Р Е Ш Е Н И Е

 

192

 

гр.Варна, 14 юли 2017 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, наказателно отделение, в публично съдебно заседание на 16 юни две хиляди и седемнадесета година, в състав

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

ЧЛЕНОВЕ:ЖИВКА ДЕНЕВА

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

при секретаря П.П.и прокурора Искра Атанасова, като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВЧНД № 166 по описа на съда за 2017 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

 

Производството е по реда на глава ХХІ-ва, вр. чл. 250, ал. 5 от НПК.

С разпореждане № 953/13.03.2017 г. на Варненския окръжен съд, постановено от съдията- докладчик по НОХД № 166/2017 г. по описа на същия съд, е било прекратено наказателното производство по делото на осн. чл. 250, ал.1, т. 1, вр. чл. 24, ал.1, т.6 от НПК и чл.4, § 1 от Протокол № 7 към ЕКПЧ.

В предвидения за това срок е постъпил протест от прокурор по ОП Варна. Съдебният акт се протестира с оплакване за неправилност, поради липса на идентичност на деянията, за който подсъдимият е бил наказан по административен ред и предявените му обвинения. Обширно се излагат аргументи и липсата на другите предпоставки на критериите „Енгел”, установени с Тълкувателно решение № 3/2015 г. на ОСНК на ВКС. Иска се отмяната на разпореждането и връщане на делото за разглеждане от друг състав на Варненския окръжен съд.

 

В предвидения за това срок е подадена и жалба от адв. А.А. и адв. П.В., в качеството им на повереници на пострадалите по делото. Твърди се незаконосъобразност, неправилност и необоснованост на обжалваното разпореждане. Излагат се аргументи в подкрепа на изложените оплаквания. Иска се отмяна на разпореждането и връщане на делото на ВОС, за разглеждането му по същество от друг състав на същия съд.

Постъпило е и писмено възражение от защитата на подс.П.А., в което се излагат аргументи относно неоснователност на протеста, като се твърди нарушение на забраната ne bis in idem. Развиват се и доводи за обективна и субективна несъставомерност на деянието.

Представителят на Варненската апелативна прокуратура поддържа протеста изцяло на изложените в него основания. Въззивната инстанция е сезирана с искане за отмяна на разпореждането за прекратяване на наказателното производство и връщане делото на първата инстанция за разглеждане по същество от друг състав на съда.

Пострадалите лично и чрез поверениците си поддържат депозираната жалба и изразяват становище за основателност на протеста.

Подсъдимият П.А. лично и чрез защитата си изразява становище за неоснователност на жалбата и протеста. Пледират разпореждането на ВОС да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

Варненският апелативен съд, като провери направените възражения в протеста, жалбата и пред настоящата инстанция и провери атакувания съдебен акт изцяло, съобразно правомощията и задълженията си по чл. 313 и 314 от НПК, за да се произнесе, взе предвид следното:

Протестът и жалбата са допустими. Депозирани са от лица, притежаващи процесуално призната възможност да атакуват постановения съдебен акт. Подадени са в срока за обжалването му, поради което и са приети за разглеждани. По същество се преценяват и като основателни.

Анализирайки правнорелевантните възражения по делото, Варненският апелативен съд констатира, че:

Съдебното производство по НОХД № 166/2016 г. по описа на ВОС е било образувано на 21.02.2017 г. по внесен за разглеждане в Окръжен съд Варна обвинителен акт, с който подс. П.М.А. е бил предаден на съд по обвинение за извършени в условията на реална съвкупност престъпления по чл.123, ал.1 НК и по чл.134, ал.1, т.2  от НК.

С атакуваното пред настоящия съд разпореждане № 953/13.03.2017 г., постановено от съдията- докладчик, е било прекратено наказателното производство по делото на осн. чл.250, ал.1, т.1, вр. чл. 24, ал.1, т.6 от НПК и чл.4, § 1 от Протокол № 7 към ЕКПЧ. Горното разпореждане е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила. Несъмнено е, че съдията-докладчик в стадия на подготвителните действия за разглеждане на делото в съдебно заседание, на основание чл.250, ал.1, т.1 от НПК има правомощие да прекрати наказателното производство, когато са налице някой от основанията по чл.24, ал.1, т.2-10 от НПК. Смисълът на посоченото правомощие е да не се провежда съдебно следствие, да не се извършва доказателствена дейност, да не се правят разноски, след като дори и да бъдат доказани, изложените от обвинението факти, дефинитивно са налице пречки за провеждане на наказателно производство - нито по възведената в обвинителния акт правна квалификация, нито на каквато и да е друга квалификация. За да достигне обаче до тези изводи съдията-докладчик следва да не се нуждае от допълнителна доказателствена дейност, извън отразеното в обвинителния акт и материалите по досъдебното производство. В случая съдията-докладчик допълнително е събирал писмени доказателства, като с писмо изх.№ 1904/23.02.2017 г. (л.13) е изискал от Изпълнителна агенция „Медицински одит” при МЗ информация дали по издадените срещу подс.П.М.А. АУАН № А-27-89-2/06.07.2015г. и АУАН № А -27-89-3/06.07.2015г. са били издадени НП, както и дали са влезли в сила.

Допълнително защитата на подс.А. е представила по делото редица преписи на писмени документи, сред които и НП № НП 27-89-3/16.12.2015 г., издадено от Изпълнителния директор на ИА „Медицински одит” София, разписка за връчването му и платежно нареждане за плащане на глоби (л.55-64).

Именно въз основа на тези новопредставени доказателства съдията-докладчик е достигнал до извод за наличието на пречка по смисъла на чл.24, ал.1, т.6 от НПК и чл.4, § 1 от Протокол № 7 към ЕКПЧ за провеждане на наказателно производство срещу подс.А.. Това обаче е сторено по недопустим начин, в разпоредително заседание без участие на страните, като по този начин публичното и потенциалното частното обвинение са били лишени от възможност да изразят становище както по приобщаването на писмените доказателства така и по основния правно значим въпрос – проведеното административно наказателно производство спрямо подс.А. съставлява ли пречка по смисъла на и чл.4, § 1 от Протокол № 7 към ЕКПЧ за провеждане на наказателно преследване спрямо него. Горното само по себе си съставлява съществено процесуално нарушение, което е достатъчно за отмяна на постановеното разпореждане. Безспорно съдът разполага с правомощието да преценява дали са налице някои от пречките по чл.24, ал.1, т.1-10 от НПК, но това следва да става при съблюдаване правата на страните, след събиране на относимите доказателства в открито съдебно заседание с участието на страните и след изслушване на становищата им.

С оглед пълнота на настоящото произнасяне следва да се отбележи и становището на настоящия състав на въззивната инстанция по съществото на спора – налице ли е основание по чл. 4, § 1 от Протокол № 7 към ЕКПЧ за прекратяване на наказателно производство, т.е. дали накателното производство по делото е образувано в нарушение на правилото ne bis in idem срещу лице, по отношение на което за същото деяние е било проведено административнонаказателно производство с характер на наказателно по смисъла на Конвенцията. За разлика от първата инстанция, въззивният съд намира, че отговорът на този въпрос е отрицателен.

Това, което съдията-докладчикт е пропуснал да стори, е да приложи до край цитираните от него тълкувателни указания, дадени с Тълкувателно решение № 3/2015 год на ВКС на РБ към обстоятелствата по делото при преценка на забраната ne bis in idem.

Преценката за елемента idem - сходство, тъждество или идентичност на фактите по развилите се две производства, по необходимост следва да се извърши преди обсъждане на въпроса за наказателния характер на тези процедури. Това е така, доколкото само при заключение, че фактическите обстоятелства по определено поведение на дееца, довело до ангажиране на отговорността му, съвпадат или показват сходство с поведение, предмет на разглеждане в различна процедура, протичаща независимо /паралелно или впоследствие/, се налага обсъждането на въпроса за наказателния характер на процедурата.

            На първо място, правилно съдията-докладчик е достигнал до извод за наличие тъждество на деянието – т.е. наличие и на елемента idem. Изложените в тази насока съображения се споделят от въззивната инстанция, като в допълнение следва да се посочи, че макар и в обвинителния акт да е посочена и друга форма на изпълнителното деяние - бездействие, изразило се в забавяне на вземане на решение за пристъпване към цезерово сечение, а в наказателното постановление се обсъждат единствено активните действия на подсъдимия (действие), очевидно е, че и в двете производство се касае до един и същ инцидент – раждане на пациентката К.Х. Терзиева, проведено на 26.02.2015 г. в СБАГАЛ „Проф. Д-р Д. Стаматов Варна” ЕООД, водено от д-р П.А., който със своето поведение – действие и бездействие, е поставил началото на причинно-следствения процес, довел до смъртта на плода и увреждането на пациентката. Именно причинените резултати са основанието за започване на административно-наказателното производство срещу подсъдимия и за ангажиране на отговорността му по ЗАНН с налагане на две глоби в размер на по 600 лева. Налице е тъждество на фактите по отношение на: време на деянието, място (в СБАГАЛ „Проф. Д-р Д. Стаматов Варна” ЕООД ), участвалите в инцидента лица (включително и по състава на екипа), вида на интервенцията, обстоятелства по протичането й и хронологията на развилите се събития, действията на подсъдимия и последвалата смърт на плода и руптура на матката на пациентката. Запълването на изпълнителните деяния по чл. 123, ал. 1 и чл.134, ал.1 от НК с допълнително фактическо обстоятелство (непосочено в акта за установяване на административно нарушение и в наказателното постановление) - бездействието на подсъдимия, изразило се в "не пристъпване към спешно цезараво сечение" не е предпоставка за изключване на елемента idem, съдържанието на който детайлно е разяснен в б. "ж" ТР № 3/2015 г., със съответното позоваване на принципните положения по делото Zolotukhin v. Russia. Формално е налице твърдяното от прокурора в частния протест различно противоправно поведение на подсъдимия, което обаче почива на идентична фактическа обстановка с тази, възприета и в административнонаказателното производство. Основополагащо е разбирането, застъпено и в ТР № 3/2015 г. на ОСНК, че не "престъплението", а деянието като съвкупност на фактически обстоятелства, отнасящи се до един и същи извършител, неразделно свързани помежду си във времето и пространството, е решаващо за определянето на елемента idem. При това, съвсем не е необходимо да е налице пълна идентичност на съвкупността от фактическите обстоятелства, а по отношение на някои елементи на поведението на дееца е допустима и констатация за "съществено сходство" между тях. Освен това, по Zolotukhin v. Russia (т. 3, б. (б) 82) ЕСПЧ е приел, че "чл. 4 от Протокол № 7 трябва да се разбира като забраняващ преследване или съдебен процес за второ "престъпление", доколкото то е възникнало от идентични факти и обстоятелства, които по същество са едни и същи". В разглеждания от настоящата инстанция случай фактите, дали основание за ангажиране на отговорността на подсъдимия по Закона за здравето, са свързани с осигуряване на качествена медицинска помощ при наблюдението и воденото на раждането на пациентката К.Х. Т.от д-р П.А., довели до смъртта на плода и руптура на матката на пациентката. Същите обстоятелства са залегнали и в основата на обвинението по чл. 123, ал.1 и чл.134, ал.1 от НК. Следователно - фактическите основания за започване, водене и решаване на двете производства (за нарушение на закона за здравето и по внесения обвинителен акт за престъпления по чл. 123, ал. 1 и чл.134, ал.1 от НК) произтичат от идентични обстоятелства, поради което е налице първата предпоставка (idem) на забраната по чл. 4 от Протокол № 7 на ЕКПЧ.

Посоченото по-горе, обаче съвсем не е достатъчно, за да се направи извод за т. нар. дублиране на наказателни процедури в нарушение на принципа за повторно съдене и наказване на дееца за същото престъпление. За да се достигне до този извод е необходимо внимателно да се обсъдят редица въпроси по посочения в ТР № 3/2015 г. на ОСНК механизъм, при реализирането на който са възприети заложените в практиката на ЕСПЧОС стандарти при преценката на понятията "наказателно обвинение", "наказателно производство", "наказание", в контекста на съдържанието на елемента "bis".

            В ТР № 3/2015 г. на ОСНК, чиито указания са задължителни за правоприлагащите органи, е разяснено подробно в какво се изразява забраната за повторно съдене и наказване на едно лице за същото деяние и в какво се състои целта на тази забрана - самостоятелна гаранция на гражданите срещу опасността да са обект на последователно наказателно преследване за престъпление, за което вече са били окончателно осъдени или оправдани съгласно наказателната процедура на държавата.

            Според ВОС, административно-наказателното производство с налагане на две глоби в размер на 600 лв. на подсъдимия, има характер на "наказателно производство", поради което второто по ред наказателно производство за престъпления по чл. 123, ал. 1 и чл.134 от НК, е в нарушение на забраната за повторно разглеждане и решаване на въпросите относно неговата отговорност.

            Този извод не се споделя от въззивната инстанция. Известно е, че критериите за преценка дали производството е "наказателно" са посочени в решението по делото Engel and Others v. Netherland, като те се развиват в 3 насоки: 1/квалификация на деянието; 2/ характер и естество на нарушението; 2/ вид и тежест на предвиденото наказание.

            По отношение на първия критерий "квалификация на деянието" е утвърдено положението, че юридическата квалификация на нарушението от гледна точка на вътрешното право, не само че не е единственият критерий за приложение на принципа nе bis in idem, но и че се явява "отправна точка" за анализа на другите два критерия, за наличието на които е възможен алтернативен подход, а в определени случаи / когато отделният анализ на всеки критерий не позволява еднозначно заключение относно "наказателния характер на обвинението"/ - и кумулативен подход.

Във връзка с т.нар. първи критерий "Енгел" за настоящия състав на ВАпС не е спорно, че от гледна точка на националното законодателство първото по време производство, приключило с налагане на административни наказания глоба в размер на по 600 лева на П.А., има административен, а не наказателен характер. Фактическото основание за ангажиране на отговорността му се явяват нарушения на норми от Закона за здравето, относими към "предоставянето на качествена медицинска помощ на гражданите".

            Преценката за наличието на втория критерий - "характер и естество на нарушението" е поставена в зависимост от изследване на въпросите относно а) вида на защитените обществени отношения; б) кръгът от адресати на съответната разпоредба и в) съществуването на цел за възпиране и наказване. Именно по този критерий липсва каквато и да е обосновка в мотивите на атакуваното решение, което налага ВАпС подробно да обсъди предпоставките, обуславящи неговото наличие, респ. неговата липса.

            По отношение на първата предпоставка - "вид и естество на защитаваните интереси" е необходимо да се отбележи, че в Закона за здравето са уредени както принципите на здравеопазването, гарантиращи конституционно защитеното право по чл. 52, ал. 1 от Конституцията на Република България ("Гражданите имат право на здравно осигуряване, гарантиращо им достъпна медицинска помощ, и на безплатно ползване на медицинско обслужване при условия и по ред, определени със закон"), така и конкретни задължения на ясно очертани субекти, които, при изпълнение на служба, функция или дейност, осигуряват спазването на тези принципи. Правото по чл. 52, ал. 1 от Конституцията е социално право и като такова то не е универсално (отнасящо се до всички граждани), а негов носител е нуждаещият се от здравна помощ (Решение № 2 от 22.02.2007 г. на КС по к. д. № 12/2006 г.). Следователно не е спорно, че защитата на интереса, свързан със своевременно и качествено медицинско обслужване на гражданите, може в конкретни случаи да предпостави воденето на наказателно производство, например в случаите на професионална непредпазливост, довела до увреждането или смъртта на пациента. Защитимият интерес по Закона за здравето, обаче е значително по-широк от престъпленията, касаещи т.нар. лекарска грешка, тъй като не всяко поведение, в разрез с предписанията на ЗЗ може да бъде обсъждано на плоскостта на наказателното право. Възможно е такова поведение да предпостави както дисциплинарна, така и гражданска или административна отговорност.

            Не е налице втората предпоставка, позволяваща заключение за наказателен характер на първото производство, поради характеристиките на нарушението като "наказателно", а именно "неограничеността на кръга лица", за които се отнася нарушената правна норма. Наложените на подс. П. А. глоби в рамките на развилото се производство по ЗАНН са за нарушения на изискванията на чл.86, ал.1 и по чл. 81, ал. 2, т. 1 от Закона за здравето, съгласно който "Правото на достъпна медицинска помощ се осъществява при прилагане на следните принципи: 1. своевременност, достатъчност и качество на медицинската помощ, в частта "качеството на медицинската помощ". Макар и Законът за здравето да защитава принципите за медицинско обслужване, гарантиращи правата на нуждаещите се от здравна помощ, видно е, че основанието за налагане на глобата е неспазването на тези принципи от ограничен кръг - субекти - лица, притежаващи необходимата професионална компетентност да предоставят "своевременна, достатъчна и качествена медицинска помощ", т.е. - касае се нарушение, което може да бъде извършено не от "неограничен брой лица", а от лица, по отношение на които има специфични изисквания. Субект на нарушенията по чл.86, ал.1 и по чл. 82, ал. 2, т. 1 от ЗЗ може да е само лице, в кръга на службата или функцията на което, попадат задължения за предоставяне на пациентите на медицинско обслужване/помощ съобразно принципите за своевременност, достатъчност и качество. Затова комплексно погледнато основанието за ангажиране отговорността на подс. П.А. с налагане на глоба в производство по ЗАНН за нарушение на Закона за здравето носи типичните характеристики на административно нарушение, което няма наказателен характер. Предвидените административни наказания по ЗЗ целят да гарантират, че отговорните лица спазват конкретни професионални правила и поради това имат предимно дисциплиниращ характер.

ВАпС намери, че не е налице и третия критерий "Енгел" - суровостта на наложеното наказание. Санкцията на чл.209 ал.1 от ЗЗ предвижда само един вид наказание - "глоба" в размер от 100 до 600 лева. Макар и в определени случаи "глобата" да се дефинира като "наказание" по смисъла на Конвенцията, то за да се стигне до такъв извод следва да се отчетат не само нейният размер и степента за засягане имуществената сфера на дееца, но и възможностите за нейната замяна с наказание "лишаване от свобода" или форми на задържане /пряко засягащи правото на свобода на придвижване и поради интензитета на държавна принуда, поради което не може да им се отрече техния "наказателен характер"/, както и възможностите да бъдат отбелязвани в бюлетините за съдимост или пък да се съобразяват задължително при последваща преценка за личността на дееца в друго производство/ без значение от неговия характер - наказателен, административен, граждански, дисциплинарен/. В настоящия случай глобите в размер на 600 лева, наложени с НП на подсъдимия, са значително надвишаващи минималния праг на наказанието "глоба" в системата на наказанията по НК - чл. 47, ал. 1 от НК, но това както бе отбелязано по-горе съвсем не е единствената предпоставка за да се приема, че тя е с наказателен характер. Освен със засягане имуществената сфера на подсъдимия (при това не в значителен размер, с оглед минималната работна заплата в Република България към момента на налагането й – 360 лева ПМС № 419/17.12.2014 г.), тя не се характеризира с други неблагоприятни за дееца последици, рефлектиращи на личната му свобода, ограничаване на неговото придвижване, отразяването й в бюлетина за съдимост или евентуално задължително неблагоприятно третиране в последващо производство с административен, дисциплинарен, граждански или наказателен характер. Поради изложеното ВАпС намери, че и третия критерий не е наличен, тъй като "суровостта" на възможното наказание не е в състояние да придаде наказателен характер на провелото се първо производство по ЗАНН.

            С оглед изтъкнатите съображения ВАпС намери доводите, че подсъдимият е бил предаден на съд повторно за деяние, за което вече е бил наказан в друго наказателно по своята природа производство, приключило с влязъл в сила акт, за неоснователни. Протеклото по реда на ЗАНН производство не отговаря на критериите, необходими за квалифицирането му като "наказателно", поради което образуването и воденето на наказателното производство срещу подсъдимия, след приключването на производството по ЗАНН и налагането на две глоби от по 600 лева, не е нарушение на принципа nе bis in idem. В подкрепа на горните изводи са и Решение № 261/23.02.2017 г.на ВКС, второ н.о. по н.д.№ 953/2016 г. и Решение № 23 от 12.05.2017 г. на ВКС по н. д. № 1361/2016 г., I н. о., НК.

Наложените на подс.П.А. административни наказания са част от противодействието на държавата срещу неговото противоправно поведение, които заедно с диренето и на наказателна отговорност формират една цялостна система от наказания за допуснатото правонарушение. В този смисъл е и виждането на Съда по правата на човека в Страсбург, изложено в решението на Голямата камара по делото „А и Б срещу Норвегия”.

           

Изложените от защитата на подсъдимия възражения за недоказаност на възведеното срещу подс. П.А. обвинение е недопустимо в настоящото производство. Съдът дължи отговор на този въпрос след провеждане на съдебно производство, в което със средствата на НПК провери и събере всички относими доказателства, установи обективната истина по делото с участието на всички страни. Единствено с присъда съдът може да отговори на въпроса дали  има извършено деяние, извършено ли е то от подсъдимия и извършено ли е виновно.

 

Поради изложените съображения атакуваното разпореждане следва да бъде отменено. Делото следва да бъде върнато на ОС Варна. С оглед постановеното прекратяване на наказателното производство от съдията- докладчик по делото за него е налице основанието за отвод по смисъла на чл.29, ал.1, т.1 б.В от НПК, което налага то да бъде върнато за разглеждане от друг състав на същия съд, от стадия на подготвителните действия на съдията- докладчик.

 

Водим от горното и на осн. чл. 334, т.1, вр. чл. 335, ал. 2 от НПК, Варненският апелативен съд

 

 

Р Е Ш И:

 

 

 

ОТМЕНЯ разпореждане 953/13.03.2017 г., постановено от съдията- докладчик по НОХД № 166/2017 г. по описа на ОС Варна, с което е било прекратено наказателното производство по делото на осн. чл. 250, ал.1, т. 1, вр. чл. 24, ал.1, т.6 от НПК и чл.4, параграф 1 от Протокол № 7 към ЕКПЧ.

 

ВРЪЩА делото за разглеждане от друг състав на същия съд, от стадия на подготвителните действия на съдията- докладчик.

 

Решението е окончателно.

 

Копие от решението да се връчи на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.

    

 

                         2.