Р Е Ш Е Н И Е

 

186

 

Град Варна ,          12.11. 2015г.

 

В  ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪДНаказателно отделение, на втори октомври  две хиляди и петнадесета година, в публично съдебно заседание в състав:

                      

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ  

ЧЛЕНОВЕ: РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА

РОСИЦА ТОНЧЕВА

Секретар С.Д.

Прокурор Милена Гамозова

като разгледа докладваното от съдия Янков ВНОХД № 158 по описа на съда за 2015г., за да се произнесе взе предвид:

 

Варненски окръжен съд с присъда №42 по НОХД № 1257/2014г. по описа на същия съд, постановена на 14.04.2015г., е признал подсъдимия Г.С.К. за НЕВИНЕН в това, на 29.04.2009г., в гр.Варна, в качеството си на физическо лице, да е затаил истина за получен през периода 2006, 2007г. и 2008г. доход в размер на 342270.00лв /триста четиридесет и две хиляди двеста и седемдесет лева/ от продажба на дружествени дялове по договор от 01.11.2006г. с „Албол Холдингс", в подадена по електронен път годишна данъчна декларация по чл.50 от ЗДДФЛ вх. № 0300И0015999, като по този начин избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери  – 34 227.00 лева, поради което и на основание 304 от НК го оправдал по възведеното му обвинение по чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2 от НК.

Със същата присъда съдът е отхвърлил предявения граждански иск от Министъра на финансите срещу подсъдимия за сумата 342270.00лв., за причинени имуществени вреди в резултат от престъплението, ведно със законната лихва от деня на деянието.

 

Срещу така постановената присъда е постъпил протест от Варненска окръжна прокуратура, в който се твърди неправилност на постановената присъда. Всъщност макар и да не е посочено изрично, от съдържанието на самия протест става ясно, че се претендира от прокурора нарушение на материалния закон, изразяващо се в постановяване на оправдателна присъда по отношение на подсъдимото лице. Иска се нейната отмяна и постановяване на нова, с която подс.К. да бъде признат за виновен и осъден по предявеното му обвинение по чл.255 ал.3 вр. ал.1 т.2 НК.

В съдебно заседание представителят на Апелативна прокуратура – Варна поддържа протеста изцяло.

Защитата на подс. К.  в лицето на  адвокати Б. и А. от ВАК, излага съображения в подкрепа на изводите , до които е достигнал първостепенният съд , поради което и моли атакуваната присъда да бъде потвърдена като правилна и законосъобразна.

Това е желанието и на подс.К. , изразено в последната му дума.

Варненският апелативен съд на основание чл.314 ал.1 НПК  извърши изцяло проверка правилността на протестираната присъда и  като взе предвид протеста, както и становищата на страните, констатира:

        

Протестът е неоснователен.

         Установено е от фактическа страна по делото следното:

 

В периода 2004г. - 2009г. подс. К. бил адвокат и частен съдебен изпълнител. Освен от услуги в тези му качества, доходите му били реализирани и от управление, контрол, наеми, продажба на имоти и др., които той декларирал в годишни данъчни декларации по реда на чл.41 от ЗОДФЛ в сила до 31.12.2006г. и по чл.50 от ЗДДФЛ, в сила от 01.01.2007г. Годишните си данъчни декларации подс. К. подавал чрез счетоводна кантора „Криейт 2004" ООД. След 2007г. декларациите били подавани по електронен път от служители на кантората, с електронния подпис на Св.Г. - управител на счетоводната кантора. Подсъдимият предоставял лично необходимите данни в счетоводната кантора или ги изпращал по куриер,          а кантората имала достъп и до движението на паричните потоци по банковите му сметки. 

 С постановление за възлагане на недвижим имот № 1261/2001/069875 от 24.10.2005г. на публичен изпълнител при Регионална дирекция - Бургас на Агенцията за държавни вземания - Т.Р., след проведен търг по изпълнително дело № 1261/2001 подсъдимият бил обявен за купувач, като му били възложени общо 23 недвижими имота за сумата от 668 312 лева. Цената била платена по сметката на РД АДВ Бургас с банково бордеро № 0527 от 24.10.2005 г.

Впоследствие била назначена съдебна експертиза за определяне действителната пазарна стойност на имотите, за да бъдат внесени същите като апортна вноска при учредяване на търговско дружество с ограничена отговорност. Според експертизата  стойността им възлизала на 551 800 лева.

На 21.11.2005г. подсъдимият и съпругата му подписали дружествен договор за образуване на  "СЪКСЕС" ООД със седалище и адрес на управление - гр. Варна, ул. "Хаджи Димитър" № 7, ет. 7, ап. 20. Капиталът на дружеството се състоял от непарична и парична вноска: непаричната вноска  била в размер на 551 800 лв., представляващи общо 11036 дяла от по 50 лв.всеки, а паричната вноска от 8 200 лв., представляващи 164 дяла от по 50 лева, внесени в набирателната сметка на дружеството. За управител на дружеството била назначена св. Цанева. Дружеството не развивало никаква дейност и тя подавала нулеви данъчни декларации.

Подс. К. и съпругата му се познавали със св. Б.Т., гражданин на ФР Германия, който имал регистрирано дружество в РБългария. Подс. К. бил един от неговите  пълномощници. Т. от своя страна бил пълномощник на търговското дружество  „Албол Холдингс" Инк, регистрирано в Панама.

На 01.11.2006г. св.Т. пристигнал в България и сключил с подс.К. и съпругата му, като собственици на „Съксес" ООД,  предварителен договор за покупко-продажба на дружествените им дялове с дружеството „Албол Холдингс" Инк., в качеството му на купувач, представлявано от  пълномощника Б.Т.. Договорът бил датиран с датата 01.11.2006г. и с него било уговорено продавачите да продадат, а купувачът да закупи всички дружествени дялове, съставляващи 100% от капитала на „Съксес" ООД , за сумата от 350 000 евро. Цената следвало да се плати от купувача до 31.03.2007г. Подписването на окончателния договор следвало да се извърши след превеждане от купувача на 100% от капитала на „Съксес"ООД.

Във връзка с изпълнението на задълженията по договора от 01.11.2006г., по банковата сметка на К. в „Интернешънъл асет банк" АД,  наредителят „Албол Холдингс" превел последователно обща сума в размер на 355 500,00 евро.

Цялата продажна цена по предварителния договор от 01.11.2006г. била заплатена за времето 21.11.2006 до 27.03.2008г. Страните по договора не предприели последващи действия по сключване на окончателен договор. На 31.12.2006г. съпругата на подс.К. уведомила чрез имейл св.Т., че към него момент не може да изпрати договора за продажбата на „Съксес” и моли за отлагане на оформяне на декларацията за заема.

На 29.04.2009г., въз основа на данните и документите, които  подс.К. предоставил на служителите на счетоводната кантора, която го обслужвала, той подал пред органите на Националната агенция по приходите годишна данъчна декларация по чл.50 от ЗДДФЛ с вх. № 0300И0015999/2009г. Декларацията била подадена по електронен път, с електронен подпис на Г..

В декларацията не бил деклариран дохода от получените суми по предварителния договор за продажба на дяловете на дружеството „Съксес” ООД.

В периода  от 16.10.2009г. до 10.04.2012г. на подсъдимия К. била  наложена мярка за неотклонение „Задържане под стража”, изпълняваща се в гр.Бургас - по обвинение предявено от ОП-Бургас. След тази дата мярката му за неотклонение била изменена в „Домашен арест“.

На 08.08.2014г. двамата съдружници получили нотариална покана от „Албол Холдингс” АД за сключване на окончателен договор - съгласно клаузите на предварителния договор.  Той /окончателният договор/ бил сключен на 11.08.2014г., със заверка на подписите, а обстоятелството вписано в Търговския регистър.

К. чрез пълномощника на дружеството върнал 5500 евро надплатени по сделката, за което била оформена надлежна разписка. Впоследствие подал данъчна декларация по чл.50 от ЗДДФЛ за 2014г., в която декларирал доход от продажбата на дяловете в размер на 4 014,25 лева и дължим данък върху облагаемия доход в размер на 10% от посочената сума. Междувременно по сметка на ТД НАП Варна подсъдимият внесъл 34 227,00лева - сумата по  възведеното му обвинение, ведно със законната лихва върху тях или общо 55 315,08лева.

 

Това са фактите по делото, и по тях спор от страните не се повдига, включително и от прокурора/като единствена страна атакувала присъдата/. Прокуратурата е недоволна от превратното  /според нея/ тълкуване на фактите, което е довело дотам, че съдът да възприеме тезата на подсъдимия и защитата му, и основавайки се на представения окончателен договор да стигне до извод за липса на престъпление, а оттам и да оправдае подсъдимия. Твърди се в тази връзка, че предварителният договор имал само формален характер, а сключеният впоследствие въз основа на него окончателен договор цели единствено да обезпечи защитната теза на подсъдимия. Т.е. в крайна сметка разрешаването на спора се свежда до даване отговор на въпроса налице ли е окончателен договор между страните по сделката /и по-конкретно - може ли да се приеме от доказателствата по делото , че е изготвен с нарочна цел – за нуждите на наказателното производство/, и ако да – от кой момент възниква задължението на К. да декларира доходите от прехвърлянето на дружествените дялове.

По-първата част на така формулирания въпрос – сама прокуратурата не оспорва наличието и истинността на въпросния окончателен договор/а няма и как – същият е изготвен по предвидения в закона ред – с нотариална заверка на подписите, отразен в Търговския регистър по партидата на „Съксес”ООД, и представен в хода на наказателното производство/.  Въз основа обаче момента на сключване на договора, и изминалия дълъг период от време от сключването на предварителния договор,  се правят изводи във вреда на подсъдимия, които изводи се предлага да бъдат безрезервно възприети и от настоящата инстанция. Иначе казано твърди се от прокуратурата, че по делото съществуват доказателства, че подсъдимият не е имал никакво намерение първоначално да сключи окончателния договор. Като такива доказателства се сочат показанията на св.Катерина Цанева, както и посочения дълъг период от време, предшествал сключването на окончателния договор. На въпроса за същността и природата на предварителния договор по чл.19 ЗЗД  първостепенният съд е отделил специално внимание на л.20 от мотивите, и въззивният съд няма отново да се спира на тях. Следва може би отново да се акцентира единствено на две от основните му черти : - първо - че този договор няма вещно-прехвърлително действие, такова ще произведе окончателния договор. Предварителния договор има само облигационен ефект, тъй като създава за страните задължение за изпълнението му и за сключване на окончателен договор - неизпълнението поражда правото на страната да предяви иск пред съда за сключване на окончателния договор ;  - и второ – сключването на окончателния  договор не е свързано с времеви ограничения. Дори и страните да са уговорили срок за сключване на окончателния договор, то няма пречка той да бъде сключен и след този срок. Давността в случая има значение дотолкова, доколкото се преклудира правото на страната да отправи претенцията си до съда. Но не създава пречка за страните доброволно да сключат окончателния договор както след изтичане на определения от тях срок, така и след изтичане на давността – в случая общата петгодишна давност. Въпросният акцент е необходим в случая дотолкова, доколкото предварителния договор между страните е сключен на 01.11.2006г., а окончателния – на 11.08.2014г., т.е. след уговореното в предварителния и след изтичане на давността. Което както се спомена не съставлява пречка, и договорът изцяло поражда предвидените в него правни последици. Вторият аргумент  за липсата на намерение у подсъдимия да сключи окончателния договор прокуратурата извежда от показанията на св.Цанева-управителка на „Съксес”ООД. Пред първоинстанционния съд тя е заявила,  че дружеството няма дейност и е подавало през годините нулеви декларации, както и че не е запозната с процесния предварителен договор. От показанията й обаче се установява и друго съществено обстоятелство – Цанева е лична и дългогодишна приятелка на сем.Костови. Очевидно това е било определящия факт за назначаването й на тази длъжност, а не професионалните й умения. За разлика от нея свидетелите Гергана Колева и Светла Г. са напълно наясно с делата на дружеството. Те са управители на счетоводна кантора „Криейт 2004”ЕООД, която извършвала /извършва и понастоящем/ счетоводното обслужване на Г.  К.. И двете свидетелки са категорични, че са запознати със сключения през 2006г. с „Албол Холдингс” предварителен договор за прехвърляне на дружествени дялове,  и то както лично от К.,  така също и от извършените плащания в изпълнение на договора – от банковите извлечения. Те са посъветвали К., че получените доходи по предварителния договор не следва да се включват в справките декларации за периода след сключването му, тъй като според тях данъка се дължи  за годината, в която настъпи данъчното събитие, а то настъпва в момента на прехвърляне собствеността на дружествените дялове. В случая – със сключване на окончателния договор през 2014г. Очевидно тези две свидетелки са в значителна степен по-добре запознати с дейността на К. и дружеството му /а няма и как да е иначе, след като движат счетоводните му дела и подават данъчните му декларации/, поради което и няма основание да не им се даде вяра. Фактът, че св.Цанева не е била уведомена за действия от името на дружеството не означава, че такива не са извършвани. Т.е. от доказателствата по делото се установява следното : 1. Налице е предварителен договор от 01.11.2006г. за покупко-продажба на дружествените дялове на „Съсекс”ООД на „Албол Холдингс”, сключен между Г.К. и Йоана Минева –Костова – в качеството им на съдружници в „Съсекс”ООД от една страна , и от друга – Б.Т. в качеството му на пълномощник на купувача;  2. Налице са извършени плащания по предварителния договор – на различни вноски в периода 21.11.2006г. – 27.03.2008г. от купувача е изплатена на продавача цялата продажна цена по предварителния договор – 355 500 евро.; 3. Сключен е окончателен договор за покупко-продажба на дружествените дялове на 11.08.2014г., от страна на К. са върнати на купувача надплатени 5500 евро.

При така изложеното няма основание да не се приеме, че договорът е правно издържан и ще произведе предвидените правни последици – с оглед изложеното по-напред. Фактът, че този окончателен договор е сключен шест години след изплащане на покупната цена не е , и не може да бъде доказателство за предходните намерения на К.. От този факт би могло да възникне някакво съмнение, но известно е, че една присъда не може да се основава на съмнения и предположения. Може би тук е мястото да се обърне внимание и на следното обстоятелство : В допълнението към протеста се прави твърдение от страна на прокурора, „че предварителния договор от 01.11.2006г. е имал само формален характер, за да обоснове получаването на определени парични средства от страна на подсъдимия, като той всъщност е нямал никакво намерение да прехвърли реално дружествените дялове…” По съществото си това твърдение от процесуална гледна точка представлява недопустимо разширяване на обвинението от неговата фактическа страна и то пред въззивната инстанция, а от морална е некоректно : в обвинителния акт   прокурорът приема, че е налице предварителен договор и последващите плащания от купувач на продавач са извършени именно в изпълнение на този договор. След което се твърди, че подс.К. не декларирал тези доходи и се извежда от правна страна извода защо и кога е следвало да бъдат декларирани. Никъде не се съдържат факти и обстоятелства от кръга на изнесените в допълнителното към протеста изложение – че този договор е формален и подсъдимият цели с него определен противоправен резултат.

По втората част на поставения по-напред въпрос , а именно - от кой момент възниква задължението на К. да декларира доходите от прехвърлянето на дружествените дялове. Отговорът на този въпрос се съдържа в Закона за данъците върху доходите на физическите лица. Съобразно текста на чл.11 ал.2 ЗДДФЛ  в  случаите на продажба, замяна или друго възмездно прехвърляне на права или имущество по чл. 33, ал. 3 /който визира като вид имущество и дружествените дялове/ доходът се смята за придобит към датата на прехвърлянето. Прехвърлянето на имуществото/дяловете в настоящия случай е извършено при сключване на окончателния договор за покупко-продажба на дружествени дялове от 11.04.2014г., сключен между Г.К. и Й.М.-К. като продавачи – от една страна, и от друга - „Албол Холдингс”АД като купувач чрез пълномощника си  Г. К.. Като се има предвид, че законът приравнява данъчната година на календарната година, то съобразно разпоредбата на чл.53 ал.1 ЗДДФЛ за Г.К. задължението за подаване на годишна данъчна декларация, в която да декларира дохода от продажбата на дружествените дялове, възниква през 2015г. – до 30.04.2015г. 

Изложеното до момента води до извода, че действията на К. са обективно несъставомерни – данъчното събитие по смисъла на ЗДДФЛ е възникнало през 2014г., поради което пък за него възниква задължението да декларира придобития през 2014г. доход  до 30.04.2015г. , а не както се твърди в обвинителния акт – през 2009г. Тук следва да се отвори скоба и да се признае, че права е защитата в лицето на адв.А. като твърди, че обвинението в този си вид е неясно. Възприетата от прокурора в обвинителния акт правна конструкция е крайно неиздържана. Доколкото се твърди от прокурора /а и е установено по делото/, че продажната цена е преведена на К. на различни парични вноски в периода 21.11.2006г. – 27.03.2008г., то би следвало обвинението да е за три различни данъчни години /за три периода/, тъй като придобитият през годината доход следва да бъде деклариран до 30.04. на следващата година, съответно трябва да бъдат подадени три годишни данъчни декларации – за 2006г. , за 2007г. и за 2008г. Неведомо защо прокурорът е решил, че доходите и за трите години следва да бъдат декларирани в данъчната декларация от 2009г. Всъщност това е без значение – изтъква се дотолкова, доколкото и защитата спря вниманието си на този факт, и за пълнота на изложението. А е без значение тъй като не е налице престъпление  извършено от подс.Г.К. – както се спомена действията му са обективно несъставомерни, тъй като задължението за деклариране на доходите възниква за него през 2015г. , а не през 2009г.

Поради изложеното и въззивният съд намира постановената от Варненски окръжен съд оправдателна присъда за правилна и законосъобразна, и като такава тя следва да бъде и потвърдена.

Доколкото периодът на обвинението не касае 2014 и 2015г., то настоящата инстанция намира безпредметно обсъждането на въпроса в какъв размер е дължимият от К. данък общ доход за 2014г. Отговорът на този въпрос се съдържа в заключението по втората съдебно-счетоводна експертиза,  коментиран е и от съда, но е без всякакво значение за настоящото наказателно производство, в рамките на което следва да се отговори на въпроса налице ли е извършено от К. престъпление или не. Както се спомена такова не е налице.

По повод тази втора съдебно-счетоводна експертиза несъстоятелно е възражението на прокурора, че съдът без всякакво основание и без да посочи съображения не възприел заключението на първата, и назначил втора, която пък приел без резерви. Напротив – съдът се е мотивирал защо се е стигнало до назначаването на втора експертиза, и защо не е приел първата, и тези му съображения се споделят и от въззивния съдебен състав. Правилна е прието , че в първата от експертизите вещото лице е сторило недопустима правна оценка на фактите, която правна оценка прокурорът вместо самостоятелно да направи, безкритично възприел и пренесъл в обвинителния акт. Този факт, както и невъзможността на експерта да отговори на зададени му въпроси, са мотивирали съда да назначи повторна съдебно-счетоводна експертиза, която да установи размера на дължимия от К. данък общ доход по сделката за прехвърляне на дружествените дялове.

Съвсем абсурден е пък отправения в края на допълнителното изложение към протеста упрек към съда, че „не е коментирал въпроса за съставомерността на деянието в случай, че окончателен договор за прехвърляне на дружествените дялове не бъде сключен… В тази връзка възниква въпросът дали съдът би постановил оправдателна присъда в случай, че окончателен договор не бе сключен до приключване на съдебното дирене.”  Въпросите, на които от съда следва да бъде даден отговор при постановяване на присъдата, са указани от законодателя лимитативно в разпоредбата на  301 НПК, и сред тях  въпросът „какво би се случило ако не бе настъпил определен факт” не фигурира. Правото борави с установени факти, а не с произволен брой вероятни възможности. Затова и отговорът на въпросите, които прокурорът в края на изложението си поставя, би бил чисто хипотетичен, и недържащ сметка на фактите по делото. А като хипотетичен няма и защо да се дава.

При извършената служебна проверка не бяха констатирани процесуални нарушения.

Предвид изложеното, и като намира че не са налице основания за отмяна или изменение  на атакуваната присъда, на основание  чл.338 НПК Варненският апелативен съд 

 

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда №42/14.04.2015г. по нохд №1257/2014г. по описа на ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД.

 

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в 15-дневен срок, считано от уведомлението на страните.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                           ЧЛЕНОВЕ: