Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 91/08.07.          Година  2019                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На тринадесети юни                             Година две хиляди и деветнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Ангелина Лазарова

 

Секретар Петранка Паскалева

Прокурор Анна Помакова

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 158 по описа на съда за 2019 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивна проверка е присъда № 23 по НОХД № 119/2019г. на Окръжен съд гр. Варна, постановена на 15.03.2019г., с която подсъдимият М.К.А. бил признат за виновен за извършено престъпление по чл. 354 „а“ ал. 2 т. 4 вр. ал. 1 изр. 1 предл. 4 вр. чл. 18 ал. 1  от НК, за което с приложението на чл. 58 А ал. 1 от НК било постановено за изтърпяване наказание лишаване от свобода за срок четири години, което на основание чл. 57 ал. 1 т. 2 б. „б“ да бъде изтърпяно при първоначален строг режим, както и глоба в размер на 20000лв. Съдът се разпоредил с вещественото доказателство и възложил на подсъдимия направените по делото разноски.

Производството е образувано по жалба на подсъдимия, в която се твърди, че е осъден за престъпление, което не е извършил, но бил подведен от адвоката си да се съгласи с провеждане на „съкратена процедура“ и признал всичко с единствената цел да бъде осъден по-малко. Признава притежанието на наркотично вещество, но не и да е извършил разпространението му, като нямал умисъл да го прави. Иска да бъде обърнато внимание на всички факти и пропуски в досъдебното производство и обвинителния акт и да бъде взето законово решение какво наказание заслужава за извършеното от него престъпление. В допълнения сочи, че е неграмотен и некомпетентен; имал уговорка с адвоката си за много по-ниско наказание – 4-5 месеца; наркотичното вещество е било за негова употреба, тъй като е наркоман; иска възобновяване на производството и връщане на делото за ново разглеждане с отстраняване на допуснатите процесуални нарушения; твърди, че в чорапа пуснат през прозореца е поставил пари, които са били взети от неустановеното лице, поставило от своя страна в чорапа наркотик, намерен от полицая Н. и посочва четирима свидетели, които са знаели, а друг го е и видял да слага пари в чорапа. Моли да бъде оправдан по това обвинение и делото да бъде върнато за ново следствие, за да се разпитат всички свидетели и да се докаже истината.

Назначеният във въззивното производство служебен защитник – адв. А., пледира за прилагане на чл. 55 от НК с оглед изключително ниската стойност на наркотика – 1, 30лв. Оценява като процесуално нарушение пропускът на първоинстанционния съд в мотивите да разгледа основанията за прилагане на чл. 58 от НК, доколкото обвинението е за опит.

В личната си защита подс. А. обяснява, че наркотикът е бил за негова употреба, но адвокатката му казала, че ще му дадат три месеца и затова се признал за виновен. Имал свидетели, които знаят всичко и иска делото да бъде върнато за ново разглеждане.

В с.з. пред въззивната инстанция представителят на прокуратурата счита, че жалбата е неоснователна, съдът не е допуснал процесуални нарушения, а постановеният съдебен акт е правилен, законосъобразен и обоснован. Намира, че в обвинителния акт изключително ясно е описано поведението по разпространение на наркотичното вещество, било му е разяснено от съда, сам подсъдимият е заявил, че разбира обвинението, признава се виновен и не желае събирането на други доказателства. В досъдебното производство свидетелят е посочил точно какво е видял и не остава съмнение в квалификацията на извършеното. Наказанието е към минимума и според прокурора се явява справедливо с оглед предходните осъждания, лошите характеристични данни и липсата на разкаяние и съжаление.

В последната си дума подс. А. моли за намаляване на присъдата, или връщане на „делото за ново разглеждане ако може, ако ли не, ще го лежим.“.

 

Настоящият състав на въззивната инстанция след пълна и задълбочена проверка на възраженията и доказателствата по делото счита следното:

 

І. По законосъобразността на проведеното съкратено съдебно следствие по чл. 371 т. 2 от НПК.

 

Производството пред първоинстанционния съд протекло по реда на глава XXVII от НПК като след депозираното от подсъдимия А. заявление, че признава фактите и обстоятелствата, изложени в  обвинителния акт и не желае да се събират доказателства за тях, съдът установил наличие на надлежно събрани в хода на досъдебното производство доказателства, подкрепящи признатите факти.

Пред настоящата инстанция подсъдимият сочи, че е неграмотен, бил подведен от адвоката си, че ще получи ниско наказание и затова признал престъпление, което не е извършил.

Протоколите за проведените съдебни заседания по НОХД № 119/19г. са доказателствени средства и позволяват да се възприемат извършените съдебни действия. С оглед на тяхното съдържание се установява, че в две поредни съдебни заседания на 01.03.2019г. и на 15.03.2019г. са били обсъждани правата на подсъдимия и редът, по който да премине съдебното следствие.

При разпоредителното заседание на 01.03.2019г. съдът е предоставил възможност на упълномощения защитник адв. С. да проведе разговор с подс. А. и да изяснят позицията си. Лично съдът е разяснил правата на подсъдимия в съответствие с различните процесуални възможности. И защитникът, и подс. А. са потвърдили, че желаят разглеждане на делото по гл. 27 от НПК, по чл. 371 т. 2 от НПК, или по гл. 29 от НПК.

В следващото съдебно заседание адв. С. заявила, че не са постигнали споразумение с прокурора по отношение параметрите на наказанието и поддържа искането за провеждане на съкратената процедура по чл. 371 т. 2 от НПК. Съдът отново е разяснил на подсъдимия правата му и възможностите по чл. 371 т. 1 и 2 от НПК ведно с последиците от тях. Изрично съдът е запознал подсъдимия, че при евентуални признания по чл. 371 т. 2 от НПК, събраните на ДП доказателства ще бъдат ползвани при постановяване на присъдата. В протокола е отразено изявлението на подсъдимия, че процедурата и последиците са му разяснени и желае разглеждането на делото по този ред, признава вината си и описаните в обвинителния акт обстоятелства и не желае събирането на други доказателства.

В изпълнение на правомощията си в съответствие със задължителните указания по Тълкувателно решение № 1 от 6.04.2009 г. на ВКС по т. д. № 1/2008 г., ОСНК, ВОС установил наличие на визираните в чл. 371, т. 2 НПК и чл. 372, ал. 4 НПК предпоставки - признание на фактите по обвинителния акт и съгласието да не се събират доказателства за тези факти, и обоснованост на самопризнанието от приобщените в досъдебното производство доказателства. Съдът взел решение за прилагане на процедурата по чл. 371 т. 2 от НПК и постановил определението по чл. 372 ал. 4 от НПК. След даване ход на делото съдията докладвал основанията за образуване на производството, а по чл. 276 ал. 2 от НПК прокурорът изложил включените в обвинението обстоятелства, сред които: „В чорапа обв. А. сложил хероин, като имал намерение да го разпространи на друг лишен от свобода, чиято самоличност останала неустановена.“ и т.н. Подсъдимият отново заявил, че разбира обвинението и се признава за виновен.

На тази основа въззивната инстанция счита, че не се установява към момента на обсъждане и вземане на решение за определяне на процесуалния ход на съдебното следствие, подс. А. да не е разбирал същината на обвинението. Обвинителният акт като писмен текст е бил връчен на подсъдимия своевременно и същият е имал възможност да се запознае с него. Твърдението на подс. А., че е неграмотен не може да бъде противопоставено на узнаването на съдържанието на фактите и обстоятелствата по обвинението в хода на водените разговори с адвоката и с прокурора при преговорите за споразумение, както и при устното им разяснение от прокурора в заседанието на 15.03.2019г. Двукратно подсъдимият е заявил, че разбира обвинението и се признава за виновен по него и описаните в обвинителния акт положения.

Със спецификите на производството, правата му като подсъдим и последиците от различните процедури подс. А. е бил запознат от съда и в двете съдебни заседания. Видно е, че е бил запознат и от защитника си, като при непостигане на споразумение, те са избрали другата възможност за смекчаване на наказанието с прилагане на процедурата по чл. 371 т. 2 от НПК. Личният опит на подсъдимия, свързан с прилагане на тази законова процедура при предходните му осъждания по НОХД № 5909/2015г., НОХД № 2131/2016г. и НОХД № 2267/2017г., всички по описа на ВРС, също следва да бъде оценен като допринасящ към информираността му.

Изложеното очертава извод, че за провеждането на съкратено съдебно следствие съдът е бил сезиран с изявлението на подс. А., отразяващо неговата валидно формирана воля и съзнавано самопризнание по всички посочени в обвинението факти и обстоятелства. Взетото от съда решение е било съобразено с изискванията на закона и интересите на подсъдимия.

Правилността на проведената по НОХД № 119/19г. на ВОС процедура по чл. 371 т. 2 от НПК обвързва и настоящата инстанция, независимо от настъпилата промяна в твърденията на подсъдимия – че не е извършил престъплението, че има свидетели, които са знаели, че той си купува, а не продава наркотичното вещество. При законосъобразното иницииране на приложения процесуален ред, постигайки по-благоприятно материално-правно третиране, подс. А. е „длъжен да понесе и съответните тежести“, съгласно указанията по ТР № 1 от 6.04.2009 г. на ВКС, т. 8.1: „Той доброволно и съзнателно сам се е лишил от процесуалната възможност да релевира обстоятелства, оспорващи фактическото обвинение и да претендира обезпечаването им чрез доказателствени искания.“. Поради изложеното и в т. 8.3 от същото ТР е разяснена „недопустимостта изявлението на подсъдимото лице по чл. 371, т. 2 НПК да бъде оттеглено след обявяване на съдебния акт по чл. 372, ал. 4 НПК. Направеното от подсъдимия признание на фактите в обстоятелствената част на обвинителния акт представлява едностранно изявление, което може да бъде оттеглено преди да са настъпили предпоставените от него и предвидени в закона правни последици. С определението, с което съдът обявява, че при постановяване на присъдата ще ползва самопризнанието без да събира доказателства за фактите по обвинителния акт и допуска съкратено съдебно следствие, депозираните по чл. 371, т. 2 НПК изявления произвеждат правното действие, към което са насочени. Въведени са достатъчно правни гаранции, че изявлението по чл. 371, т. 2 НПК е доброволно и отразява действителното отношение на подсъдимия към обвинението - направено е в открито заседание, в присъствието на защитник, при разясняване на последиците от него. Затова, когато самопризнанието е обосновало прилагане на правилата на диференцираната процедура, процесуалният закон не предвижда оттеглянето му в хода на наказателния процес. Противното би довело до невъзможност да бъдат постигнати целите на особеното производство, създава условия за процесуална злоупотреба и правна несигурност.“. Тези изводи са трайно приемани в съдебната практика, напр. Решение № 486 от 7.01.2014 г. на ВКС по н. д. № 1781/2014 г., III н. о., Решение № 384 от 9.11.2015 г. на ВКС по н. д. № 1257/2015 г., III н. о., и др.

И в разглежданото наказателно производство подс. А. е бил представляван от упълномощен от него защитник, съдът многократно в двете открити съдебни заседания му е обяснил процедурите и последиците от тях, като подсъдимият лично, доброволно и осъзнато е направил своето правнозначимо изявление. Поради това и към момента, съставът на въззивната инстанция констатира, че то не може да бъде оттеглено и продължава да предопределя процесуалната рамка на производството.

 

ІІ. От фактическа страна.

 

С оглед изложеното в предходните съображения и предвид указанията на ТР 1/2009г., ОСНК по т. 8.2. – „При проверката на първоинстанционна присъда, постановена след надлежно проведено по чл. 372, ал. 4 и чл. 373, ал. 2 и 3 НПК съдебно следствие, е недопустимо възивният съд да реши делото на основата на фактическа обстановка, различна от изложената в обстоятелствената част на обвинителния акт.”, съставът на въззивната инстанция прие за установени следните факти и обстоятелства:

Към края на 2017 година подс. М.А. *** - ЗО Разделна по изтърпяване на наказание лишаване от свобода за срок от 1 година, определено за общо изтърпяване по ЧНД № 3098/2017г. по описа на Районен съд - Варна.

Докато изтърпявал наказание лишаване от свобода в ЗО Разделна, подсъдимият продължил да употребява наркотични вещества, с които се снабдявал по неустановен за разследването начин. Едновременно с употребата на наркотици, подс. А. разпространявал наркотици на територията на Затвора Варна на други зависими лишени от свобода.

На 15.12.2017г. свид. П.Н. Н. - надзирател в ЗО Разделна при Затвора Варна бил на смяна на работа от 08:30 часа на 15.12.2017г. до 08:30 часа на 16.12.2017г.

Около 18:30 часа на 15.12.2017год. свид. Н. бил дежурен на пост № 5, на етаж 3 в общежитието.

По това време подс. А. влязъл в спално помещение № 220, намиращо се на етаж 2 на общежитието. У себе си той носел импровизирано въже, направено от скъсан чаршаф от спалното бельо на лишените от свобода, за което бил завързан чорап. В чорапа подсъдимият сложил хероин, завит в хартия, като имал намерение да го разпространи на друг лишен от свобода, чиято самоличност останала неустановена в хода на разследването. По това време в спалното помещение били настанени свидетелите С.М., П.Г. и Р.Р., като освен тях в килията бил и свид. Т.Г.. Четиримата лишени от свобода възприели влизането на подс. А. в килия № 220 и видели, че той се надвесил през прозореца на килията им. Придвижването на лишените от свобода между отделните спални помещения на един етаж било улеснено, тъй като вратите на помещенията се затваряли, но не се заключвали.

По същото време, при обход в коридора на етаж 3, влизайки в коридора към наказателните помещения, свид. П.Н. видял през прозорец на коридора подс. А. да спуска чорап, завързан за въже от килия № 220, намираща се на етаж 2 на общежитието към килия № 120 на етаж 1 от общежитието. Видял ръка, която се показва от прозореца на спално помещение № 120, да хваща чорапа и го издърпа вътре.

Бягайки, свид. П.Н. веднага слязъл на втория етаж, като уведомил дежурния надзирател на втория етаж за случващото се. Когато свид. П.Н. отворил вратата на килия № 220 и внезапно влязъл в килията, видял надвесения над прозореца на килията подс. А.. Виждайки свид. Н. подсъдимият пуснал въжето със завързания за него чорап. Свид. Н. избутал подсъдимия от прозореца, хванал въжето и го издърпал нагоре.

След това Н. излязъл в коридора и пред двама свидетели - тогава лишени от свобода свид. И.Н. и свид. П.С., извадил съдържанието на чорапа - сгънато парче от вестник и го разтворил. В парчето вестник било увито прахообразно вещество в кафяв цвят.

Намереното вещество свид. П.Н. иззел с протокол № 0008783 от 15.12.2017 год., което впоследствие с протокол за доброволно предаване от 15.12.2017г. предал на полицейски служител при Четвърто РУ - Варна.

Видно от заключението на назначената и изготвена ФХЕ № 509/05.10.2018г. на БНТЛ ОД МВР - Варна е, че намереното в чорапа кафяво на цвят вещество представлява хероин с нетно тегло 0.02 грама и съдържание на активно действащо вещество диацетилморфин 22,45 %.

От изготвената по делото оценка на наркотични вещества се установява, че същото е на стойност 1.30лв.

Заключението на СПЕ установява, че подс. А. не страда от психично заболяване в тесния смисъл, но са налице данни за Синдромна зависимост към хероин; Вредна употреба на канабиноиди /марихуана/ и психостимуланти /метамфетамини/. Към момента на деянието е бил в състояние да разбира свойството и значението на извършеното и да ръководи постъпките си, и може да участва пълноценно в наказателното производство.

От изготвената справка за съдимост се установява, че подсъдимият е осъждан със 7 влезли в сила присъди, за деяния срещу собствеността по което ефективно е изтърпявал наказания лишаване от свобода. С влязло в сила на 19.05.2017г. определение на Районен съд - Варна по НОХД № 1232/2017г., на основание чл. 25 ал. 1 вр. чл. 23 ал. 1 от НК са групирани наказанията му по влезлите в сила присъди по НОХД № 5909/2015г. по описа на PC - Варна и НОХД № 2131/2016г. по описа на PC - Варна, като е определено за изтърпяване едно общо наказание - лишаване от свобода за срок от 2 /две/ години. На основание чл. 68 ал. 1 от НК общо определеното наказание е приведено в изпълнение, като е определен първоначален общ на изтърпяване, като наказанието е приведено в изпълнение с начало 04.04.2017г.; - с влязло в сила на 09.08.2017г. определение на Районен съд - Варна по ЧНД № 3098/2017г., на основание чл. 25 ал. 1 вр. чл. 23 ал. 1 и чл. 24 от НК е определено обв. А. да изтърпи едно общо наказание лишаване от свобода за срок от 1 /една/ година при първоначален строг режим в затвор по влезлите в сила присъди по НОХД № 1232/2017г. по описа на PC -Варна, НОХД № 2354/2017г. по описа на PC - Варна, НОХД № 2422/2017г. по описа на PC - Варна, НОХД № 2267/2017г. по описа на PC - Варна и НОХД № 237/2017г. по описа на PC - Варна.

 

Изложената фактическа обстановка първоинстанционният съд приел след анализ на гласните, писмени, веществено доказателство и заключенията на изготвените на досъдебното производство експертизи, подкрепящи признанията на подс. А. в процедурата по чл. 371 т. 2 от НПК. Съдът в мотивите си е отделил внимание на обвързаността и последователността на съвкупността от доказателства, събрани в хода на досъдебното производство в съответствие с изискванията на закона, коментирал показанията на свидетелите-очевидци, описващи механизма на инкриминираното деяние, извършено от подсъдимия А., както и откритият в него наркотик. Съдът кредитирал показанията на свид. П.Н. – който е задържал подсъдимия в момента на извършване на деянието, намерил и иззел наркотичните вещества. Обсъдил обясненията на подсъдимия, признаващи интерпретираните от прокурора факти по обстоятелствената част на обвинителния акт. Доказателствените източници са кредитирани изцяло.

Проверката на състава установи, че съответните действия по разследването са извършени при спазване на реда и изискванията, предвидени в закона, като надлежно приобщените и проверените гласни, писмени и веществени доказателства потвърждават признатите от подсъдимия факти.

Налице са незначителни противоречия в доказателствените материали, свързани с глаголите, описващи посоката на движение на т.нар. „асансьор“ – чорапът с наркотичното вещество. Свид. М. и Г. съобщават, че подс. А. е теглил въжето, на което е бил чорапът, а свид. Н. говори, че е видял спускане и незабавно е отишъл в килия 220, където видял надвесен над прозореца подс. А.. Свид. Н. е издърпал нагоре въжето, отвързал чорапа и го показал в коридора на свид. Н. и С.. Съставът счете, че поради бързата реакция на надзирателя съдържанието на чорапа не е могло да премине трайно във владение на неустановеното лице от първия етаж, получател на веществото, и е било изтеглено обратно по същия начин. От своя страна свид. М. и Г. нямат преки впечатления от действията на подсъдимия и техните показания не могат да бъдат с висока доказателствена стойност.

С оглед трайната практика по прилагането на чл. 371 т. 2 от НПК, подобни незначителни противоречия не представляват процесуална пречка за прилагане на процедурата. Изискванията по чл. 372, ал. 4 НПК „са изпълнени и при установени несъответствия в определена категория доказателствени средства, но при налични други доказателствени източници, достатъчни за категоричното и безусловно обосноваване на направеното самопризнание“, ТР 1/2009г., т. 4.

Изводите, постигнати при оценката на съвкупността по делото, не се разколебават от внесеното от подс. А. във въззивното производство оспорване на фактите.

В допълненията към въззивната си жалба подс. А. твърди, че четирима други свидетели са знаели, че отива да си купува наркотици, приготвяйки си пари, а в момента, в който е слагал парите в чорапа на прозореца, свидетел (без да сочи името му) от първия етаж го видял и му извикал няма ли да спре да се друса. При отчитане на пречката за оттегляне на самопризнанието, депозирано от подсъдимия, в хода на производството пред ВОС, по всички фактически положения на обвинителния акт, включващи и поставяне в чорапа на хероина, съставът счете за необходимо да направи следните коментари:

Покупката на наркотични вещества е престъпен акт, особено затруднен и укорим в условията на място за лишаване от свобода. Разполагането с пари и обявяването на други четирима човека, че се планира подобно действие, посочено от подс. А., звучи неубедително. Особено с оглед зачестилото му санкциониране именно за такива нарушения на затворническия режим. Видно от документите по затворническото досие на подсъдимия, проверки, установяващи в него наркотични вещества са били извършвани и преди, и след 15.12.2017г., налагани са му били дисциплинарни наказания за всяко такова действие.

Без да се борави с предположения, следва да се подчертае, че е невъзможно човек от първия етаж на сградата, гледайки нагоре, да има видимост през решетката на килията на втори етаж действията на подс. А. по поставяне на пари в „асансьора“.

За да бъде обективно видим подобен факт, то ръцете на подсъдимия и чорапът е следвало да бъдат през решетките навън от прозореца – при съществуващите рискове да изпусне парите и/или чорапа, както и да бъде забелязан от охраната. В тази позиция той е следвало да постави парите в чорапа, след което да ги прибере вътре, тогава да върже въжето, което да пусне надолу, въпреки критичната забележка, няма ли да престане да се друса.

Тази нелогична версия е категорично оборена от показанията на свид. Н.. В качеството си на служебно задължен да контролира лишените от свобода, гледащият към прозореца на килия 220, изпълняващ отговорно и професионално функциите си, свид. Н. не е видял подобни подготвителни действия, възприел е направо пускането на „асансьора“ и незабавно е предприел действия по преустановяване на това движение.

Твърденията на подс. А., че не е разпространил наркотичното вещество, са израз на личната му защита с оглед неудовлетворените му очаквания да получи наказание в размер на 3-5 месеца. Съставът проучи задълбочено материалите по делото, но не установи подкрепящи подобни факти стабилни доказателствени източници.

Съобразявайки изложените съображения, съставът счете, че не се констатират нарушения в избора и провеждането на процедурата по изслушване на изявлението на подс. А., налице е подкрепата на самопризнанието от събраните доказателства. С оглед константната съдебна практика, при правилно проведеното съкратено съдебно следствие по чл. 371 т. 2 от НПК, въззивната инстанция е обвързана с признатите от подсъдимия факти. Формата, начина на събиране на ДП и съдържанието на проверените и приобщени от първоинстанционния съд доказателства позволяват пълноценно изясняване на фактическата основа с постигане на категорични отговори по значимите правни положения.

 

ІІІ. От правна страна.

С присъдата подс. А. бил признат за виновен в това че на 15.12.2017 г. в село Разделна, обл. Варненска, в ЗО Разделна, при условията на опасен рецидив, без надлежно разрешително направил опит да разпространи високорисково наркотично вещество - хероин с нетно тегло 0.02 грама и съдържание на активно действащо вещество диацетилморфин 22,45 % на стойност 1.30 лева, като го предал на неустановено лице и деянието останало недовършено по независещи от него причини.

Описаното поведение съдът оценил като осъществяващо обективните и субективни признаци на състава на престъпление по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр. ал. 1, изр. 1, пр. 4, вр. чл. 18, ал. 1 от НК, като изложил своите съображения, включително и по всеки от квалифициращите елементи. Подсъдимият е действал при условията на опасен рецидив по чл.29, ал., б.“а“ от НК, посочено при отразяване на относимите осъждания. Направил е опит да разпространи  високорисковото наркотично вещество на неустановено лице, но деянието е останало в стадия на недовършен опит по независещи от него причини – намесата на надзирателя свид. П.Н..

Възраженията на подсъдимия, че не е извършил това престъпление, а е придобил наркотичното вещество за своя употреба нямат опора в доказателствата по делото.

В съответствие с приетите фактически положения и оценката на източниците на доказателства, след преценката на становищата на страните съставът не установи основания за допълнителен анализ от правна страна. Внимателният подход към правната оценка на извършеното установи, че постановената присъда е правилна в частта на взетите решения по съществото на обвинението.

 

         ІV. По отношение на наложеното наказание.

 

         В искане по въззивната жалба и в последната дума пред въззивната инстанция, подс. А. моли за намаляване на наказанието. Защитникът намира, че е налице изключително смекчаващо отговорността обстоятелство, позволяващо приложение на чл. 55 от НК, както и възможност за обсъждане на правилото на чл. 58 от НК. Прокурорът оценява наложеното наказание като справедливо.

         Мотивите на разглежданата присъдата в тази част следва да постигат съответствие с принципите на законоустановеност и индивидуализация.

Съставът установи, че съдът е приложил чл. 54 ал. 1 от НК и изпълнил задължението си да определи наказанието в рамките на предвиденото от закона, като е изложил конкретни съображения по степента на обществена опасност на деянието и дееца. Коментирал е като смекчаващи обстоятелства малкото инкриминирано количество наркотично вещество, неговата ниска стойност, факта, че деянието е останало в стадия на опита, ниския социален статус и интелект, и твърдението, че подсъдимият има дете (въпреки липсата на доказателства), но е преценил, че тези обстоятелства не са нито многобройни, нито изключителни, та да обосноват приложението на чл. 58а, ал.4, вр. чл.55 от НК. С определянето на наказанието лишаване от свобода за срок от шест години, малко над минималния размер – пет години, и приложението на чл. 58 а ал. 1 от НК, съдът е констатирал, че реално за понасяне е определено наказание за срок от четири години, явяващо се под минималния размер, което би било постигнато при удовлетворяване на искането на защитата за прилагане на чл. 55 от НК. Съдът е наложил и предвиденото кумулативно наказание в минимален размер.

При пълно споделяне на изводите относно степента на обществена опасност на деянието и дееца, съставът на настоящата инстанция намери за основателно възражението на защитата относно необсъденото от ВОС, но относимо към подлежащите на оценка факти, правило по чл. 58 б. „а“ от НК.

Престъплението, в което подс. А. е признат за виновен е останало във фазата на недовършен опит. Преценявайки обстоятелствата по чл. 18 ал. 2 от НК с оглед установените по делото фактически положения и причините за недовършеността на деянието, съставът счете следва да упражни правомощието си по прилагане на чл. 58 б.“а“ от НК вр. чл. 55 ал. 1 т. 1 и ал. 3 от НК.

Налице са задължителните за съда указания по Тълкувателно решение № 2 от 19.06.2015 г. на ВКС по т. д. № 2/2015 г., ОСНК: Правният институт по чл. 58а от НК не изключва приложението на чл. 55 от НК или чл. 58 от НК. Тези разпоредби са част от правилата за определяне на наказанието в общата част на НК, към които препраща чл. 58а, ал. 1 от НК.

Допустимо е разкритите в наказателното производство смекчаващи обстоятелствата да са изключителни или многобройни по начин, че и най-лекото, предвидено в особената част на НК наказание се оказва несъразмерно тежко. Проявлението им по дела с проведено съкратено съдебно следствие, на основание чл. 371, т. 2 от НПК, предпоставя условия за прилагането на един от двата правни института - по чл. 55 (чл. 58, във вр. с чл. 55 от НК) или чл. 58а от НК. Едновременното им прилагане в едно наказателно производство е невъзможно.

С нормата на чл. 58а, ал. 4 от НК е предвидена изричната възможност правният институт да отстъпи пред приоритетното приложение на чл. 55 от НК. Преценката за по-благоприятен закон се извършва според конкретните обстоятелства по делото и спрямо конкретен деец, а не от формалната съпоставка между двете правни норми на чл. 55 и 58а от НК. Не всякога чл. 55 от НК ще се окаже по-благоприятен от чл. 58а от НК.

Когато подсъдимият е признал фактите по чл. 371, т. 2 от НПК, но са установени многобройни или изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства, съдът следва да прецени налице ли са условията за определяне на наказанието по реда на чл. 55 от НК (респ. - чл. 58 от НК) и каква по вид санкция да наложи. За да направи преценка кое от двете наказания лишаване от свобода (по чл. 55 от НК или по чл. 58а от НК) е по-благоприятно, съдът задължително излага в мотивите на присъдата съображения за начините на определяне на всяко едно от тях по двата закона, съпоставя ги помежду им и налага по-лекото от тях.

Когато определеното по реда на чл. 55 от НК наказание е различно от лишаване от свобода, то всякога е по-благоприятно от наказанието по чл. 58а от НК.

При еднородни наказания лишаване от свобода, едновременно определени според правилата на чл. 55 и на чл. 58а от НК, по-благоприятното между тях е това с по-нисък размер. В този случай е възможно съдът да приложи един от двата института - или чл. 55 от НК (чл. 58 във вр. с чл. 55 от НК), или чл. 58а от НК.“

В конкретния казус, деянието на подс. А. предпоставя ангажирането на чл. 58 б. „а“ вр. чл. 55 от НК, като с оглед указанията по посоченото ТР следва да се извърши съпоставка между наказанието, определено от първоинстанционния съд по чл. 58 а ал. 1 и това, което може да бъде определено по ал. 4 от НК. Препращането на чл. 58 а ал. 4 към чл. 55 от НК, в случая, позволява прилагане на чл. 55 ал. 1 т. 1 и ал. 3 от НК.

Действително, постигнатото с редуциране по чл. 58 а ал. 1 от НК наказание на подс. А. лишаване от свобода за срок от четири години се явява под минималния размер, което е би било последица и от прилагането на чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК.

Изследването установява, че прякото прилагане на чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК, към което препраща чл. 58 б. „а“ от НК, би могло да доведе и до налагане на по-ниско еднородно наказание. Недовършеността на деянието и ненастъпването на целените с него последици, ведно с отчитането на установените по делото смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, понесеното от подс. А. дисциплинарно наказание „Извънредно дежурство по поддържане на чистотата и хигиената за срок от три дни“, наложено му със Заповед № 26/22.01.2018г. на Началника на ЗО „Разделна“, свързано с държането на неразрешен предмет на 15.12.2017г., съставляват обективните критерии за определяне на параметрите на наказанието между неговия абсолютен минимум от три месеца по чл. 39 ал. 1 от НК и предел от три години и четири месеца при налагане на наказанието по чл. 54 от НК в минималния размер от пет години и дължимата редукция по чл. 58 а ал. 1 от НК.

Преценявайки фактическите положения и отнасяйки ги към посочените рамки за прилагането на чл. 58 б. „а“ вр. чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК, съставът на въззивния съд, намери, че съответно на извършеното от подсъдимия би било наказание лишаване от свобода за срок от три години. Този период се явява едновременно оценка на тежестта на конкретното престъпление и средство за постигане на личната и генералната превенции на наказанието.

На следващо място, макар и в минимален размер, наложеното кумулативно наказание глоба надхвърля почти 20 000 пъти стойността на предмета на престъплението. Понасянето на подобна финансова санкция би обременило изключително подсъдимия и близките му, с оглед установената за подс. А. липса на образование, професия, работа, социалното и материалното му положение. Налагането на допълнителното наказание се явява несправедливо с оглед характеристиките на конкретната проява на фона на деяния, наказуеми по същата правна норма. Поради което и съставът счете, че по правилото на чл. 58 б. „а“ от НК вр. чл. 55 ал. 3 от НК глоба не следва да бъде постановявана.

Отговорността на съда да прецени потребностите на личността от поправяне и превъзпитаване, условията на функционирането й, потенциалните рискове, които носи, и да отмери справедливо наказание, съответно на извършеното престъпление, в случая позволява наказателната репресия спрямо подс. А. да се изрази само в основното наказание лишаване от свобода, определено в размер, съобразен целите на превенцията по чл. 36 от НК.

В този смисъл в частта на определеното наказание съставът счете, че присъдата следва да бъде изменена с намаляване на наказанието с приложението на чл. 58 а ал. 4 от НК вр. чл. 55 ал. 1 т. 1 и ал. 3 от НК. Доколкото режимът на изтърпяване на наказанието, определен от първоинстанционния съд по чл. 57 ал. 1 т. 2 б. „б“ от ЗИНЗС, е съответен и към намаленото наказание, в тази част присъдата следва да бъде потвърдена.

След въззивната проверка на присъдата и в останалата част, не бяха констатирани основания за отменяване или изменяване. Съществуващата неточност в присъдата при посочването на годината, при вписване на номера и датата й, като „2018 година“, се оценява от въззивния състав като техническа грешка, която не осуетява възможността за идентифициране на съдебният акт като постановен на 15.03.2019г. по НОХД № 119/2019г. на Окръжен съд гр. Варна.

         По изложените съображения и на основание чл. 338 от НПК, въззивният съд

р е ш и :

 

ИЗМЕНЯ присъда № 23 на Окръжен съд гр. Варна по НОХД № 119/2019 г., постановена на 15.03.2019 г.

в частта на определяне на наказанието на подс. М.К.А. за извършеното от него престъпление по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр. ал. 1, изр. 1, пр. 4, вр. чл. 18, ал. 1 от НК, по чл. 58 а ал. 1 от НК вр. чл. 54 от НК, като вместо това

ПРИЛАГА чл. 58 а ал. 4 вр. чл. 58 б. „а“ вр. чл. 55 от НК, и:

На основание чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК НАЛАГА на подс. А. наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ТРИ ГОДИНИ,

         На основание чл. 55 ал. 3 от НК НЕ НАЛАГА наказание ГЛОБА.

 

         ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

        

Решението подлежи на обжалване в петнадесетдневен срок от връчването на съобщението за изготвянето му по чл. 340 ал. 2 от НПК по реда на глава ХХІІІ от НПК пред ВКС на Р България.

 

 

 

председател :                                   членове :