Р Е Ш Е Н И Е

 

205/27.9.2016г.

 

Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - Наказателно отделение, на петнадесети септември,  година две хиляди и шестнадесета, в открито заседание в следния състав:

                      

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА ЛОЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

П. ДИМИТРОВА

 

 

Секретар П. П.

Прокурор В. Мичев

като разгледа докладваното от съдия П. Димитрова ВНОХД № 150 по описа на съда за 2016г., за да се произнесе взе предвид:

 

Варненският Окръжен съд, с присъда № 26 по НОХД № 113/2016г. по описа на същия съд, постановена на 29.02.2016г. е признал двамата подсъдими Ж.Я.В. и П.С.П. за ВИНОВНИ в извършване на деяния по НК както следва:

1. подс. В. по чл. 255, ал.З вр. ал.1, т. 2, 5, 6 и 7, вр. чл. 20, ал. 2 от НК, за това, че на 14.07.2011 г. в гр.Варна, в качеството си на пълномощник на фирма „Шипбилдинг груп“ ЕООД - гр. Варна, с ЕИК 200803054, упълномощен с пълномощно с per № 124 от 25.02.2010 г. на нотариус при PC - Варна Б.В., в съучастие като извършител с помагача П.С.П. избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери - ДДС в размер на 117 600 лв. /сто и седемнадесет хиляди и шестстотин лева/ като потвърдил неистина в подадена пред ТД на НАП - Варна справка - декларация за данък върху добавената стойност с вх. № 0300-1610407/14.07.2011 г. за данъчен период м. юни 2011 г. допуснал осъществяването на счетоводство в нарушение на изискванията на счетоводното законодателство, използвал документ с невярно съдържание при водене на счетоводството и при представянето на информация пред органите по приходите и приспаднал неследващ се данъчен кредит по посочената фактура в размер на 117 600 лв. Наложил е наказание по смисъла на чл. 58а, ал.4, вр. чл.55,  ал.1, т.1 НК  - ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ЕДНА ГОДИНА И ШЕСТ МЕСЕЦА, изпълнението на което, на основание чл. 66, ал.1 от НК е отложил с изпитателен срок от ЧЕТИРИ ГОДИНИ  И ШЕСТ МЕСЕЦА;

2. подс. П. по чл. 255, ал.3 вр. ал.1, т. 6, вр. чл. 20, ал. 4 от НК, за това, че на 14.07.2011 г. в гр. Варна, в съучастие като помагач с извършителя Ж.Я.В., ЕГН ********** умишлено улеснила избягването на установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери - ДДС в размер на 117 600 лв. /сто и седемнадесет хиляди и шестстотин лева/ по справка - декларация за данък върху добавената стойност с вх.№ 0300-1610407/14.07.2011 г. за данъчен период м. юни 2011 г. като изготвила фактура с невярно съдържание № 23/30.06.2011 г. със сочен издател „БУЛ МЕТАЛ 1“ ЕООД - гр.Провадия и го представила при водене на счетоводството за представяне на информация пред органите по приходите. Наложил е наказание по смисъла на чл. 58а, ал.4, вр. чл.58, б.“Б“, вр. чл.55,  ал.1, т.1 НК  - ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ЕДНА ГОДИНА, изпълнението на което,  на основание чл. 66, ал.1 от НК е отложил с изпитателен срок от ЧЕТИРИ ГОДИНИ;

Със същата присъда подс. П. е призната за НЕВИННА в това, че по същото време и място е потвърдила  неистина  в подадена декларация да е извършвала осъществяването на счетоводство в нарушение на изискванията на счетоводното законодателство и да е приспадала неследващ се данъчен кредит, като е ОПРАВДАНА по това  обвинение.

С присъдата двамата подсъдими Ж.Я.В. и П.С.П. са осъдени СОЛИДАРНО да заплатят на Министъра на финансите, представляващ държавата сумата от 117 600 лева /сто и седемнадесет хиляди и шестстотин лева/, представляващи обезщетение за претърпени имуществени вреди в резултат на деянието, ведно със законната лихва, считано от 11.01.2016 г. до окончателното изплащане на сумата; да заплатят д.т. върху уважения гр. иск, както и направените по делото разноски.

 

Въззивното производство пред АС - Варна е образувано по жалби на процесуалните представители на двамата подсъдими – адв. Т. ***/, като същите оспорват справедливостта на наложените на подсъдимите В. и П. наказания, и в частност – определеният им изпитателен срок, който намират за завишен, поради което молят за намаляването му, предвид индивидуализацията на наказанията и на двамата подсъдими по смисъла на чл. 55 от НК.

В с.з. пред състава на АС-Варна двамата подсъдими В. и П. се явява лично и се представляват от упълномощените си защитници – адвокати Т. и А., които поддържат така депозираните жалбите.

Представителят на АП – Варна изразява мотивирано становище за неоснователност и на двете жалби, допълвайки, че първоинст. съд е пропуснал да наложи кумулативно предвиденото наказание „конфискация” и предлага присъдата на ВОС да бъде потвърдена.

В последната си дума пред въззивната инстанция подс. В. заявява, че поддържа доводите, изложени от защитника му - адв.Т. и моли да се намали размера на изпитателния срок; подс. П. също поддържа доводите, изложени от защитника й - адв.А..

 

Въззивният съд, след като прецени доводите на страните и след цялостна служебна проверка на присъдата на основание чл. 313 и чл. 314 от НПК констатира, че жалбите на двамата подсъдими В. и П. са неоснователни по изложените по - долу съображения:

 

Съдебното производство пред ВОС е проведено по реда на глава XXVII от НПК, т.к.: 1. двамата подсъдими В. и П. са направили подобно искане, като всеки един от тях е заявил, че признава фактите и обстоятелствата, изложени в обв. акт, не желае да се събират доказателства за тях или нови такива; 2. съдът е установил наличие на надлежно събрани в хода на досъдебното производство доказателства, подкрепящи признатите факти. При констатиране на тези две предпоставки, правилно и законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че самопризнанията на двамата подсъдими се подкрепят от събраните по делото доказателства в досъд. пр-во, след което е провел съдебно производство по диференцираната процедура по смисъла на чл. 371 т. 2 от НПК и е приел фактическата обстановка, изложена в обв. акт, а именно: Съгласно извлечение от Търговския регистър /т.8 л.239/, към инкриминираната дата-14.07.2011г. свидетелят А.Р. А. бил вписан като юридически управител и собственик на „Шипбилдинг груп" ЕООД Варна. С пълномощно с per. № 124 от 25.02.2010 г. на нотариус при Б.В. /т.8 л.205,206/, той упълномощил подс. В. да осъществява цялостната дейност на фирмата. На практика свидетелят А. никога съзнателно не бил работил с това търговско дружество. /През инкриминирания период неустановено и неустановимо, предвид оскъдното му описание лице, „Красен", охарактеризиран от свидетеля А. като такова „с татуировки на двете си ръце", му давало дребни суми от по 30-50 лв., за да се явява пред съответни институции и да подписва документи./

На 02.03.2011 г. бил датиран договор за изработка /т.З л.31-33/, описан като сключен между свид. А., в качеството му на управляващ „Шипбилдинг груп" ЕООД и подс. П.,*** 1" ЕООД. Предмет на този договор била изработката на рибарско корабче „Ракета", която била възложена от „Шипбилдинг груп" на „Бул метал 1". Към договора имало и анекс, датиран от 05.03.2011 г. /т.З л. 34-36/, включващ количествено-стойностна сметка и споразумението заплащането по договора да се извърши най-късно до края на 2011 г. срещу представяне на фактура от изпълнителя. Самата фактура, с № 23 от 30.06.2011 г., /т.З л. 31а/, била също приобщена към доказателствения материал по делото. Свид. А. отрекъл въобще да е работил с процесното търговско дружество и обяснил икономическата си изгода от действията си с дребните суми, които получавал. Автентичността на гореописаните документи била подложена на експертен анализ, който /т.8 л.86,87 и л.95/ установява, че подс. П. е изписала ръкописния текст в процесната фактура и е положила подписа си под своето име. Подписът под името на свид. А. обаче бил положен от подс. В.. По отношение на договора, подписите за двете страни били изпълнени от подс. П., а на анекса - съответно от подс. В., вместо свид. А., и от подс. П.. Количествено-стойностната сметка, част от анекса, била също подписана от подс. В. /за свид. А./ и от подс. П.. Така „договореното" строителство на корабче било описано в дневника за покупки на „Шипбилдинг груп" за м. юни 2011 г. чрез осчетоводяване на фактура № 23/30.06.2011 г. /т. 8 л.128/.

Свид. Клечанова, чрез съответни заявления за упълномощаване и за оттегляне на упълномощаване, осъществявала счетоводни услуги, включително и за това търговско дружество, но само след предоставяне на избраните от съучастниците документи от страна на подс. П.. На 14.07.2011 г. с електронния си подпис тя подала справка-декларация № 03001610407/14.07.2011 г., ведно със съответните дневници /т.8 л.127-129/. С включването на инкриминираната фактура бил приспаднат данъчен кредит в размер на 117 600 лв.

За да бъде установена истинността на сделката било проведено разследване в посока установяване на лицата, които са изграждали корабчето. Всички свидетели, работещи в „Бул метал 1" ЕООД / Г.Г., М. А., И.И., С.С., С.С., Х.Х., Д.Д., С.С., Д.К., Г.Щ., К.К., Д.Д./, които би трябвало да изпълнят поръчката, отрекли да са извършвали подобна дейност. Свидетелят П.П. потвърдил наличието на малко корабче, но през 2009 г. в двора на „КЗУ", за което знаел, че е построено от работници на П.К.. Последният, в качеството си на свидетел, потвърдил тези показания. Заявил, че докато е бил управител на „КЗУ" са имали поръчка за две корабчета, построени през 2007 и 2008 г.  - първото било по договор с холандски поданик и му било предадено на 21.06.2007 г., а втората лодка била построена по задание на Техническия университет Варна, по техни чертежи. Тази лодка била представена през 2008 г. в списание „Яхти". До напускането на свидетеля през 2011 г. тя стояла на стапел на охраняемо място в двора на „КЗУ". През 2011 г. обв. В. поискал от свидетеля Кабаиванов документация за строежа на тези лодки. Получил я и след многократно напомняне върнал чертежите на собственика им. До ноември 2011 г. - момента на напускане на свид. Кабаиванов, друго корабче или лодка, освен посочените по-горе от 2007

От заключението по назначената ССчЕ се установява  фиктивността на осчетоводената и декларирана като изпълнена сделка за строителство на корабче, като размера на противоправно ползвания данъчен кредит възлиза на 117 600 лв.

С оглед на така установеното от фактическа страна първоинст. съд е достигнал до извода, че  деянията на двамата подсъдими В. и П. осъществяват от обективна и субективна страна признаците на състава на престъплението по чл.255 ал.3 вр. ал.1, т.2, 5, 6 и 7 вр. чл. 20 ал. 2 от НК – за подс. В. и по т.6 вр. чл. 20 ал. 4   от НК – за подс. П..

 

На досъдебното производство са събрани всички необходими и относими доказателства по отношение на фактите, подлежащи на доказване по смисъла на чл. 102 от НПК, чрез допустимите от НПК способи и чрез съответните доказателствени средства, които от своя страна съставът на ВОС е приобщил към доказателствения материал на делото и  въз основа на тях е достигнал до фактическите изводи на прокуратурата, отразени в обв. акт и приети изцяло от двамата подсъдими В. и П..

За да направи това обаче, първоинст. съд е преценил и съобразил, че всички процесуално-следствени действия по разследването са извършени при спазване на реда и изискванията на НПК. Правилно обусловен от фактите по делото е извода за това, че престъпната дейност на подсъдимата П. представлява изолиран случай на участие в създаването на счетоводен документ с невярно съдържание. За разлика от нея, подс.В. е участвал не само в съставянето на документа с невярно съдържание - фактура № 23/30.06.2011 г. с издател „БУЛ МЕТАЛ 1“ ЕООД - гр.Провадия, но и подадената справка - декларация за данък върху добавената стойност с вх.№ 0300-1610407/14.07.2011 г. за данъчен период м. юни 2011 г. е с негово участие като „пълномощник” на свид. А., където той потвърждавал неистина в нея за да бъде приспаднат неследващ се данъчен кредит за дружеството „Шипбилдинг груп". Събраните по делото гласни и писмени доказателства установят по категоричен начин, че описаната сделка не е реална, което от своя страна налага извода за това, че подс. В. освен, че е представил документ с невярно съдържание, той е и потвърдил неистина при съставените въз основа на тях данъчна, справка декларация и дневник за покупки и приспадането на неследващ се данъчен кредит.  Налице е изискуемият от закона резултат да се избегне установяването и плащането на данъчни задължения в действителния им размер. На практика именно подс. В. като пълномощник на дружеството е осъществявал фактически дейността на дружеството, „Шипбилдинг груп" ЕООД, именно той се явява данъчно задълженото лице. и се явява извършител на деянието по чл.255 от НК. Същият чрез посредственото извършителство на счетоводителя - св. Ивелина Клечанова, потвърдил неистина в подадена пред ТД на НАП - Варна справка - декларация за данък върху добавената стойност с вх. № 0300-1610407/14.07.2011 г. за данъчен период м. юни 2011г. и в крайна сметка приспаднал неследващ се данъчен кредит в посочения по горе размер. Установеното от фактическа страна досежно участието на подсъдимата П. като помагач на подс. В. в съставянето на една фактура с невярно съдържание, респ. липсата на доказателства  и конкретни факти в изложената фактическа обстановка на обв. акт. относно подобна дейност на подс. П. и в какви точно фактически действия тя се е изразявала по отношение на другите описани изпълнителни деяния, предявени на подс.В., законосъобразно и обосновано е дало основание на първоинст. съд да оправдае частично подс. П. по възведеното обвинение на чл.255, ал.3, вр с ал.1, т.2,5 и 7 от НК.   

С оглед на всичко изложено по-горе, съставът на въззивната инстанция изцяло споделя направените от първоинст. съд изводи досежно приложимия материален закон във връзка с престъпните действия на двамата подсъдими В. и П., намерили отражение във фактите, установени по делото и приети от тях.

 

Основното оплакване на двамата жалбоподатели – подсъдимите В. и П. е за несправедливост на наложените им наказания, и в частност – определеният им изпитателен срок, който намират за завишен, с искане този срок да бъде намален. Съставът на въззивната инстанция не намери опора в това твърдение: Първоинстанционният съд, за да определи на всеки от подсъдимите съответно наказание, вкл-но и подходящ изпитателен срок, е подложил на внимателен анализ всички обстоятелства, предвидени в разпоредбата на чл. 54 от НК, като е  отчел от една страна, че и за двамата подсъдими са налице единствено и само смекчаващи отговорността обстоятелства /чисто съдебно минало към момента на извършване на деянията,  трудова  ангажираност към същия момент, липса на други криминални прояви, отсъствие на лоши характеристични данни и готовност за възстановяване на щетите от деянието/, а от друга високата степен на обществена опасност на деянието за подс. В. и невисоката такава -  за подс. П.. Съобразена е степента на участие на всеки от подсъдимите и най-вече участието на подс. П. като помагач. Изложеното е дало основание на ВОС да приеме, че е налице наличие на многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства, че и най-лекото предвидено в закона наказание след редукцията по чл.58а ал.1 от НК / с оглед разглеждането на делото по реда на чл.372,ал.4 вр с чл.371,т.2 от НПК/ от две години лишаване от свобода се явява несъразмерно тежко, поради което е приложил нормата на чл.58 ал.4 от НК, приемайки, че разпоредбата на чл.55 от НК е по-благоприятна и за двамата подсъдими и на основание чл.55 ал.1 т.1 от НК е наложил следните наказания: ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА ЗА СРОК ОТ ЕДНА ГОДИНА И ШЕСТ МЕСЕЦА  - на подс. В. и ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА ЗА СРОК ОТ ЕДНА ГОДИНА – на подс. П.. Подробни мотиви е изложил първоинст. съд и относно необходимостта от приложението на чл. 66 от НК по отношение на наложените наказания и на двамата подсъдими, преценявайки преди всичко нуждите на специалната и генералската превенции като основни цели на наказанието. Всички те се споделят изцяло от състава на въззивния съд, поради което не следва да се преповтарят.

При определяне на наказанието на подс. П., ВОС в присъдата и мотивите към нея е отбелязъл, че участието й в деянието като помагач, е самостоятелно основание за приложението на чл.55 от НК, тъй като тя е имала инцидентен характер в извършване на деянията на подс. В. и в този смисъл е индивидуализирал наказанието по смисъла на разпоредбата на чл.58, б.“Б „ от НК, която препраща към чл. 55 от НК, отхвърляйки възражението на представителя на обвинит. власт за неприложимостта на тази хипотеза. Според настоящия състав на въззивния съд и предвид граматичното тълкуване на разпоредба на чл.58а ал. 4 от НК, че при наличието на „…условията на чл. 55, съдът прилага само чл. 55, ако е по-благоприятен за дееца”. Т. е. законодателят не прави разграничение, дали става въпрос само за наличието на материално-правните предпоставки на чл. 55 при индивидуализиране на наказанието или за използването на техниката на препращане в хипотезата на чл. 58 от НК.   

Възраженията на процесуалните представители на двамата подсъдими за завишен изпитателен срок на отложените наказания обаче се преценяват като неоснователни: наличието на многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства и налагането на наказания по реда на чл. 55 от НК не води автоматично до извода, на първо място, че следва да се приложи института на условното осъждане, а на второ - че изпитателния срок следва да бъде минимален или определен към минималния размер. Законодателят е предвидил възможност и способи за определяне на наказание под най-ниския предел или замяна на същите, с оглед вида на предвидените санкции в материално-правната норма на НК, поставяйки и определение ограничения /напр. в ал. 2/, но преценката за определяне на изпитателния срок по реда на чл. 66 от НК не попада в този обсег. В този смисъл виждането на първоинст. съд за това, че изпитателният срок следва да бъде определен в максимално допустимия от закона размер, /с оглед наложените наказания/, за да се въздейства предупредително върху двамата подс. В. и П. и да им се отнеме възможността да вършат други престъпления, се споделя изцяло от ревизиращата инстанция.

 

При служебната проверка на присъдата, въззивният съд констатира нарушение, което обаче не може да бъде изправено от настоящата инстанция или по реда на отмяна и връщане на първоинст. съд за ново разглеждане, с оглед забраната за влошаване положението на подсъдимите поради липса на протест: при определяне на наказанията на двамата подсъдими В. и П., ВОС неправилно е тълкувал предвидената възможност в разпоредбата на на чл.55 ал.3 от НК, да не се наложи предвиденото в специалната част наказание „КОНФИСКАЦИЯ на част или цялото имущество на виновния”. Налице е изричната забрана на чл. 58а ал. 5 от НК, съгласно която правилата на чл. 55 от НК, явяващ се по-благоприятен за дееца в хипотезата на чл. 58а от НК, не се прилагат за предвидените в Особената част на НК наказания, и в частност по чл. 37 ал. 1 т. 2а. В този смисъл  е и ТР № 2 от 19.06.2015г.  /т. 2 п. последно / на ОСНК на ВКС на РБ досежно поощрителната норма на чл. 58а, ал. 1 от НК, засягаща единствено наказанието лишаване от свобода от всички възможни кумулативно предвидени наказания в комплексната санкция.

 

По отношение на граждански иск:

Законосъобразно ВОС е допуснал неговото разглеждане, т.к. при доказана вина, дейците следва да обезщетят солидарно претърпелият вреди от престъплението, а в случая това е - Държавата, представлявана от Министъра на финансите, за имуществените вреди в размер на 117 600 лева /сто и седемнадесет хиляди и шестстотин лева/, ведно със законната лихва, считано от деня на увредат - 11.01.2016г. Въззивният съд констатира, че същият е безспорно доказан по основание и размер. Вследствие на неплатените от двамата подсъдими В. и П. данъчни задължения в особено големи размери - 117 600 лева, Държавата /МФ/ е претърпяла имуществена вреда в същия размер.

 

Предвид на всичко изложено по-горе, съставът на АС- Варна   достигна до извода, че жалбите на подсъдимите В. и П. са неоснователни,  присъдата на ВОС като правилна, законосъобразна и справедлива следва на основание чл. 338 от НПК  да бъде потвърдена, поради което,

 

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА изцяло присъда № 26 на ОКРЪЖЕН СЪД- ВАРНА по НОХД № 113/2016г. по описа на същия съд, постановена на 29.02.2016г.

 

Решението може да се обжалва или протестира пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                           ЧЛЕНОВЕ: 1.                        2.