Р Е Ш Е Н И Е

 

202

 

гр.Варна,   19  юли 2017 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на 19 май две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

 

            ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

 

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

при участието на прокурора РУЖА ГОЛЕМАНОВА и секретаря ГЕНОВЕВА НЕНЧЕВА, като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВНД № 163 по описа на ВАпС за 2017 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

Производството е образувано по искане на осъдения Х.Р.К. с ЕГН **********, на основание чл. 425, вр. чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, т.1, 2 и 3 от процесуалния закон за възобновяване на НОХД № 263/2016г. на Районен съд град Попово и проверка на присъда № 253 от 16.11.2016г., потвърдена с решение № 11 от 17.02.2017 г., постановено по ВНОХД N9 245/2016г. по описа на Окръжен съд - Търговище.

В депозираното искане на осъденото лице се оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения при провеждането на съдебното производство по реда на чл.371, т.2 от НПК, за недоказаност на авторството на деянието. Основното оплакване е, че съдът не е изпълнил задълженията си по чл.13 и чл.14 от НПК, а именно да се разкрие обективната истина по делото със всички доказателствени средства. Не са извършени всички процесуални действия от органите на ДП - очни ставки, ДНК експертиза, следствен експеримент, разпит на пострадалия в присъствието на осъденото лице и т.н.; допуснато е нарушение на чл.6 и респективно т.З б „б" от Конвенцията за правата на човека и основните му свободи, тъй като осъденото лице не е бил уведомен и не е участвал в разпита на пострадалия, проведен на досъдебното производство, с което било нарушено правото му  да участва в разпита или да изисква разпит на свидетелите, съобразно контрадикторното начало и да изисква призоваването и разпита на свидетелите на защитата да се извършват при същите условия. Поддържа се оплакване и за явна несправедливост на наложеното наказание и се иска определянето му при условията на чл.55 от НК.

В съдебно заседание пред Варненския апелативен съд осъденият К. лично и чрез защитника си поддържа изложените в искането си оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения от редовните съдебни инстанции и несправедливост на наказанието. Иска се възобновяване на наказателното производство, отмяна на постановените съдебни актове и връщане на делото за ново разглеждане.

Представителят на Варненска апелативна прокуратура дава заключение, че искането на осъдения е допустимо, но неоснователно, като последното аргументира с установените по делото фактически данни и подкрепящия ги доказателствен материал.

Варненският апелативен съд в пределите на осъществения извънреден контрол, с който е оторизиран, за да се произнесе, взе предвид следното:

С присъда № 253 от 16.11.2016г., постановена по НОХД № 263/2016г. на Районен съд град Попово, Х.Р.К. с ЕГН ********** е бил признат за виновен в това, че на 21.04.2016г. в с.Садина, община Попово, обл.Търговище, извършил полово сношение с лице от същия пол – не навършилия 14-годишна възраст Б.Б.В.от с.Садина, като употребил за това сила и заплашване, поради което и на основание чл.157, ал.3 във връзка с ал.1, чл.36 и чл.58а, ал.1 от НК МУ е наложено наказание в размер на ШЕСТ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, при първоначален „СТРОГ” режим.

С решение № 11 от 17.02.2017 г., постановено по ВНОХД 245/2016г. по описа на Окръжен съд - Търговище е потвърдил изцяло обжалвания от осъдения К. първоинстанционен съдебен акт и същият влязъл в сила.

Депозираното искане на осъденото лице за възобновяване на наказателното производство по ВНОХД 245/2016г. по описа на Окръжен съд - Търговище, е допустимо за разглеждане при условията на чл. 419-426, гл. ХХХIII НПК, регламентиращи извънреден способ за съдебен контрол- възобновяване на наказателните дела, но същото е неоснователно.

Атакуваните съдебни актове на Районен съд-Попово и въззивният състав са постановени в съответствие с процесуалните правни предписания, и при съблюдаване на материалния закон и константната съдебна практика, относими към процедурата по чл. 371, т.2 от НПК.

Правилни, основани на материалния закон и обезпечени от събрания доказателствен материал, са констатациите на съдебните инстанции, намерили израз в обявената на 16.11.2016 год. присъда на РС-Попово по НОХД № 263/2016 г. След задълбочена и всестранна преценка на доводите на защитата ТОС е достигнал до идентични фактически изводи с първата инстанция относно престъпната дейност на осъдения К.; въззивната инстанция е диференцирала отговорността, която всеки от извършителите следва да понесе, потвърждавайки изцяло присъдата на РС Попово.

Тук следва да се отбележи, че настоящото извънредно производство е касационно по своя характер, поради което и ВАпС е обвързан от приетата за установена фактическа обстановка от инстанциите по същество. Затова и доводите на защитата за недоказаност на обвинението не могат да бъдат разглеждани. На следващо място следва да се посочи тяхната недопустимост в проведеното по реда на т.нар. „съкратено съдебно следствие” производство, в хипотезата на чл. 371, т. 2 от НПК. Включително и проведената въззивна проверка от ТОС е била ограничена от рамките на признатите от осъденото лице факти. Въззивната инстанция в тази хипотеза не е разполагала с правомощия да приема други фактически положения – като напр. различно участие на осъденото лице К. в изпълнителното деяния по чл.157 от НК. При избрания от осъденото лице диференциран ред на разглеждане на делото, същият получава по-благоприятно наказателно правно третиране във връзка с наказанието, което следва да понесе, но същевременно се съгласява с известни ограничения - да не спори по поддържаните от прокурора факти, както и да не бъдат проверявани лично и непосредствено от всички участници в процеса на установяващите ги доказателствата и доказателствените средства. Затова оспорването на признатите факти, основаващо оплакване от осъденото лице за неразкриване на обективната истина по делото от съда, по същество представляват оттегляне на самопризнанието по чл. 371, т. 2 от НПК, което оттегляне е процесуално недопустимо, както пред въззивната инстанция, така и в настоящото извънредно производство. Съгласно ТР № 1 от 2009 г. на ОСНК на ВКС, крайният момент до който могат да бъдат оттеглени изявленията на осъденото лице по чл. 371, т. 2 от НПК е постановяването на определението на първостепенния съд по чл. 372, ал. 4 от НПК. След като делото е решено при условията на диференцираната процедура по чл. 371, т. 2 от НПК и при нейното провеждане не са допуснати съществени процесуални нарушения /такива липсват по настоящето дело/, защитата на осъденото лице остава ограничена в рамките на признатите фактически положения по обвинителния акт. Ако осъденото лице не е бил съгласен с изложената фактология в обвинителния процесуален документ, същият не е следвало да инициира провеждането на диференцираната процедура, а е следвало своевременно да изложи съображенията си, за да може производството да се проведе по общия ред. В този смисъл е и практиката на ВКС на РБ - Решение № 282 от 23.09.2015 г. на ВКС по н. д. № 885/2015 г., III н. о., НК, докладчик съдията Антоанета Данова, Решение № 279 от 16.09.2015 г. на ВКС по н. д. № 813/2015 г., III н. о., НК

            Както беше посочено и по-горе, при провеждането на диференцираната процедура не са били допуснати съществени процесуални нарушения, изискващи отмяна на постановения съдебен акт. Прочитът на съдебния протокол от 12.10.2016г. сочи, че признанието на фактите по обвинителния акт и изявлението на осъденото лице К., че не желае да се събират доказателства за тези факти, са извършени напълно доброволно, с ясното съзнаване на правните последици от това действие. Съдът е изпълнил съвестно задълженията си като е разяснил правата на подсъдимите лица и ги е уведомил, че доказателствата от досъдебното производство и направените самопризнания ще бъдат ползвани при постановяване на присъдата. При вземането на това свое решение осъденият К. е бил подпомаган от адвокат Детелин Драгнев – с чието процесуално представителство осъденият се е съгласил. Затова и направеното от К. самопризнание се приема и от ВАпС като годно да постави началото на диференцираната процедура по гл.27 от НПК.

            Оттук насетне на преценка подлежи правилността на преценката на първата инстанция да проведе „съкратено съдебно следствие” с оглед наличието на втората предпоставка, предвидена в чл.372, ал.4 от НПК – а именно дали самопризнанието се подкрепя от доказателствата, събрани на досъдебното производство. В конкретния случай съдът не е допуснал нарушения на задълженията си като е провел съкратено съдебно следствие по чл. 371, т. 2 от НПК, тъй като целия събран доказателствен материал, подробно коментирани и от първата и от въззивната инстанция, безпротиворечиво сочат въззивника като автор на деянието.

            Не е налице и твърдяното нарушение на чл. 6, т. 3 (d) на ЕКЗПЧОС. Принципно е вярно заявеното от защитата, че използването като доказателства на изявления, направени в досъдебната фаза на процеса, според практиката на ЕСПЧОС не е несъвместимо с чл. 6, т. 3 (d) на ЕКЗПЧОС, даваща право на обвиняемия да участва в разпита или да изисква разпит на свидетелите на обвинението, и да изисква призоваването и разпитът на свидетелите на защитата да се извършват при същите условия, както на свидетелите на обвинението (равенство на оръжията). Според практиката на ЕСПЧОС, не е налице нарушение на чл. 6, т. 3 (d) от конвенцията, ако на обвиняемия е предоставена пълноценна и своевременна възможност да оспори твърденията и да постави въпроси на свидетел, който дава показания срещу него, в момента, в който свидетелят дава показанията си или на по-късен етап от производството. (Решение от 20.11.1989 г. Kostovski, A.; решение от 24.11.1986 г. Unterpertinger, А.; решение от 19.12.1990 г., Delta, А.; решение от 20.09.1993 г., Sandi, А.). Проследявайки хронологията на процесуалните действия на досъдебното производство, както и протичането на съдебното следствие пред РС Попово, ВАпС констатира, че разпитът на малолетния свидетел Б.Б.В.е бил проведен на 22.04.2016 г., при спазване на специалните изисквания на НПК. Безспорно на това действие не е присъствал нито осъденото лице, нито негов защитник. Безспорно обаче към този момент осъд.К. не е бил привлечен към наказателна отговорност – това е сторено едва на 04.08.2016 год. При тези фактически данни очевидна е несъстоятелността на оплакването за нарушение на правата на обвиняемия да участва в събирането на доказателствата в досъдебното производство и да ги оспорва. Подобна възможност му е била предоставена на съдебното следствие, проведено от РС Попово, но осъденото лице съзнателно е избрало да се откаже от това си право, като признае изцяло фактите, изложени в обвинителния акт. Затова и първата инстанция не е допуснала каквито и да било нарушения при приобщаването на свидетелските показания от досъдебното производство към доказателствената маса. И накрая, следва да се подчертае, че присъдата не е основана само или по решаващ начин на показанията на пострадалия свидетел. В конкретния случай в подкрепа на обвинението са били налични и множество други доказателствени източници – показания на друг очевидец - св.Анков, заключенията на СМЕ, обясненията на самия осъден, както и на неговия съпроцесник. Затова правата на осъденото лице К. не са били ограничени по несъвместим с гаранциите на чл. 6 от ЕКЗПЧОС начин, тъй като осъждането не се основава в решаваща степен на показанията на пострадалото лице, което той не е могъл да разпита нито във фазата на досъдебното производство, нито по време на съдебния процес.

По оплакването за несправедливост на наложеното наказание:

Защитата поддържа становище за наличие на множество смекчаващи вината обстоятелства, неотчетени в достатъчна степен от ТОС, поради което намира наложеното наказанието за явно несправедливо. Претендира се приложението на разпоредбите на чл. 55 и чл. 66 от НК.

Редовните инстанции при определяне на наказанието са се съобразили с високата степен на обществена опасност на деянието. На първо място по обективни критерии тя е определена от законодателя. Деянието по настоящото дело, както ще стане реч и по-долу, от гледна точка характеристика по параметри и отношение на дееца обаче се различава от обичайните от този вид. Отчетени са наличните смекчаващи вината обстоятелства - чисто съдебно минало и младата възраст, и им предал справедлива оценка, отмервайки адекватното наказание. Правилно самопризнанието на осъденото лице К. не е ценено като смекчаващо отговорността му обстоятелство. Съобразно задължителните указания, дадени с Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ВКС на РБ, НО признанието по чл. 371, т. 2 НПК не е безусловно изключено от кръга на смекчаващите отговорността обстоятелства, но за да бъде ценено като такова, то трябва да е елемент от цялостно, обективно проявено при досъдебното разследване процесуално поведение, спомогнало за своевременното разкриване на престъплението и неговия извършител. В конкретния случай такова поведение от страна на осъденото лице не е налице – неговата съпричастност към посегателството срещу половата неприкосновеност на малолетния Борислав Велчев е била установена чрез назначаване на множество експертизи, разпити на многобройни свидетели, като едва на съдебната фаза осъденото лице е приел да признае оспорваните до този момент от него факти. Затова и въззивната инстанция не споделя виждането на защитата за наличие било то на изключително смекчаващо отговорността на въззивника обстоятелство, още по-малко на многобройни такива.

От друга страна първата инстанция правилно е отчела наличието и на отегчаващи отговорността на осъденото лице обстоятелства – пияното състояние на дееца, лошите му характеристични данни, упоритостта му в извършване на деянието, характера и интензитета на упражненото насилие. Отчетено е, че престъпното посегателство е брутално, извършено спрямо личността на две деца, посредством употреба на сила, която значително надвишава по интензитет възможностите на пострадалото дете да окаже съпротива, отчетени са и тежките последици за психиката на пострадалото дете. Първата инстанция е отчела и водещата роля на непълнолетния осъден Милен Велчев, налагайки му наказание „Лишаване от свобода” в максимално допустимия от закона размер – пет години.

При наличния превес на отегчаващите вината обстоятелства за ос.л.К., и касационната инстанция прецени, че отмереното наказание „Лишаване от свобода” малко над средния размер – 9 години, е справедливо и съответно на целите по чл.36 от НК - да се отнеме възможността на осъденото лице да върши други престъпления, да се превъзпита, както и да се въздейства възпитателно и предупредително върху другите членове на обществото. Първата инстанция е редуцирала по реда на чл. 58а ал.1 от НК така определеното наказание, като го е намалила с една трета и е наложила за изтърпяване на осъд.лице К. наказание лишаване от свобода за срок от ШЕСТ години, при първоначален строг режим. Предвид размера на наказанието настоящата инстанция намира за безпредметно да разглежда искането на защитата за приложението на чл.66 от НК, тъй като неговото приложение би противоречало на закона.

Изложените съображения категорично мотивират вътрешното убеждение на касационната инстанция за законосъобразност на постановената по НОХД № 263/2016г. на Районен съд град Попово присъда № 253 от 16.11.2016г., потвърдена с решение № 11 от 17.02.2017 г., постановено по ВНОХД 245/2016г. по описа на Окръжен съд - Търговище и предпоставят неоснователност на депозираното искане.

Водим от горното и на посочените основания Варненския апелативен съд, наказателно отделение

 

Р Е Ш И:

 

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения Х.Р.К. за възобновяване на наказателното производство по ВНОХД № 245/2016 г., по описа на Окръжен съд-Търговище и НОХД № 263/2016 г. на РС Попово по регламентирания в чл. 425, ал. 1, вр. чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК ред.

 

Решението е окончателно.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                ЧЛЕНОВЕ:1.

 

 

                                                                                                          2.