П Р О Т О К О Л

 

Година 2018                                                                                  Град Варна

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД              Наказателно отделение

На ДВАДЕСЕТ И ПЪРВИ ЮНИ   Година ДВЕ ХИЛЯДИ И ОСЕМНАДЕСЕТА

В публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА ЛОЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: ПЕНКА ХРИСТОВА

ДЕСИСЛАВА САПУНДЖИЕВА

Секретар Г.Н.

Прокурор МИЛЕНА ГАМОЗОВА

Сложи за разглеждане докладваното от съдия САПУНДЖИЕВА

ВНОХД № 164 по описа за 2018 година

______________________________________________________________

На именното повикване в 09:30 часа се явиха:

______________________________________________________________

 

За Апелативна прокуратура – Варна се явява прокурор ГАМОЗОВА.

 

Подсъдимият Б.Б.Ш., редовно призован, явява се лично и с адв.Е.И.К. *** и адв.Д.Т.Д. ***, надлежно упълномощени и приети от съда от преди.

Свидетелят А.И.А., редовно призован, не се явява.

Свидетелят Р.Р.М., редовно призован, явява се лично.

Свидетелят М.Ш.Ю., редовно призован, явява се лично.

Свидетелят Ш.Ю.А., редовно призован, не се явява, от същия е постъпила в която заявява, че не може да се яви в съдебно заседание по здравословни причини.

Свидетелят Х.П.И., редовно призован, явява се лично.

Свидетелят М.И.Г., редовно призован, явява се лично.

Свидетелят Ж.С.К., редовно призован, не се явява, от същия е постъпила молба в която заявява, че е възпрепятстван да се яви в съдебно заседание.

Свидетелят Х.Р.И., редовно призован, явява се лично.

 

ПРОКУРОРЪТ: – Да се даде ход на делото, няма да соча доказателства. Не правя искания за отвод.

АДВ.Д.: - Уважаеми апелативни съдии, считам, че ход на делото не следва да се дава, а производството по същото да бъде прекратено, поради липсата на протест по смисъла на чл.320 от НПК. Ясен е спора към настоящия момент от решението на ВКС по последното касационно дело, по което той се е произнесъл по част от обвиненията и е върнал делото с оглед на пороците, които е намерил и във връзка с оплакването, което сме направили за липса на съответен протест по обвинението по чл.116 НК.

Към първия момент, независимо от този порок във връзка с обвинението по чл.116 НК съдът е бил длъжен и е образувал въззивното дело, т.к. има оплаквания по повод на квалификацията за деянието, по което е съществувало спор дали се касае за престъпление по чл.269 от НК или по 270 от НК. Този проблем ВКС е решил с решението си, решил го е във връзка с нашето оплакване за съществени процесуални нарушения при събирането на доказателства по делото и нарушения във връзка с конкретни процесуално следствени действия по време на разследването по досъдебното производство.

При това положение единия от проблемите, този с деянието по чл.269 НК и чл.270 НК е решен.

В настоящия момент, сега, според нас, сме изправени пред ситуация, в която на масата на въззивната инстанция, на бюрото на въззивната инстанция е един протест, който не отговаря на изискванията на чл.320 от НПК.

При тази ситуация съдът може, съгласно закона, да върне протеста за отстраняване на недостатъците.

В конкретния случай обаче това дори и да е допустимо в НПК е безпредметно от гледна точка на обстоятелството, че ще се касае за искане за осъждане на оправдан подсъдим, за което сроковете ще са изтекли. И по тази причина практически би следвало да се приеме, че протест няма към настоящия момент, протест е имало, оплакванията в него са били разгледани от съответната инстанция, решени са с влязла в сила присъда и не подлежат на преразглеждане. Останалото е едно становище записано в протеста, според някои неясно, според предния състав на Апелативния съд неясно, но даващо основание за тълкуване. Според нас пределно ясно, без основания за тълкуване, пък и самия процес, който според нас не дава основания по този начин да се извлича волята на протестиращия за да се стигне до заключението, че независимо какво е записано там и независимо от това, че дава възможност за тълкуване все пак следва да се приеме, че съществува протест според изискванията на закона. Касационния съд, според мен го е казал в решението си много ясно и такова е и нашето становище, че съответен протест, т.е. протест, касаещ обвинението по чл.116 НК и в частност оправдателната присъда по чл.116 от НК не съществува и поради тази причина няма основания въззивната инстанция във Ваше лице въобще да разглежда проблема, а следва да прекрати производството по делото.

Ако решите противното имаме и още едно искане да заличите свидетелите, които са призовани за разпит, защото това са свидетели, всички те са свидетели във връзка с оплакванията ни за допуснати процесуални нарушения при събиране на доказателствата, това са поемни лица и служители на полицията, които са участвали при извършването на огледи на местопроизшествието. Те всичките касаят проблема с авторството на деянието и нищо повече, не касаят въобще проблема с това обосновано ли е обвинението по чл.116 от НК или не, т.е. за формата на вината. И всъщност онова, което те са свидетелствали пред предходния състав на Апелативен съд - Варна и заключенията, които той е направил, оспорвани от нас и проверени и от касационната инстанция всъщност вече са окончателни, съдебния акт на касационната инстанция е окончателен и той решава проблема с авторството на деянието. Няма смисъл от разпита на тези свидетели, защото дори и да ги разпитаме, дори и те да ни кажат най-различни неща, дори и да ни потвърдят, това, което са казали, Вие всъщност без възможност да преразгледате и да пререшите становището на ВКС.

Моля Ви тези неща да вземете предвид по даване ход на делото.

 

АДВ.К.: – Солидарно е становището ми по този въпрос, което изрази колегата. Аз също считам, че не следва да бъде даван ход на делото и същото следва да бъде прекратено, т.к. не може да се приеме, че е допустимо образуване на въззивно производство при бланкетен протест, какъвто е настоящия по отношение на обвинението по чл.116 от НК.

В случая след подробно изчитане многократно на този протест се установява, че няма една подробна обосновка на твърдяната неправилност на атакуваната присъда по това обвинение в оправдателната част на първоинстанционния съд, а професионалните задължения на прокурора и положението му на държавен орган, който представлява публичния интерес и следи за законност налагат едни много по-високи изисквания по отношение на това да изложи, да мотивира, да прецизира един протест, с оглед и на това включително и подсъдимия да разбере за какво става реч.

Освен това, както заяви колегата става въпрос за съответен протест, който съдържа конкретно изрично искане, което очертава рамките на въззивната проверка и обвързва въззивния съд.

Няма пречки въззивната инстанция да прекрати пред нея за първи път с определение образуваното въззивно производство като остави протеста без разглеждане когато констатира наличие на данни сочещи за нередовност на протеста, поради което аз също Ви моля да постановите определение, с което да прекратите съдебното производство по отношение на отменителната част на предходното решение.

В този смисъл изцяло съм солидарна с изложеното с колегата и по отношение разпита на свидетелите, за което той говори.

 

ПРОКУРОРЪТ: – Уважаеми Апелативни съдии, аз считам искането за неоснователно.

По отношение доводите за наличие на съответен протест мислех да ги изложа в хода по същество, но с оглед сегашното направено искане за прекратяване на производството, аз считам, че е налице съответен протест и аргументите ми за това се съдържат в самото съдържание на протеста. До колко той е прецизен и юридически добре мотивиран е отделен въпрос. Така или иначе още в началото на протеста на прокурор от Окръжна прокуратура Разград е посочено, че се протестира и се подава протеста за проверка на присъдата в цялост. Считам, че поставя така това вписване в протеста определя и границите на самия протест така както обвинителния акт определя границите на наказателното производство считам, че той е съответен за проверка на присъдата в цялост, както по отношение престъплението за което той е бил обвинен от първоинстанционния съд е било квалифицирано за по-леко наказуемо престъпление, така и по отношение на престъплението, за което той е бил оправдан.

Действително в диспозитива на протеста има категорично юридическа непрецизност, но така или иначе е направено искане да се признае за виновен и да бъде осъден подсъдимия Б.Ш. по първоначалното му обвинение по чл.269 от НК и за деянието по обвинението по чл.116 от НК.

В този смисъл моля да дадете ход на делото.

 

АДВ.Д.: – Искам да взема отношение по отношение становището на прокурора.

Първо, нищо не означава искането, записаното в протеста, според мен, да се извърши проверка на присъдата изцяло. Това е задължение на въззивния съд, което е въведено с чл.317, ал.1 от НПК, задължение независимо от основанията, независимо от аргументите, независимо от исканията на страните съдът да провери присъдата изцяло. Така, че от това, че в протеста е записано изцяло не означава, че това се отнася и за престъплението по чл.116 от НК.

А що се отнася за последното изречение, което прочети от протеста колежката, то трябва да се обвърже с първото, в което прави оплакване прокурора, че независимо, че съдът счита, че не е извършено престъпление по чл.116 от НК то деянието е престъпление. Т.е. въобще, че деянието е престъпление, а не, че е престъпление по чл.116 от НК и поради това то следва да бъде наказано и накрая искането е да бъде променено по чл.269 от НК, за това, за което е постановена осъдителна присъда и освен това да бъде осъден и по същия текст по чл.269 от НК и за деянието, за което първоначалното обвинение е било по чл.116 от НК. Очевидно прокурора разглежда случилото се там, деянията, стореното от нашия подзащитен като две отделни деяния. Първото деяние срещу всичките, това е първата стрелба когато са произведени 4-5 изстрела срещу всички длъжностни лица. И второто деяние когато е произведен изстрела само срещу едно от тях, срещу П. А. и счита, че трябва да бъдат осъдени с отделни диспозитиви. Аз обаче считам, че практически се касае за продължавано престъплението, независимо, че посегателството е по отношение на физически лица, защото престъплението е в глава „Престъпление против държавните органи“ и всъщност се касае за препятстване на държавен орган, това, че той се представлява от физически лица в момента, че се представлява повече от едно физическо лице не променя нещата и всъщност се касае за продължавана престъпна дейност разделена в съвсем кратък интервал от време по начина по който това се е случило и по който практически като фактическа обстановка имаме влязло в сила решение на ВКС.

 

СЪДЪТ се оттегля на тайно съвещание.

 

СЪДЪТ след тайно съвещание, за да се произнесе намери следното:

 

Производството пред настоящата инстанция е трето по ред след отменително решение № 85 от 10.05.2018 година на първо наказателно отделение на ВКС, образувано е по протест на прокурор при Окръжна прокуратура – Разград и въззивна жалба на подсъдимия Ш. чрез адв.Елена К. срещу присъда на Окръжен съд – Разград.

С решение на ВКС е оставена в сила присъдата на Апелативен съд – Варна, с която на основание чл.269, ал.1 от НК подсъдимият е признат за виновен и му е наложено съответно наказание.

По отношение наличието на съответност на протеста настоящата инстанция съобрази следното:

Законът поставя определени изисквания към формата и съдържанието на жалбата и на протеста, като същите задължително трябва да съдържат изрично искане какво трябва да направи въззивната инстанция. Докато по отношение на жалбата следва да се отбележи, че този просителен пункт, дори и неговата липса не влияе върху валидността на жалбата, като е достатъчно от нейното съдържание да стане ясно, че подсъдимият не е доволен от съдебния акт, то по отношение на протеста се поставят едни по-завишени изисквания. Той трябва да съдържа подробна обосновка на твърденията за неправилност на атакуваната присъда, трябва да бъде винаги съответен, да съдържа конкретно изрично искане, което да очертае рамките на въззивната проверка и да обвърже въззивния съд.

Служебната проверка, която въззивната инстанция осъществява на основание чл.314 НПК е ограничена само от забраната за влошаване положението на подсъдимия без съответен протест на прокурора или жалба на частния обвинител.

Затова, когато исканията на прокурора са насочени към влошаване положението на подсъдимия, те трябва да бъдат подробно мотивирани, защото указват на въззивния съд в какви рамки същия да се произнесе.Ето защо искането трябва да е формулирано по конкретен, категоричен, напълно ясен и недвусмислен начин.

Видно от изложения протест, същия съдържа в себе си две части мотивационна и диспозитивна.

От първата част се изяснява, че присъдата е постановена в нарушения на процесуалните правила - „нормата на чл.309 от НПК“ /правилното е чл.304 от НПК/, като представителят на Окръжна прокуратура е счел, че "дори деянието по произвеждане на изстрел от близко разстояние срещу длъжностното лице П. И. А. да не е съставомерно като престъпление по този текст чл.116, ал.1, т.1, предл.1 и т.2, предл.1, вр. чл.115, вр. с чл.18, ал.1 от НК, то безспорно е противоправно и обществено опасно и е извършено от подсъдимия Ш. виновно, умишлено, т.е. то е престъпление по смисъла на чл.9, ал.1 от НК и с произнасянето на оправдателен диспозитив за това деяние въобще първата инстанция е нарушила нормата на чл.304 от НПК".

На следващо място прокурора излага съображения за възможност „деянието по чл.116 от НК“, т.е. произведения срещу А. изстрел, който се явява логично продължение на предходните четири такива, да бъде включено в престъпната дейност по чл.270, ал.1 от НК, което съдът не е сторил.

Протестът завършва с диспозитив, с който се иска:

I. На основание чл.336, ал.1, т.1 от НПК да се отмени присъдата и да се постанови нова такава, с която да се признае за виновен и да се осъди подсъдимия Б.Б.Ш. по първоначалното обвинение по чл.269, ал.1 от НК, включително и за деянието по чл.116 ал.1 т.1 пр.1, т.2 п.1, вр.чл.115 и чл.18 ал.1от НК.

II. Алтернативно, на осн. чл.337 ал.1 т.2 и ал.2 т.1 НПК се иска изменение на първоинстанционната присъда,като се приложи закон за престъпление по чл.270 ал.1 НК и за деянието за което е и първоначалното обвинение по чл.116 НК и се увеличи наказанието за това престъпление на три години лишаване от свобода и се отмени приложението на чл.66 НК за това наказание.

Разглеждайки протеста в неговата цялост, а не поотделно в неговите части, настоящия състав намира, че въззивната инстанция е сезирана да квалифицира по друг начин деянието по чл.116 от НК, т.е. произведения изстрел срещу А., "тъй като същото съставлява престъпление", но без да се сочи какво и за това му противоправно деяние да му бъде наложено наказание към средния размер. Начина на изразяване "деянието, предмет на обвинението по чл.116 от НК", което в мотивационната част е конкретизирано с изстрела на подсъдимия срещу А. не сочи на искане за осъждане по престъпния състав на чл.116 от НК.

Това следва и от посоченото от прокурора основание на закона чл.336, ал.1, т.1 от НПК, т.е. прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление, а не да се осъди оправдан подсъдим по чл.336, ал.1, т.2 от НПК.

На следващо място алтернативно се иска изменение на присъдата, като бъде включено и деянието по чл.116 от НК, т.е. произведения изстрел срещу А. в престъплението по чл.270, ал.1 от НК, като присъдата в тази част е влязла в законна сила.

От изложеното до тук настоящия състав намира, че липсва съответен протест за осъждането на подсъдимия Ш. за престъпление по чл.116, ал.1, т.1, предложение 1 и т.2, предложение 1, вр.чл.115, вр.чл.18, ал.1 от НК.

Ето защо е недопустимо въззивната инстанция да влошава положението на оправдан подсъдимия при липса на съответен протест, на основание чл.336, ал.2, вр. ал.1, т.1 от НПК.

По отношение осъждането по чл.269, ал.1 от НК, присъдата на Апелативен съд е влязла в законна сила.

 

Съобразявайки, че по отношение подадената жалба на подсъдимия срещу осъждането му по чл.270 от НК ВКС се е произнесъл, като е оставил в сила присъдата на Апелативен съд, а подадения протест не може валидно да сезира въззивния съд, настоящия състав намира, че същия следва да бъде оставен без разглеждане, а образуваното въззивно производство следва да бъде прекратено.

 

Водим от горното, СЪДЪТ

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ПРЕКРАТЯВА производството по ВНОХД № 164/2018 година по описа на Апелативен съд – Варна.

 

Определението подлежи на обжалване с частна жалба и частен протест в 15 дневен срок от днес.

 

 

ДА СЕ ИЗПЛАТЯТ разноски на свидетелите:

 

- М.И.Г. в размер на 47.66 лева пътни и 10 лева дневни и на

 

- Х.П.И. в размер на 45.26 лева пътни и 10 лева дневни.

 

ПРОТОКОЛЪТ изготвен в съдебно заседание, което приключи в 10:10 часа.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

        ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                             2.

 

СЕКРЕТАР: