Р Е Ш Е Н И Е

                   117

07.06.2016 година, Гр. Варна

в името на народа

 

Варненският апелативен съд, наказателно отделение, на тридесети май  две хиляди и шестнадесета година, в публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Асен П.

секретар Г.Н.

прокурора Вилен Мичев,

 като разгледа докладваното от съдия Р.Лолова

ВНДОХ №140 по описа за 2016 год.

За да се произнесе взе предвид следното:

Производство пред въззивната инстанция е образувано по протест на Шуменския окръжен прокурор и въззивна жалба от гражданските ищци и частни обвинители А.Т.Х. и А.А.С., чрез пълномощника им, адв. А.А., против присъдата по нохд № 320/15г. по описа на Шуменския окръжен съд, от 11.02.2016г., с която подсъдимият Д.Г.Г. е признат за невинен и е оправдан по обвинението му по чл.123 ал.1 НК. и са отхвърлени изцяло предявените граждански искове.

В протеста и жалбата се изразява становище за необоснованост и незаконосъобразност на атакуваната присъда и се прави искане за отменянето й и постановяване на осъдителна такава по възведеното обвинение като съда определи на подсъдимия Г. справедливо наказание, каквото е поискано пред първата инстанция от представителя на обвинението, както и от частните обвинители и се уважат предявените граждански искове.

В с.з. прокурора поддържа така подадения протест и изразява становище за неправилност и необоснованост на постановената присъда като предлага тя да бъде отменена изцяло и бъде постановена нова осъдителна такава при отчитане на смекчаващи вината обстоятелства към минимума, с приложение на чл.66 ал.1 НК. По отношение жалбата на частните обвинители и граждански ищци изразява становище за основателност на същата.

Представителите на гр. ищец и частни обвинители поддържат жалбата си и изразява становище за необоснованост на присъдата като молят същата да бъде отменена и бъде постановена осъдителна такава.


Защитата на подсъдимия Г. изразява становище за неоснователност на протеста, както и на жалбата на частните обвинители и моли  същите да бъдат оставени без уважение като присъдата  бъде потвърдена изцяло.

Протестът и жалбата са подадени  в срок и са допустими.

Въззивната инстанция, като разгледа становищата на страните и провери правилността на обжалваната присъда изцяло, на основание чл.312 и 313 НПК намира за установено от фактическа страна следното:

С присъда от 11.02.16г. Шуменският окръжен съд е признал подсъдимия Д.Г.Г.  за невиновен в това, че на 18.03.2013г. в гр.Шумен, в качеството си на рехабилитатор-масажист, причинил смъртта на Т.Х.С. с ЕГН:***********, чрез действия представляващи „мануална терапия”, спадащи към правно регламентирана дейност – упражняване на медицинска професия – лекар-специалист „Физикална и рехабилитационна медицина”, представляваща източник на повишена опасност, която нямал право да упражнява, поради липса на образователна квалификационна степен „Магистър” по професионално направление „Медицина”, с което да е нарушил Наредба№30/19.07.2004г. раздел ІІІ”Медицинска/лечебна дейност/ т.3 „мануална диагностика и терапия” като го е оправдал по обвинението му по  чл.123 ал.1 НК.

Съдът е отхвърлил изцяло предявените срещу подс. Г. граждански искове за претърпени неимуществени вреди  в размер на по 50 000лв.за всеки от гр. ищци, като неоснователни и недоказани.

За да стигне до този резултат окръжният съд е приел за установено, че постр. Т.С. работел като багерист и прибирайки се от работа споделил със съпругата си, че вратът му се е схванал в резултат на течението в кабината. На следващия ден, 16.03.13г., той отишъл на работа но в 10.00 часа се обадил на съпругата си, че началникът му го изпращал в спешно отделение, защото схващането му пречело на работата. Върнал се по обяд в дома си като разказал, че в „Спешното” му поставили инжекции, предписали му медикаменти и че след обяда шефът му, свид. Г., щял да го води на масаж. Действително, свид. Г. взел постр. Т.С., казал му че познава масажист, който му бил помогнал преди време и го завел в дома му. Там установили, че масажиста го няма и затова потеглили към кв.”Дивдядово” да търсят друг, но и него не открили. След това се насочили към с.Веселиново и посетили дома на свид. Е. Г., която му направила масаж на яка с топли камъни.

След масажа не настъпила никаква промяна в състоянието на пострадалия.

На следващия ден той повикал в дома си мед. сестра, свид. Н.Ч., която му поставила инжекция „волтарен”. Свидетелката му казала да не ходи по „масажи” а да посети кабинета на семейния си лекар за да му се предпише лечение. Същият ден, след обяд свид. Г. отново взел пострадалия за да го заведе при познатия си масажист – подс. Д.Г.. Този път той бил в дома си и направил масаж на ушите, стъпалата, ръцете и гърба та постр. С.. След масажа С. споделил със свид. Г. че може да си вдига ръцете и че се чувствал по-добре. Разказал и на близките си за случилото се.

На следващия ден обаче постр. С. отново не се почувствал добре и не отишъл на работа защото трудно се движел. Отишъл до личния си лекар, д-р В., но него го нямало и мед. сестра Чобан му поставила още една инжекция „волтарен” и една”дексаметазин” от които пострадалия се почувствал по-добре.

Тук съдът не е приел, че на този ден, 18.03.13г. постр. С. е посетил отново подс. Г. и че същия отново му е направил масаж като в края на масажа го е накарал да седне, да кръстоса ръцете си отпред и със сила му е дръпнал главата отначало напред, а след това рязко назад, при което пострадалия почувствал „сякаш го заливат с кофа гореща вода” и малко след това престанал да уринира въпреки позивите за това.

Съдът е посочил, че на следващия ден – 19.03.13г. постр. С. е отишъл при личния си лекар – свид. д-р Хр.В. и се оплакал от болки и скованост във врата и  трудност при уриниране. Разказал и че е ходил на масажи и че сестрата му е поставяла инжекции. Лекарят му поставил катетър и му изписал лекарства, вкл. и антибиотици, профилактично заради катетъра. На 20.03. при отиване в тоалетната постр. С. паднал, което наложило да бъде повикан отново д-р В.. Той установил при прегледа, че пострадалия вадил многократно катетъра сам и го насочил към неврохирург. Пострадалия бил заведен от двамата си сина в спешното отделение в гр.Шумен където бил консултиран с невролог и неврохирург като го насочили към МБАЛ „Св.Анна” Варна за ЯМР. На 21.03. пострадалия бил заведен в болницата „Св.Анна” в гр.Варна, където бил приет в „неврохирургично” отделение като била назначена терапия и ЯМР за следващия ден. Образната диагностика не могла да бъде извършена поради невъзможността болния да лежи неподвижно от силни болки.

На 23.03. синът на пострадалия – свид. А.Х. заварил баща си на легло, с махната шийна яка, бил в съзнание, но само охкал и се унасял поради направените инжекции. На 24.03 лекуващият лекар се опитал да събуди постр.С., но не успял, установил, че има температура 39 градуса и същия бил преместен в интензивния сектор на отделението, а след това – в ОАРИЛ където бил поставен на командно дишане. Следващите два дни състоянието на пострадалия се влошило рязко, пострадалият бил откаран в болница „Св.Марина” в гр.Варна където му направили ЯМР и въз основа на резултатите от него свид. д-р К. обяснил на близките на С., че нищо повече не може да се направи, че гръбначният стълб бил пълен с кръв, левкоцитите са много завишени и че ще се опитат да вливат антибиотици за да му помогнат. Въпреки проведеното лечение – на 02.04.13г. пострадалият починал.

Въззивната инстанция констатира, че при разглеждането на делото са допуснати, на първо място, отстраними процесуални нарушения, ограничаващи правата на страните.

В протоколът от първото по делото с.з., на 30.09.15г., в определението си, съдът е постановил, че не дава ход на делото, че отхвърля искането на гражданските ищци и части обвинители и че допуска и назначава по делото повторна СМЕ. В този протокол никъде не е отразено определение, с което се конституират или не граждански ищци и частни обвинители. Т.е. такива страни по делото няма! Съгласно разпоредбата на чл.271 ал.6 НПК съдът се произнася по направените искания за конституиране на нови страни в производството, като отказът да се допусне частен обвинител може да се обжалва.

Въпреки, че не е даван ход на делото е назначена повторна СМЕ с поставени две задачи, въпреки, че първата такава не е изслушвана. Съгласно разпоредбата на чл.153 НПК повторна експертиза се назначава, когато експертното заключение не е обосновано и възниква съмнение за неговата правилност. Не е ясно от къде съдът е направил извод за необоснованост и неправилност на СМЕ без тя да е била изслушвана и без да е приета или отхвърлена по съответния ред.

В края на с.з. на 13.01.16г., в протокола /стр.56 от протокола/е отразено направено искане от прокурора за назначаване на петорна СМЕ, искането е поддържано и от процесуалните представители на частните обвинители. Съдът не се е произнесъл по така направените искания нито с определение в това с.з. нито е дадена възможност за уточняване на евентуалните въпроси и произнасяне с отделен акт.

Освен така посочените нарушения решаващият съд е допуснали нарушение визирано в чл.348 ал.3т.2 НПК, тъй като в мотивите липсват отговори на съществени възражения направени от страните. Изложените мотиви са едностранчиви като няма отговори на поставените от държавното и частно обвинение въпроси, които са от съществено значение за изясняване на фактическата обстановка, анализа на доказателствата и правните изводи.

Така съдът не е дал отговор защо не приема, че на 18.03.13г.е извършен втори масаж от подс. Г. на постр. С. при положение, че и от експертизите е установено налично травматично увреждане в шийната област на пострадалия. Съдът се е задоволил само да спомене, че показанията на свидетелите роднини на пострадалия в тази насока били противоречиви. Съдът не е отговорил по какъв начин се е получило това увреждане, инициирало влошаването на състоянието на постр. С., след като според него, не е резултат от направения втори масаж. В този смисъл съдът не е обсъдил и безмотивно е изключил и показанията на останалите свидетели, съобщаващи за извършването на такъв масаж.

Въпреки обема на мотивите, съдът не е отговорил на основния въпрос –кой и по какъв начин е причинил увреждането в областта на шията на пострадалия С. и дали това увреждане е в пряка причинно следствена връзка с настъпилия противоправен резултат – смъртта на същия, а от там и на следващият въпрос дали увреждането е в резултат на действия спадащи към занятие или дейност по ал.1 на чл.123, които извършителят няма право да упражнява.

Налице са и противоречия в така изложените от съда мотиви като от една страна се приема, че показанията на съпругата и синовете на пострадалия били противоречиви и поради тази причина не следвало да се кредитират, от друга страна не кредитира и заключението на т.нар. повторна СМЕ- П., Х., Х., тъй като не се била съобразила с показанията на същите тези свидетели. В заключението си тази експертиза е категорична, че причината за смъртта на Т.С. е с травматична генеза. Тежката шийна травма, изразяваща се в разкъсване на предна надлъжна връзка и междупрешленния диск между пети и шести шийни прешлени, кръвоизливът над твърдата мозъчна обвивка от първи до шести шийни прешлени с компресия на гръбначния мозък на ниво пети и шести шийни прешлени е довела до квадрипареза на крайниците и загуба на контрол на тазовите резервоари. Посочен е и единствения възможен начин на получаване на тази травма – рязко разгъване на шията в посока отпред-назад. В този смисъл и съдът неправилно е приел, че следва да се изключи от доказателствената маса аутопсионния протокол, тъй като бил изготвен преди започване на ДП. Този извод е абсолютно несъстоятелен. Аутопсионния протокол представлява писмено доказателство и няма пречки да залегне в последваща СМЕ наред с всички останали доказателства.

Другото основание за неприемане на тази експертиза – прилагането на специализирана литература на английски език е неотносимо, тъй като е било достатъчно само посочване на ползваната литература в заключението, но не и прилагането й.

Противопоставяйки на тази експертиза, експертизата от ДП – Л., П., К., съдът кредитира тази от ДП. В същност тази експертиза заявява, че не може да отговори дали инфекцията довела до смъртта на пострадалия се дължи на кръвоизлива причинен от травмата или е била налице преди това и това е залегнало в мотивите на съда. Т.е. тази експертиза не отговаря на въпроса за наличието или липсата на причинна връзка между увреждането и резултата – смъртта на пострадалия. Изключително се набляга в мотивите на факта, че са правени две пункции на пострадалия и е изтеглен ликвор от което се прави извод за движение на течност по гръбначния стълб. До колко този факт обаче е свързан с установената травма и бактериалната инфекция няма отговор. Не става ясно от къде съдът прави извода „Тези факти водят вещите лица до извода, че инфекция в организма на пострадалия вече е имало” след като малко по-нагоре в мотивите си е приел, че „вещите лица не могат да отговорят дали инфекцията е била налице преди това”, а малко по-надолу в мотивите си приема:”Дали това е бил възпалителен процес и какъв точно и в коя част на тялото – вещите лица не могат да кажат…Вещите лица не могат да дадат точен отговор къде точно е било огнището на инфекцията”.

Само тези нарушения са достатъчни, без въззивната инстанция да навлиза по съществото на спора, за да се приеме, че са налице съществени процесуални нарушения ограничаващи правата на страните и фактическа липса на мотиви. Въззивната инстанция не може да направи обективен анализ на волята на съда, изхождайки от наличните мотиви.

Въззивната инстанция следва да обърне внимание, доколкото това е залегнало в мотивите, без да има отношение към казуса, че съвсем необосновано съдът е кометирал, че деянието на подс. Г. следвало да се обсъжда единствено на плоскостта на обикновената непредпазливост по чл.122 НК. Съдебната практика е константна по въпроса за разграничителния критерий между двата вида непредпазливост - по  чл. 122 от НК и по чл. 123 от НК, а именно характера и естеството на извършената работа, а не дали деецът е имал, или не право да я извършва, както и дали е в работно или извънработно време и пр., поради което, щом някой се е наел да осъществи занятие или друга правнорегламентирана дейност, представляваща източник на повишена опасност, без да има право за това и настъпи съставомерен резултат, следва да отговаря за престъпление по чл. 123, ал. 2 от НК.

Отговорността на подсъдимия по  чл. 123, ал. 1 от НК възниква ако упражняваното занятие или дейност едновременно са правно регламентирани и представляват източник на повишена опасност. Тези понятия са намерили легално определение в практиката на Върховния съд и ВКС, които приемат, че правно регламентирана е тази дейност, за чието упражняване се изискват специални знания по силата на нормативен акт и за които лицето има съответно разрешение. Източник на повишена опасност пък са само такива занятия или дейности, при които незнанието или немарливото им изпълнение създават опасност за живота и здравето на други лица.

Известно е и съотношението между съставите по  чл. 122 и 123 НК като общ към специален, което означава, че изискванията за възникване на специалната отговорност обхващат изискванията и на общата.

Освен това съдът многократно е наблегнал и на твърдението си, че няма легално определение на понятието „мануална терапия”. Такова легално определение обаче няма и на останалите видове терапия. Така в раздел 3„Б” на Наредба №30 са изброени „Специфични направления”:1.”Хидротерапия”; 2.”Термотерапия”; 3. ”Рефлексотерапия”; 4.”Функционални изследвания”; 5.”Мануална терапия”; 6.”Тракционна терапия” ; 7.”Лазертерапия”; 

В раздел 7 е описана медицинската/лечебна дейност/ като в т.3 е посочено кои са високоспециализираните дейности, извършвани от лекар специалист по ФРМ  с удостоверение за успешно завършен съответен курс или програма за допълнителна квалификация, като са изброени изчерпателно тези дейности:

     3.1. мануална диагностика и терапия: мекотъканни техники (включително постизометрична релаксация - ПИР), мануални тракции, мобилизации, манипулация, постманипулационно изследване;

     3.2. електродиагностика:

     3.2.1. ексцитометрична - класическа електродиагностика, хронаксиметрия, акомодометрия, медиафореза;

     3.2.2. електромиографска диагностика - класическа и/или кинезиологична;

     3.3. рефлексотерапия:

     3.3.1. традиционни методи - акупунктура, акупресура, шиацу, су-джок, мокса;

     3.3.2. комбинирани методи - електро-, лазер-, сонопунктура;

     3.4. инфилтрационни техники:

     3.4.1. интра- и периставни апликации,

     3.4.2. периневрални блокади;

     3.5. кинезитерапевтични методики по:

     3.5.1. Войта - модифициране на патологични рефлекси чрез стимулиране на двигателни модели, заложени в ЦНС;

     3.5.2. Бобат - постурални и/или рефлексни сензо-моторни

стимулации/супресии;

     3.5.3. Кабат - проприоцептивно нервно-мускулно улесняване;

     3.6. постизометрична релаксация (ПИР) - мануален метод за диагностика и лечение на мускулен дисбаланс, придобит в курса по мануална терапия или самостоятелно;

     3.7. лазертерапия - локална (в биологично активни точки -лазерпунктура) или с общо въздействие (сканиране);

     3.8. тракционна терапия - пасивно, дозирано пространствено раздалечаване на сегменти по надлъжната ос в естествена или водна среда чрез различни приоми - директни или опосредствани, придобити в курса по мануална терапия или самостоятелно;

     3.9. невро-кинезиологичен анализ при кърмачета - инспекция на спонтанна и провокирана моторика, изследване на примитивни рефлекси и механизми;

     3.10. ултрасонографска диагностика на ставна и мускулна патология (при спазване на изискванията и на медицински стандарт "Образна диагностика"):

     3.10.1. мониторирана инфилтрационна терапия;

     3.11. (нова - ДВ, бр. 67 от 2010 г.) екстракорпорална ударно-вълнова терапия/вибрационна терапия;

     3.12. (предишна т. 3.11 - ДВ, бр. 67 от 2010 г.) церебрална електроаналгезия/електросън.

Така изброените дейности са извън тези по т.4, които се осъществяват от рехабилитатори. В този смисъл и изводът на съда, че „е предвидено рехабилитатори като категория по раздел V да осъществяват терапевтични процедури, вкл. кинезитерапия, пасивни раздвижвания, лечебни и класически масажи няма отношение, тъй като дейностите по т.3 са различни от тези по т.4. и изводът, че лица с образователно квалификационна степен „рехабилитатор”, каквато има подсъдимият не било забранено да провеждат кинезитерапия и масаж, както и че не било задължително да работят под ръководството на лекар-специалист по ФРМ е неоснователен.

Предвид изложеното въззивната инстанция счита, че присъдата следва да бъде отменена като делото бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд като се отстранят допуснатите процесуални нарушения.

При новото разглеждане на делото следва да се отстранят съществуващите противоречия, да се направят съответните правни изводи, като се отговори на всички относими въпроси.

Ако се счете, че има противоречия между СМЕ назначена на ДП и тази допусната на съдебното производство/вкл. т.нар. повторна СМЕ/ то следва да се назначи нова петорна СМЕ с цел отстраняване на тези противоречия.

В този смисъл и протестът и жалбата на частите обвинители и гр. ищци се явяват основателни, но на друго основание -а именно наличие на допуснати отстраними същесетвени процесуални нарушения.

Водим от горното и на основание чл.335 ал.2 вр.чл.348 ал.3 т.1 и 2 НПК

 

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТМЕНЯВА изцяло присъдата от 11.02.2016г. на Шуменския окръжен съд, постановена по нохд №320/2015г. по отношение на подсъдимия Д.Г.Г. с ЕГ№ **********.

Връща делото за ново разглеждане от друг състав на ШОС

Решението не подлежи на касационна жалба или протест.

 

           ПРЕДСЕДАТЕЛ:                        ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                                     2.