната инстанция да ги кредитира като надлежно събрани и приобщени по смисъла на НПК. Заявеното от св.Р. на досъдебното производство е в пълен синхрон и с останалите доказателствени източници по делото – заявеното от свидетелите, резултатите от използваните СРС от чешките съдебни власти, заключенията на различните експертизи и т.н.

По наведените от защитата оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения от ДОС. На първо място следва да се отбележи, че идентични възражения са били поставени и на вниманието на първата инстанция и тя мотивирано ги е отхвърлила. В допълнение на изложеното от ДОС следва да се посочи следното: защитата е искала от доказателствената маса да бъдат изключени резултати, добити в резултат на експлоатация на СРС, позовавайки се на § 65 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на НПК, публикувани в Д.в. бр.32 от 27.04.2010 г., влезли в сила от 28.05.2010 г. С цитираната разпоредба се регламентира забраната за използване данните, получени при прилагане на специални разузнавателни средства /СРС/ до влизането в сила на този закон, в наказателно производство, въз основа на чл.177 ал.3 от НПК. С чл.177 ал.3 от НПК законодателят създава една правна възможност за доказване на тежко умишлено престъпление да се използват данните, получени от прилагане на СРС по друго наказателно производство. В конкретния случай разрешението за подслушване е било дадено за подслушване на телефона на св.Р. по наказателно производство, водено от чешките съдебни власти по повод на съвместната престъпна деятелност на двамата, впоследствие трансферирано в РБ, т.е. не се касае за друго, а за едно и също производство. Това е така, защото в правната теория се приема, че по своята същност трансферът на наказателни производства представлява превъзлагане на наказателна компетентност /юрисдикция/ спрямо определено престъпление, със съпътстващо прехвърляне и на валидността на вече събраните за него доказателства по едно образувано наказателно дело.“ Вж. Г., А. „Международна правна помощ по наказателни дела“, С:Софи-Р, 2012, с. 209-210 

А че досъдебното производство е било трансферирано за въззивната инстанция няма съмнение. Сред материалите по делото са приложени множество документи, разменени по повод този трансфер между ВКП и Прокуратурата в Бърно. С постановление от 18.06.2009 г. прокурор при ОП Добрич е упражнил правомощието си по чл.4, ал.1 от НПК, предвидено в чл.480 от НПК и е приел трансфера на наказателното производство от чешките съдебни власти, образувайки наказателно производство срещу Ж.А.Ж. (л.14, т.1). На листове 18-21 от том 1 от ДП се намира в оригинал на чешки език с превод на български език, писмо но Върховната прокуратура на РЧехия до Върховната касационна прокуратура на РБългария за предаване на наказателно дело със заподозряно лице Ж.А.Ж., роден на 8 юни 1975 г. От съдържанието му по безспорен начин се установява, че се касае за трансфер на наказателно производство на досъдебна фаза, извършено в съответствие с изискванията на чл.478 от НПК. Горното от своя страна влече като правна последица запазване на доказателствената годност на всички процесуалните действия, извършени от съдебните органи на РЧехия по силата на изричната норма на чл. 478 ал.4 от НПК, в това число и приложените СРС.

По изложените съображения и въззивната инстанция не намира за основателно възражението на защитата на подсъдимия за допуснати някакви съществени нарушения на процесуалните правила от страна на първата инстанция или на органите на досъдебното производство.

Така приетите за установени фактически положения водят до правния извод, че подсъдимият Ж.Ж. с съучастие с извършителя И.Р. е направил опит да осъществи, както на територията на РБ, така и на територията на Република Чехия, от обективна и субективна страна състав на престъпление по чл.354а от НК. Тук следва да се отбележи, че според въззивната инстанция подс.Ж. е действал като подбудител и помагач на извършителя, тъй като Р. е бил мотивиран именно от подсъдимия да извърши деянието, като преди това свидетелят не е бил формирал умисъл за подобно поведение. Именно в резултат на обещаната парична помощ той е взел решение да пътува по Чехия, за да получи пратката. Изложените от ДОС доводи в противната насока не се споделят от въззивната инстанция, но доколкото обаче липсва повдигнато обвинение за подбудителство, то и въззивната инстанция не разполага с възможност да коригира квалификацията. На следващо място, след като вече Р. е бил убеден да извърши деянието, подс.Ж. е започнал да го подпомага в осъществяването му – да му осигури престоя в Бърно, да предаде личните му данни, за да може той да получи пощенската пратка и т.н. Деянието е останало недовършено единствено поради компетентната и своевременна намеса на полицейските и съдебни органи на Република Чехия. Затова и въззивната инстанция се солидаризира с крайния правен извод на ДОС за осъществено от Ж.А.Ж. престъпление по чл.354а ал.2 изречение първо във връзка с чл.20 ал.4 и чл.18 ал.1 от НК.

Настоящият състав на въззивната инстанция намира, че и при индивидуализацията на наказанието, съответно на обществената опасност на деянието и дееца, ДОС не е допуснал нарушения на закона. ДОС обективно е оценил обстоятелствата по делото, високата обществена опасност на дееца и деянието е и отмерил справедливо наказание при приложението на чл.54 от НК, при превес на отегчаващите вината обстоятелства – подс.Ж. е осъждан, деянието се отличава с високата степен на опасност, осъществено на териториите на три държави с предмет голямо количество наркотик - чист кокаин.

При служебната проверка ВАпС констатира, че ДОС неправилно е определил режима на приведеното в изпълнение по реда на чл.68 от НК наказание „Лишаване от свобода” за срок от десет месеца, наложено на Ж.Ж. по НОХД № 830/2005 г. на Районен съд Добрич. за срок от Десет месеца, наложено на Ж.Ж. по НОХД № 830/2005 г. на Районен съд Добрич. Горното наказание подсъдимият следва да изтърпи при първоначален СТРОГ режим в Затвор, а не общ както е приел ДОС. Това е така защото настоящото ефективно осъждане не е първо за Ж.Ж. – както правилно е преценил ДОС, по отношение на него са налице и основанията за привеждане в изпълнение на друго наказание „Лишаване от свобода” – посоченото по-горе. Това обстоятелство квалифицира Ж.Ж. като рецидивист по смисъла на § 3 от ЗИНЗС и обуславя настаняването му в Затвор или в ЗОЗТ по силата на чл.60 от ЗИНС, което пък предопределя и първоначалния режим на изтърпяване и на двете наказания „Лишаване от свобода” да бъде СТРОГ - чл.61 т.2 от същия закон. Въззивната инстанция обаче не разполага с правна възможност да коригирана присъдата в тази й част, тъй като не е сезирана със съответен протест, който да позволи влошаването положението на подсъдимия.

По изложените съображения настоящият състав на въззивния съд намира, че обжалваната първоинстанционна присъда следва да бъде потвърдена изцяло.

Водим от горното и на основание чл.338 от НПК, въззивният съд

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда № 7/07.04.2015 г., постановена по НОХД № 412/14г. по описа на ОC – гр. Добрич.

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от съобщаването на страните.

Препис от решението да се връчи на страните.

                                                                                                                         

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                          ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                  2.