О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№168/13.05.2019г.

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, наказателно отделение, на осми май две хиляди и деветнадесета година, в закрито заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Р. Лолова

ЧЛЕНОВЕ:Д.Джамбазова

Д.Маркова

 

Като разгледа докладваното от съдия Лолова

 Вчнд №137 по описа за 2019г.

 за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.243 ал.6 и 7 НПК.

Постъпил е частен протест от Варненски окръжен прокурор против определението на Варненския окръжен съд от 03.04.2019г. постановено по чнд№127/19г., с което е отменено постановление на Окръжна прокуратура Варна, за прекратяване наказателното производство по отношение на управляващ и представляващ дружество „явор Златни пясъци“ЕАД за престъпление по чл. 255 ал.3 вр.ал.1т.2 вр.чл.26 НК. Прави се искане за отмяна на това определение и постановяване на друго, с което да бъде потвърдено постановлението за прекратяване на наказателното производство.

Протеста е допустим,  разгледан по същество е неоснователен.

Наказателното производство по дп №6/15г. на  ОСО при ОП Варна,   образувано срещу виновно лице за престъпление по чл. 255 ал.3 вр.ал.1т.2, вр.чл.26 НК., е било прекратено на основание чл.24 ал.1 т.1 НПК, поради липса на обвинението.

Повдигнатото обвинение е било да това, че през периода 09.2009-01.2011г. в гр.Варна, в качеството си на управител и представляващ дружество „Я.З.П.“ЕАД, при условията на продължавано престъпление, избягнал плащането на данъчни задължения в големи размери като потвърдил неистина в СД по ЗДДС пред ТД НАП Варна.

През инкриминирания период, едноличен собственик на капитала на ТД е било дружеството Б.И.“ООД, регистрирано в К., учредител и акционер се явява „Х.Г.Л.“- Б.В.О.. Дружеството е имало търговски отношения с други ЮЛ – свързани лица /общи представители и собственици на капитала/.

През инкриминирания период дружество „Я.З.П.“ЕАД се е занимавало със строителство на жилищни сгради и апарт-хотели като в УПИ V-633.634 кв.30 по плана на кк „З.П.“ е бил построен апарт-хотел „Г.Л.“ ат три корпуса с 348 апартамента, 2 бр. магазини, 1 бр. супермаркет, 1 бр.СПА център с фитнес, развлекателен център 2бр. барове, 1 бр. външно кафе и 24 бр.подземни гаражи с обща площ 27 802,35 кв.м. Последвали сделки с така построените обекти. След извършена проверка от ТД НАП били издадени два РА, с които били определени допълнителни данъчни задължения на дружеството. С решение на ВАдм. Съд по адм.д.№315/16г. РА №031302597/25.10.13г. е бил отменен като според решението единственото задължение на „Я.З.П.“ЕАД съставлява отказано право на приспадане на ДК по фактури на С.Б.П.“ЕООД, представлявано от свид. Б.Р.. Това решение било потвърдено от ВАС. Вторият ревизионен акт № 031305003/04.02.14г. също бил отменен с решение на Варн. адм.съд по адм.д.№620/16г.

По делото са изготвени няколко ССЕ. Окръжният прокурор е приел, че първите две експертизи, изготвени от в.лица Хр.Т. и К.Т. не отговарят на изискванията за съдържание на такива експертизи, правят недопустими констатации и не следва да бъдат кредитирани. Прокурора е приел изцяло третата изготвена ССЕ от вещото лице П.Ж.. Този експерт е посочил, че тъй като е боравила с копия на документи, а не с оригиналите, които липсвали не може да направи категоричен извод, а само предположение, че след непризнаването на намалението на ДДС за внасяне, със сумите по посочените известия, същите са били дописани, като допуска и прави предположение, че дружеството неправилно е намалило ДДС за внасяне за месеците 08.11г. с 21 005.63лв.; за м.09.11г. с 105 516.38лв. и за м.10.11г. – с 20 802.21лв. Вещото лице е заявило, че не може да отговори на част от въпросите, тъй като липсват първични документи, справки и регистри. До същия извод са стигнали и одиторите заверили годишния финансов отчет на дружеството за периода 2009-2012г. Вещото лице е отбелязало също, че дружеството не е подавало дължимите декларации съгласно чл.201 ЗКПО, с което е избягнало начисляване на лихви за забава на невнесения окончателен данък за целия инкриминиран период/извън предмета на разследване/.

Освен това вещото лице е посочило, че ако е бил деклариран дължимия окончателен данък, както и дължимото ДДС от двата продадени апартамента по т.2 от експертизата, това ДДС за възстановяване в размер на 64 429.02лв. е щяло да се прихване с другите изискуеми към този период задължения на дружеството, с дължимия окончателен данък и ДДС, които са в по-голям размер от него. Нямало е да има ефективно възстановяване на ДДС по разплащателната сметка на дружеството като с това е нанесена щета на държавния бюджет в размер на възстановения ДК от 64 429,02лв.

За тази сума прокурора е посочил, че касае предходен период и, че тъй като органа по приходите не бил установил данъчно задължение, недопустимо било да се установява тепърва такова за проверяван период и то от орган различен от органа по ДОПК.

Въпреки всички така приети факти и обстоятелства прокурора е приел, че обвинението срещу виновно лице не е доказано, че разследването не е достигнало до каквито и да било данни за избягване установяването или плащането на данъчни задължения и поради това няма осъществен състав на престъплението, за което е било водено настоящото производство и същото следва да бъде прекратено.

Тези изводи на прокурора са крайно неубедителни и не почиват на всички събрани по делото доказателства. Не е направен задълбочен анализ на тези доказателства и ако такъв беше направен то изводите вероятно биха били различни от изложените. Анализът, ако въобще има такъв, е крайно повърхностен не държи сметка за обективно установените факти.

Направеният извод по отношение сумата от 64 429,02лв. е в абсолютно противоречие с автономността на административното и наказателното производства. Тази независимост е посочена в ТР1/07.05.09г. на ВКС като резултатите от административното производство не обвързват наказателното, без значение дали в същото са установени или не данъчни задължения. Обстоятелствата, подлежащи на доказване в наказателното производство се изследват единствено със способите и средствата на НПК като е недопустимо смесването им с тези относими към данъчния деликт. Ако в рамките на адм. производство не са установени данъчни задължения, това не е пречка за разследващите органи да намерят, че такива са налице и че същите са в резултат на извършено престъпление.

Тук следва да се посочи, че прокурора неправилно се е позовал и на погасителна давност, която по НК не е изтекла, а на тази, валидна при установяване на данъчното задължение по чл.109 ДОПК.

Освен това прокурора посочва, че тази щета, освен това, касаела период, предхождащ периода на разследване.Такава теза е в противоречие със задължението за прокурора и разследващите органи за обективно, пълно и всестранно разследване, което не може да бъде ограничавано, единствено до посоченото в постановлението на образуване на ДП. Както е посочил и окръжният съд, разкриването на нови обстоятелства, относими към период, различен от фиксирания в прокурорския акт за образуване период, не предпоставят изключването му от предмета на разследване, а напротив – обуславят предприемането на съответните процесуално-следствени действия по изясняване на релевантните по делото факти, каквито са и безспорно установените в случая.

Същото се отнася и до трите бр. фактури, издадени от „П.Б.П.“ЕООД. Прокурора е приел, че тези фактури отразяват действителни доставки – изготвен проект, като плащанията са били направени във връзка с този проект. Приетото от прокурора не съответства на данните по делото, а именно, че тези три фактури са свързани с извършени плащания след 26.08.2008г. – датата на издаване разрешението за строеж на комплекс „Г.Л.“. Безспорно е, че между двете дружества е сключен договор за проектиране от 18.06.2008г., както и че датата на разрешението за строеж е от 26.08.2008г., основание за което, съгласно чл.142 ал.1 ЗУТ безспорно е наличието на инвестиционен проект. Процесните фактури са с дати 31.12.08г., 07.04.09г. и 22.06.10г. и са с предмет – изготвяне на проект, плащане по договор и проектантски договор, т.е.е визират се доставки, които е следвало да се направят преди м.август 2008г. Налице е и друг договор от 01.07.08г. с П.“АД имащ идентичен предмет с този, сключен със „С. БП“ЕООД – проучване и проектиране на жилищен комплекс. Съществуват и показанията на свид. Р., че е изработил първоначалния проект на комплекса през 2008г., но не и последващите изменения. Посочените факти и обстоятелства предпоставят разследване за изясняване наличните непълноти и противоречия и същи са били извън проведеното разследване. В този смисъл правилно съдът е намерил аргументите на прокурора за необосновани и постановени при дефицит на разследване.

Постановлението на прокурора за прекратяване на наказателното производство поради липса на престъпление е необосновано.

За да бъде то обосновано е необходимо установените фактически положения обективно да съответстват на събрания и проверен по делото доказателствен материал. Съдът следва да провери дали е налице логическа грешка при този анализ, която от своя страна да води до грешка във фактическите изводи. Съдът може да провери обосноваността и законосъобразността само въз основа на събраните и проверени доказателства. За да стори това, обаче е необходимо в постановлението да бъде извършен такъв анализ и направени изводи по фактите и правото. Видно от постановлението обаче, направените изводи за реалност на доставките не съответства на събраните доказателства.

Всичко това прави невъзможно проверката на действителната воля на прокурора по отношение законосъобразността на прекратяването на наказателното производство.

   Поради това и определението на съда се явява правилно, обосновано и законосъобразно следва да бъде потвърдено

   Водим от горното и на основание чл.243 ал.7 НПК Варненският апелативен съд

 

О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И :

 

 

ПОТВЪРЖДАВА определението от 03.04.2019г. на  Варненския окръжен съд, постановено по реда на чл.243 ал.5 НПК по чнд № 127/19г., с което е отменено постановление от 16.01.19г. на ОП Варна за прекратяване на д.п.№6/15г. по описа на  ОСлО Варна.

Определението не подлежи на обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ: 1.