Р Е Ш Е Н И Е

    

 

          № 48/01.04.2019 г.

 

        Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - Наказателно отделение, на двадесет и осми февруари, две хиляди и деветнадесета година, в открито заседание в следния състав:

                       

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

                    ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

при секретаря Соня Дичева

прокурора Стефка Якимова

разгледа докладваното от съдия Живка Денева ВНАХД № 14  по описа на съда за 2019г., за да се произнесе взе предвид:

 

ПРОИЗВОДСТВОТО Е ПО РЕДА НА ГЛАВА ХХІ от НПК.

 

Окръжен съд - Шумен, по реда на чл. 83а и следващите от ЗАНН, с Решение № 89 по АНД № 316/2018г. по описа на същия съд, постановено на 15.11.2018г., е наложил на „Антора” ЕАД гр. Шумен със седалище и управление гр. Шумен, ул.”Рафаил Попов № 20 ап. 12 с ЕИК 200421243, представлявано от И.Б.И. с ЕГН **********, имуществена санкция в размер на 42 057. 74 лв. /четиридесет и две хиляди петдесет и седем лева и седемдесет и четири стотинки /  за това, че се е обогатило със сумата в размер на 42 057. 74 лв., в резултат на извършено от Петър Минчев Петров, с ЕГН ********** престъпление по чл. 212б ал. 1 т. 2 във вр. с чл. 212 ал. 4 вр. ал. 2 и ал. 1 и  с чл. 20 ал. 2 и чл. 26 ал. 1 от НК.

Въззивното производство пред АС - Варна е образувано по жалба от адв. С.С./ РАК/ в качеството му на пълномощник на „Антора” ЕАД гр. Шумен, при редовно упълномощаване от страна на И.Б.И., изпълнителен директор.

Навеждат се доводи за неправилност и незаконосъобразност на атакуваното решение. Твърди се, че дружеството е възстановило пълния размер на неправомерно придобитата и неследващата се облага. Линията на защитата се допълва с искане за намаляване на размера на наложената санкция, тъй като тя следва да съответства на данъчната основа, без изчисляването на ДДС.

Искането е за отмяна постановеното решение от ОС – Шумен, или за намаляване размера на наложената санкция.

 

В с.з. жалбоподателя АНТОРА ЕАД, чрез представляващ И.Б.И.,  редовно призовани, не се явява. Не се явява и адв.С.К.С. ***. Не се сочат уважителни причини за отсъствието.

Представителят на АП – Варна намира искането за неоснователно. Според представителят на държавното обвинение, налице са били законовите предпоставки за налагане на имуществена санкция на дружеството, съгласно разпоредбите на ЗАНН. Правилно е бил определен и размерът на санкцията.

Въззивният съд, след като прецени доводите на страните и след цялостна служебна проверка на решението на основание чл. 313 и чл. 314 от НПК констатира, че жалбата е неоснователна.

В съответствие със събрани по делото доказателства, относими към предмета на доказване, Шуменският Окръжен съд  е приел за установено от фактическа страна следното:

Дружеството „Антора” ЕАД гр. Шумен е вписано в търговския регистър с основна дейност: строително-монтажна дейност, покупка на стоки или други вещи с цел препродажба в първоначален, преработен или обработен вид, покупка на ценни книги с цел препродажба, комисионна, спедиционна, складова, лизингова дейност на търговско  представителство и посредничество, превозна дейност, рекламна, информационна, програмна, хотелиерска, туристическа дейност, предоставяне на други услуги, сделки с интелектуална собственост, производство на филми, видео и звукозаписи, както и други подобни дейности, покупка, строеж и обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба, всякаква друга дейност, незабранена от закона. 

Първоначално дружеството било регистрирано със седалище и адрес на управление – гр. Разград. Впоследствие – от 19.05.2014 г. седалището и адреса на управление били променени в гр. Варна, а от 29.01.2016 г. – в гр. Шумен ул. Рафаил Попов №20 ет. 3 ап. 12.

Към момента на депозиране на предложението дружеството се управлява от И.Б.И., който е и едноличен собственик на капитала.

От доказателствата по НОХД № 8/2018 г. по описа на РС - Исперих се установява, че с протоколно определение от 08.02.2018 г. за одобряване на споразумение, влязло в сила на 08.02.2018 г., П.М.П.е признат за виновен в това, че през периода 23.09.2014 г. до 28.11.2014 г. в гр. Разград и гр. Исперих обл. Разград, като длъжностно лице - технически ръководител на „Антора” ЕАД гр. Разград, на което със заповед № 7 от 05.08.2014 г., било възложено да упражнява техническо ръководство по време на изпълнението на видовете СМР на обект „Ремонт включващ внедряване на мерки за енергийна ефективност и оборудване на пет детски заведения в Община - Исперих /СМР и инженеринг/ и да представлява „Антора” ЕАД пред контролните органи на Инспекция по труда, в условията на продължавано престъпление, чрез съставяне на документи с невярно съдържание - Протоколи за приемане на извършените СМР № 1 от 23.09.2014 г.; № 2 от 16.10.2014 г.; № 3 от 22.10.2014 г. ; № 4 от 28.11.2014 г. с вписани неверни данни за обема на извършените строително-монтажни работи /СМР/, изготвени за обект ЦДГ №1 „Щастливо детство”, гр. Исперих обл. Разград, обект ЦДГ №5 „СЛЪНЦЕ” гр. Исперих, обект ОДЗ „ПЪРВИ ЮНИ" /сграда -Детска градина, База 1/ и ремонт на детска площадка, гр. Исперих, обект ОДЗ „ПЪРВИ ЮНИ /сграда -Детски ясли, База 2/ и ремонт на детска площадка, гр. Исперих/, както следва по Обекти, Видове строително монтажни работи по Протокол №1; №2; №3,№4, в съучастие, като съизвършител с ИБРАХИМ АХМЕД МЕМИШ- длъжностно лице - гл. специалист „Инвеститорски контрол и проекти” в Община - Исперих, на когото със заповед № 786 от 29.08.2014 г. на кмета на Община - Исперих било възложено да изпълнява функциите на инвеститорски контрол на обект „Ремонт включващ внедряване на мерки за енергийна ефективност и оборудване на пет детски заведения в Община Исперих /СМР и инженеринг/” и опосредено чрез Г.К.Д.от гр. Разград - изписала технически Протоколи за приемане на извършените СМР, И.Б.И. *** - положил подпис в графа "Изпълнител :.../И.И./” в Протоколи за приемане на извършените СМР и Б.Б.Ш.от гр. Исперих - положил подпис в графа "Възложител:.../Б.Ш./” в Протоколи за приемане на извършените СМР, съзнателно е дал възможност на „Антора” ЕАД да получи без правно основание чуждо движимо имущество - пари в размер на 42 057.74 лева - големи размери, собственост на Община - Исперих, като до приключване на съдебното следствие в първоинстанционния съд имуществото е било върнато, поради което и на основание чл. 212б ал. 1 т. 2 във вр. с чл. 212 ал. 4 във вр. с ал. 2 и чл. 20 ал. 2 във вр. с чл. 26 ал. 1 от НК му е наложено наказание 4 месеца лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложено за изпитателен срок от 3 г.

В мотивирано предложение на прокурор при Окръжна прокуратура – гр. Шумен,  се излагат доводи, че са налице основанията визирани в чл.83а ЗАНН, за налагане на имуществена санкция на дружеството, тъй като то се е обогатило неоснователно с посочената сума.

Изложената фактическа обстановка е била установена посредством доказателствата и доказателствените средства, инкорпорирани в НОХД №8/2018 година по описа на РС – гр. Исперих, както и от тези, съдържащи се в НАХД № 316/2018г. по описа на Окръжен съд – гр. Шумен.

 

Фактологията е по делото е базирана на цялата доказателствена съвкупност.

Настоящата инстанция изцяло възприема фактическите и правни изводите, до които е достигнал ШОС: юридическото лице „Антора” ЕАД се е обогатило със сумата от 42 057.74 лева /четиридесет и две хиляди и петдесет и седем лева и седемдесет и четири стотинки/, в резултат на извършено от П.М.П.престъпление по чл. 212б ал. 1 т. 2 във вр. с чл. 212 ал. 4 вр. ал. 2 и ал. 1 и  с чл. 20 ал. 2 и чл. 26 ал. 1 от НК.

Съгласно чл.83 а от ЗАНН, на юридическо лице, което се е обогатило, или би се обогатило от престъпление по чл. 108а, 109, 110 (приготовление към тероризъм), 142 - 143а, 152, ал. 3, т. 4, чл. 153, 154а, 155, 155а, 156, 158а, 159 - 159г, чл. 162, ал. 1 и 2, чл. 164, ал. 1, чл. 171, ал. 3, чл. 172а - 174, 209 - 212а, 213а, 214, 215, чл. 216, ал. 3, 225в, 227, ал. 1 - 5, 242, 243, 244, 244а, 246, ал. 3, 248а, 250, 252, 253, 254б, 255, 255а, 255б, 256, 260а – 260в, 278в - 278д, 280, 281, 282, 283, 301 - 307, чл. 307б, 307в, 307г, чл. 308, ал. 3, чл. 319а - 319е, 320 - 321а, 327, 352, 352а, 353б - 353е, 354а - 354в, 356к и 419а от Наказателния кодекс, както и от всички престъпления, извършени по поръчение или в изпълнение на решение на организирана престъпна група, когато са извършени от:

1. лице, овластено да формира волята на юридическото лице;

2. лице, представляващо юридическото лице;

3. лице, избрано в контролен или надзорен орган на юридическото лице, или

4. (изм. – ДВ, бр. 81 от 2015 г., в сила от 21.11.2015 г.)  работник или служител, на който юридическото лице е възложило определена работа, когато престъплението е извършено при или по повод изпълнението на тази работа, се налага имуществена санкция до 1 000 000 лв., но не по-малко от равностойността на облагата, когато тя е имуществена.

Санкцията се налага независимо от осъществяване на наказателната отговорност. Съдът разглежда делото и въз основа на събраните доказателства преценява:

1. получило ли е юридическото лице неправомерна облага;

2. има ли връзка между извършителя на престъпното деяние и юридическото лице;

3. има ли връзка между престъпното деяние и облагата за юридическото лице;

4. какъв е видът на облагата и размерът й, ако е имуществена.

Всичко това е сторено от решаващия съд. Установен е размера на сумата, с която дружеството се е обогатило– неправомерно получената облага в резултат на престъплението по чл.212б, вр. чл.212, ал.4, вр. ал.2, вр. ал.1 от НК. Налична е връзката между  извършителя и ЮЛ – Петър Минчев Петров, в качеството си на длъжностно лице - технически ръководител на „Антора” ЕАД гр. Разград, на което със заповед № 7 от 05.08.2014 г., е било възложено да упражнява техническо ръководство по време на изпълнението на видовете СМР на обект „Ремонт включващ внедряване на мерки за енергийна ефективност и оборудване на пет детски заведения в Община - Исперих /СМР и инженеринг/ и да представлява „Антора” ЕАД пред контролните органи на Инспекция по труда е извършил престъплението, съставомерно по см. на чл.212б, вр. чл.212, ал.4, вр. ал.2, вр. ал.1 от НК, като по този начин представляваното дружество се е обогатило със 42 057.74 лева

В този смисъл, релевираните от страна на защитата доводи, че закона не е приложен правилно, тъй като вредата била възстановена, не могат да бъдат споделени. Правилно и законосъобразно, решаващият съд е определил размера на имуществената санкция, тя не надвишава размера на получената облага. Санкцията е приложима във всички случаи при наличието на изброените в чл.83а от ЗАНН предпоставки, като не са налични хипотези на алтернативност. Не може да се приеме и, че наложената санкция следва да се извлича само на база данъчната основа. Както вече бе изтъкнато, Законът за административните нарушения и наказания изрично предвижда, че размерът на наложената санкция следва да кореспондира със сумата на облагата, или да бъде в размер на до 1 000 000 лв., но не по-малко от равностойността на облагата, когато тя е имуществена.

 

 

 

При служебната проверка на решението, на основание чл. 314 от НПК, въззивният съд не констатира нарушения /допуснати на досъдебното  производство или в с. з./, които да се явяват съществени по смисъла на НПК и да налагат друго изменение или отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане, поради което и на основание чл. 83д, ал.4, т.5 ЗАНН, вр.чл. 338 от НПК, съставът на Апелативен съд – Варна, 

    

 

Р Е Ш И :

 

 

ПОТВЪРЖДАВА изцяло Решение № 89 на Окръжен съд - Шумен по АНД № 316/2018г. по описа на същия съд, постановено на 15.11.2018г.

 

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                 2.