Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 96/08.07.           Година  2014                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На деветнадесети юни                        Година две хиляди и четиринадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Илия Пачолов

                            ЧЛЕНОВЕ: Росица Лолова

Ангелина Лазарова

Секретар С.Д.

Прокурор Светла Курновска

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 141 по описа на съда за 2014 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 21 по НОХД № 1570/13г. на ОС гр. Варна, постановена на 28.02.2014 г., с която подсъдимият Д.М.А. бил признат за виновен по обвинение за извършено престъпление по чл. 255, ал.З, вр. ал. 1, т. 2, 5, 6 и 7, вр. чл. 26, ал.1 от НК и по чл. 58а, ал. 4 и чл. 55, ал.1, т.1 от НК му било наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години единадесет месеца, което на основание чл. 66 ал. 1 от НК било отложено с изпитателен срок от пет години. Извършено било групиране по чл. 25 от НК и като общо за изтърпяване съдът постановил наказанието по НОХД № 989/2012г. на ВОС - лишаване от свобода за срок от четири години и шест месеца, което на основание чл.58а, ал.1 от НК намалено до размер от три години, отложено по реда на чл.66,ал.1 от НК с изпитателен срок от пет години. Със същата присъда подсъдимият бил осъден да заплати на заплати на Министъра на финансите, представляващ Държавата сумата от 2 052 508,56 лв., представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди в резултат на деянието, ведно със законната лихва, считано от  15.01.2008 г. Съдът възложил на подсъдимия да заплати разноските по делото и дължимата държавна такса върху уважения граждански иск.

Въззивното производство е образувано за разглеждане на подадена жалба от защитника на подс. А. – адв. С., срещу присъдата в гражданскоосъдителната част. Счита се, че е настъпила абсолютната погасителна петгодишна давност, за което е формулирано възражение и пред първоинстанционния съд. Защитникът се позовава на ТР № 5/05.04.06г. на ВКС, според което дори и деянието да е престъпление давността тече от момента на извършването, а не на влизане в сила на присъдата, която установява престъпния му характер. Веднъж възникнало вземането на пострадалия следва да се прояви в петгодишния давностен срок, който не се влияе от воденото наказателно производство. Към момента на предявяване на иска от представителите на ищеца по конкретното дело, давността е била изтекла. Моли присъдата да бъде отменена в частта относно присъдения граждански иск и същия да бъде отхвърлен като неоснователен. Жалбата се поддържа в с.з., като се подчертава, че деецът е бил известен, поради което давността тече от момента на извършване на деликта.

Постъпило е възражение от процесуалните представители на гражданския ищец – юрисконсултите Т. и А.. Счита се, че по делото с оглед събраните доказателства безспорно е доказано, че подс. А. е извършил престъплението. Намират, че изводите на съда по отношение на гражданския иск, отчел като начална дата за давността повдигането на обвинението срещу подсъдимия, са правилни. Обсъждат ТР № 5/06г. и изразяват позиция, че в конкретното производство датата на откриване на дееца не съвпада с датата на извършване на престъплението. Според становището им, авторът на престъплението е станал известен на 03.07.13г., когато на подс. А. е било повдигнато обвинение. Писмено възражението се поддържа пред въззивната инстанция, като представителите не се явяват в с.з.

Прокурорът от въззивната прокуратура изразява позиция, че жалбата е неоснователна, а присъдата е правилна. В случая деликтът е престъпление и моментът на разкриването му е обвързан с началния момент на образуване на досъдебното производство. С образуване на ДП срещу определено лице става насочването към авторството, което в случая е станало на 16.12.2010г.

 

Подсъдимият А. не се явява пред въззивната инстанция.

 

         Настоящият състав на въззивната инстанция извърши пълна и задълбочена проверка на присъдата в пределите по чл. 314 от НПК и с оглед доказателствата по делото счита следното:

 

І. Съображения относно фактическата основа, правните изводи и наложеното наказание.

1. Решаващият съд в съответствие с процесуалните изисквания, относими към съкратено съдебно следствие по чл. 371 т. 2 от НПК е ползвал при постановяване на присъдата самопризнанията на подсъдимия по фактическите положения на обвинителния акт, подкрепени от събраните на ДП доказателства.

В мотивите към разглежданата присъда е отразена фактическа обстановка, която не се оспорва пред въззивната инстанция. Обсъдени са в достатъчна степен събраните доказателства  - гласните и писмени доказателствени средства - показанията на свидетелите А.А., С.И., Й.К., Р.Ц., П. А., М. А., Р.Г., Г.И., Ц.К., Б.П., Г.К., Д.Ч., В.А., А.Д., Д.Д., Н.Д., Н.Г. и Д.Ж., заключенията на изготвените експертизи – съдебно - счетоводна и съдебно - графологична, първичните счетоводни документи, свидетелството за съдимост, документите от НАП – уведомление, заповеди за възлагане на ревизия, искания за насрещни проверки, ведно с приложените към тях документи от извършени ревизии, копия на счетоводните документи - фактури, СД и регистри по чл.124 от ЗДДС, надлежно събрани и проверени в хода на ДП установяват по несъмнен начин фактите, които са очертани в обвинителния акт и признати от подсъдимия А. в съдебното производство.

Изготвената по ДП съдебно - счетоводна експертиза установила, че през 2007 г. в управляваното от подс. А. „Агроклас спринт" ЕООД е постъпила сумата от 10 525 670,35 лв., от която приход от продажби - в размер на 5 520 616,46 лв. През тази година дружеството е направило плащания в размер на 10 347 006,56 лв. Анализирайки документите /тези от извършената ревизия по ЗДДС/ и доказателствата по делото, отчитайки установеното при разследването, а именно, че в дейността си „Агротранс спринт" не е било финансирано от заеми, в.л. е направило извод, че остатъкът от прихода - сумата в размер на 5 005 053,89 лв. е резултат от реализирани, но неотчетени приходи. Доколкото била приход от стопанската дейност върху сумата се дължал ДДС, но не бил деклариран и възлиза на 834 175,65 лв. Заключението на вещото лице – източник на необходимите за правилното решаване на делото специални знания, сочи, че освен тази сума, неправомерно е бил ползван данъчен кредит от 1 216 197.69 лв. и недеклариран ДДС в размер на 2 135,22 лв. Общият размер на дължимия, но укрит ДДС възлизал на 2 052 508,56 лв.

В процеса на събиране и проверка на доказателствата не са допуснати нарушения, които да рефлектират върху формирането на фактическата основа по делото.

2. В съответствие с приетото като доказателствена основа, съдът признал подс. А. за виновен в това че в периода 15.07.2007г. до 14.01.2008 г., в гр.Варна, при условията на продължавано престъпление, като собственик и управляващ „Агротранс спринт" ЕООД, избегнал установяването и плащането на данъчни задължения по ЗДДС – ДДС в особено големи размери - 2 052 508,56 лв., като потвърдил неистина в подадени по реда на чл.125 от ЗДДС пред ТД на НАП - Варна справки-декларации с Вх. № 0300-0953105/15.07.2007г., № 0300-0961065/ 13.08.2007г., № 0300-0973201/14.09.2007г., № 0300-0982966/12.10.2007г.; № 0300-0994562/14.11.2007г., № 0300-1002027/13.12.2007г., № 0300-1015094/14.01.2008г. за дейността на дружеството, приспаднал неследващ се данъчен кредит, допуснал осъществяването на счетоводство в нарушение на изискванията на счетоводното законодателство, използвал неистински документи при водене на счетоводството и представянето на информация пред органите по приходите, както следва:

- за данъчен период м.06.2007г. по несъстояла се доставка с фактура № 68/29.06.07г. с ДДС в размер на 29 000.00 лв, със сочен издател „Агро ойл експорт „ЕООД;

- за данъчен период м.07.2007г. за несъстояли се доставки по фактури № 70/02.07.07г. с ДДС в размер на 61 000,00 лв.; № 101/23.07.07г. с ДДС в размер на 32400,00 лв. със сочен издател „Агро ойл експорт" ЕООД; № 135/19.07.07г. с ДДС в размер на 36 500,00 лв.; № 136/23.07.07г. с ДДС - 5 029.70 лв.; № 199/04.07.07г. с ДДС - 9 797,60 лв. и № 200/05.07.07г. с ДДС - 9 965,58 лв. със сочен издател „Агрофермер 2000" ЕООД; №14/09.07.07г. с ДДС в размер на 6 216,00 лв.; № 34/23.07.07г. с ДДС - 37 700,00 лв.; № 35/26.07.07г. с ДДС - 37 600,00 лв. със сочен издател „Габи комерс" ЕООД; № 68/04.07.07г. с ДДС в размер на 9 664.00лв.; № 67/02.07.07г. с ДДС - 8904,42лв.; №35/27.07.07г. с ДДС - 37 000.00лв. със сочен издател „Катрин - СТ" ЕООД; № 25/31,07.2007г. с ДДС в размер на 2 200.00 лв. със сочен издател ”Строубери" ЕООД;

 - за данъчен период м.08.2007г. за несъстояли се доставки по фактури №103/01.08.07г. с ДДС в размер на 38 000,00 лв. със сочен издател „Агро ойл експорт" ЕООД; №110/12.08.07г. с ДДС в размер на 39000,00 лв.; № 37/09.08.07г. с ДДС - 77 800,00 лв.; № 111/15.08.07г. с ДДС - 40 500,00лв.; № 113/20.08.07г. с ДДС - 2 894,19лв.; № 114/21.08.07г. с ДДС - 7 960,00лв. със сочен издател „Катрин-СТ" ЕООД;

-      за данъчен период м.09.2007г. по несъстояла се доставка по фактура №110/12.08.07г. с ДДС в размер на 96 915,00лв. със сочен издател „Катрин-СГ” ЕООД;

-     за данъчен период м.10.2007г. за несъстояли се доставки по фактури № 202/29.10.2007г. с ДДС в размер на 142 384,80лв. със сочен издател „Теню 56 „ЕООД; №14/02.10.2007г. с ДДС в размер на 21 813,20лв.; № 15/03.10.2007г. с ДДС - 15 741,20 лв. със сочен издател „Крос къмпани" ЕООД

- за данъчен период м.11.2007г. за несъстояли се доставки по фактури № 43/06.11.2007г. с ДДС в размер на 142560,00 лв.; № 45/10.11.2007г. с ДДС - 127 980,00 лв., със сочен издател "Теню 56" ЕООД;

- за данъчен период м. 12.2007г. за несъстояли се доставки по фактури № 394/21.12.2007г. с ДДС в размер на 74 144,40 лв; № 395/27.12.2007г. с ДДС - 55727,20 лв. със сочен издател „Катрин - СТ" ЕООД; № 32//03.12.2007г. с ДДС - 9 800,00 лв. със сочен издател „Строубери" ЕООД; договори за заем от 01.07.2007г. и 01.11.2007г. със страни „Агротранс спринт" ЕООД, като заемател и "АГРОСИТ" СА, Р.Гърция като заемодател, приходни касови ордери между същите от 01.07.20007г., 01.09.2007г., 01.10.2007г. и 01.11.2007г.; договор за временна финансова помощ от 01.08.2007г. между „Инвест тур" ЕООД с управител Ц.К., като заемодател и ”Агротранс спринт" ЕООД с управител Д.М.А., като заемател; договор за временна финансова помощ от 22.11.2007г. между А.И.Д., като заемодател и „Агротранс спринт" ЕООД с управител Д.М.А., като заемател; договор за временна финансова помощ от 01.07.2007 г. между „Мелком" ООД с управител Д.Г.Д., като заемодател и „Агротранс спринт" ЕООД с управител Д.М.А., като заемател, договор за временна финансова помощ от 05.11.2007г. между Д. И.Ч., като заемодател и „Агротранс спринт" ЕООД с управител Д.М.А., като заемател; договори за временна финансова помощ от 06.12.2007 г. и 12.12.2007 г. между „ЕКС Леге Фактум" ЕООД с управител В.В.А., като заемодател и „Агротранс спринт" ЕООД с управител Д.М.А., като заемател; договор за временна финансова помощ от 25.04.2007 г. между „Бинер" ООД с управител Н.И.Д., като заемодател и „Агротранс спринт" ЕООД с управител Д.М.А., като заемател и не декларирал вътрешно общностна покупка с фактура /инвойс № 229/11.12.2007г. на стойност 10676,09лв. издадена от "Агрохелас"СА Р.Гърция с VAT: EL082680949 за закупена царевица, с което избягнал установяването на данъчни задължения в размер на 2 135,22 лв. С описаните изключително подробно действия подс. А. осъществил обективните и субективни признаци на състава на престъпление по чл. 255, ал.З, вр. ал. 1, т. 2, 5, 6 и 7, вр. чл. 26, ал.1 от НК.

Правните изводи на съда са в съответствие както с материалите по делото, така и с оглед относимата съдебна практика. Изложени са съображения по отделните квалифициращи елементи по чл. 255 ал. 3 и ал. 1 от НК, както за осъществяването на отделните действия през седемте данъчни периода при условията на еднородност на вината и останалите характеристики довели до обобщаване на престъпната дейност по чл. 26 от НК. Правилно е установена формата на вината. Не са налице възражения от страните във въззивното производство по правната оценка на извършеното от подс. А., които да наложат по-детайлен анализ.

3. При оценката на значимите за отговорността обстоятелства – смекчаващи отговорността на подсъдимия и такова с изключително значение – а именно продължителността на периода между извършване на престъплението до постановяване на присъдата, съдът е обосновал приложението на чл. 58 А ал. 4 вр. чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК. Наложеното наказание е в размер незначително под предвидения минимален, като съдът е изложил съответни съображения защо счита, че наказанието не следва да се търпи ефективно, а отложено при максималния изпитател срок. Кумулативното наказание не е наложено поради отсъствието на доказателства за имущество на подсъдимия.

Наказанието е загубило самостоятелното си значение при прилагането на чл. 25 от НК и групирането му с наказанието по влязлата в сила на 13.12.2012 г. присъда по НОХД № 989/2012 г. на ВОС – което се явява по-тежко. Като общо на подс. А. било определено наказание лишаване от свобода за срок от три години, отложено по чл. 66 ал. 1 от НК за срок от пет години.

Не са изложени съображения за неприлагане на чл. 24 от НК, но волята на съда е обективно установяема от позицията по отношение на възможността целите на превенцията да се осъществят чрез условно осъждане.

 

ІV. Съображения относно гражданскоосъдителната част на присъдата.

Обжалвана пред настоящата инстанция е само тази част на присъдата. Счита се, че вземането за обезщетение на имуществени вреди, предявено от представителите на Министърът на Финансите е погасено по давност, отправено е правно значимо възражение от защитника, поради което искът следва да бъде отхвърлен като неоснователен.

Съставът на съда счете жалбата за неоснователна по следните съображения:

В началото на съдебното заседание на 28.02.14г. след като е била докладвана молбата за предявяване на граждански иск от Министъра, представляващ Държавата, защитникът на подсъдимия е направил възражение за изтекла давност. Прокурорът изразил мнение, че началото на давността е от датата на повдигане на обвинението срещу подсъдимия – 03.07.13г., поради което и не е изтекла. Съдът допуснал иска и в присъдата го уважил напълно. В мотивите приел, че основанието на гражданския иск в наказателното производство е деянието на подсъдимия, което съставлява престъпление и е извършено виновно от него. За настъпилите вреди отговорност носи лицето, които ги е причинило и по чл.45 от ЗЗД подлежат на обезщетяване. С престъпно укритите дължими данъци в резултат на извършеното от подс. А. престъпление е причинена щета на фиска, в размер на 2 052 508,56 лв.

Спорният момент пред настоящата инстанция е началото на давността. Страните обосновават противоположните си тези на една и съща нормативна и тълкувателна основа - разпоредбата на чл. 114, ал. 3 от ЗЗД и ТР № 5/2006г. на ОСГКТК на ВКС по тълкувателно дело № 5/2005 г.

Известно е, че давността за претендиране на вредите от непозволено увреждане започва да тече от момента на откриване на дееца.

Първоинстанционният съд счел, че началният момент на давността не съвпада с извършеното от подсъдимия деяние от 15.07.2007г. - 14.01.2008 г., а самоличността на автора на деликта е станала достояние на органите на досъдебното производство при образуването на ДП спрямо него на 16.12.2010 г.

Представителите на гражданския ищец считат, че значима за началото на давността е датата на повдигане на обвинението - 03.07.2013 г.

От своя страна защитникът счита, че давността е започнала да тече от момента на извършване на деликта, съставляващ и престъпление, като деецът е бил открит/известен още тогава.

При отчитане на относимата тълкувателна практика – ТР № 1/04.02.2013г., ТР № 1/07.05.2009г., и при решаващо значение на ТР № 5/05.04.2006г. на ОСГК и ОСТК на ВКС, съставът прецени дадените задължителни за съдилищата указания:

Ако извършването на деянието и откриването на дееца съвпадат, началният момент на давностния срок е един и същ. Ако откриването на дееца е станало по-късно, то от този по-късен момент тече давностният срок. Въпросът за откриване на дееца е фактически по характер и се решава според всеки конкретен случай.

Фактите по делото несъмнено сочат, че в началото на започнала по отношение на „Агротранс спринт" ЕООД проверка по ЗДДС, на 22.12.2007г. подс. А. прехвърлил дяловете си в дружеството на свид. Й.Р.К.. Последният бил вписан в търговския регистър и като управител на дружеството. Променени били също седалището и адресът на управление на търговеца - гр. Белослав, ул. „Иван Вазов" № 19. Промените били въведени в търговския регистър на 06.01.2009 г. Дружеството било представлявано от свид. Костадинов в хода данъчното производство, той комуникирал с представителите на данъчните власти /до момента, в който също се оттеглил от дружеството/. Видно е, че към Й. Костадинов е бил насочен и издаденият ДРА, по който са били претендирани част от дължимите данъчни вземания.

От събраните от първоинстанционния съд в с.з доказателства се установява, че в производството по принудително изпълнение на публични вземания срещу „Агротранс спринт” ЕООД представител на дружеството също бил Й. К.. Суми не постъпили и то било прекратено с разпореждане на публичния изпълнител.

Видно от материалите по делото – по време на предварителната проверка по сигнала на НАП, било изследвано поведението на свид. К. и на подс. А.. Едва на 16.12.2010г. прокурорът е преценил, че са налице достатъчно данни за престъпление, извършено именно от подс. А. и е образувал наказателното производство.

Поради изложените фактически положения не се обосновава извод, че деецът е бил известен от момента на установяване на деликта. Видно е, че разкриването на авторството е отнело продължителен период от време, за да се разграничат действията на всеки от двамата управители, които в края на инкриминирания период са представлявали дружеството – единият официално и пред третите лица, а другият фактически. Само с помощта на проверката на полицията основният въпрос – за кой от двамата данните сочат, че е извършил престъпление, бил изяснен до степен да се отпочне разследване по НПК.

Образуването на досъдебното производство е значимо за откриване на дееца и от него следва да се счита началото на давността. Правилно е виждането на представителя на въззивната прокуратура. В момента на образуването се официализира позицията на компетентния орган на държавна власт, че са налице достатъчно данни за извършено престъпление и кой е негов вероятен автор /при защитата на чл.16 от НПК/. Оттогава заинтересованите узнават срещу кого могат да предявят претенциите си за обезщетение на понесени вреди по граждански или административен ред. Това е началният момент, от който в срок от пет години могат да реализират правата си, без да са погасени по давност.

Моментът на повдигане на обвинение би имал такова значение, ако производството е било образувано срещу неизвестен извършител/виновно лице. Но в конкретния случай при повдигане на обвинението не е настъпила промяна в авторството, давността не е била повлияна от този акт. На 03.07.13г. органите на разследването само са прецизирали рамката на обвинението – период, суми, източници и т.н. елементи.

С оглед на изложеното към момента на предявяване на иска по настоящото производство не е била изтекла предвидената в закона петгодишна давност за погасяване на вземането, подлежащо на обезщетение. При наличие на останалите предпоставки за разглеждането му, както и с оглед решението на съда в наказателноосъдителната част на присъдата, искът на Министъра на финансите за обезщетение на причинени от деянието на подс. А. имуществени вреди се явява доказан по основание и размер.

 

При служебната проверка на присъдата, подробно отразена в настоящото решение, не се установиха основания за отменя или изменение.

 

         По изложените съображения и на основание чл. 338 от НПК, въззивният съд

 

р е ш и :

 

        

         ПОТВЪРЖДАВА присъда № 21 на Окръжен съд гр. Варна, по НОХД № 1570/2013 г., постановена на 28.02.2014 г.

 

 

         Решението подлежи на обжалване в петнадесетдневен срок от връчването на съобщението за изготвянето му по реда на глава ХХІІІ от НПК пред ВКС на Р България.

 

 

председател :                                   членове :