Р Е Ш Е Н И Е

 

107

31.07.2013 година,

град Варна

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - наказателно отделение, на пети юли, през две хиляди и тринадесета година, в публично заседание в следния състав :

 

                                                            

                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА ЛОЛОВА

                                               ЧЛЕНОВЕ: ДИМИТЪР ДИМИТРОВ

                                                              ПАВЛИНА ДИМИТРОВА                                                             

 

Секретар С.Д.

Прокурор Станислав Андонов

като разгледа докладваното от съдия Димитрова ВНДОХ № 168 описа за 2013 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

С Присъда № 34/15.05.2013 година по НОХД №80/2013 година СИЛИСТРЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД е признал подсъдимия Г.Р.С. за НЕВИНЕН в това, че от неустановен период до 28.02.2011г., в дома си в гр.Силистра, е съхранявал предоставена му от неизвестно лице информация находяща се в 1бр. флаш памет 2GB, синя на цвят; 1бр. флаш памет 8 GB, марка „Crucer”; 1бр. флаш памет 8 GB марка „Kingston”, 1бр. флаш памет 4 GB марка „Kingston” относно съдържанието на платежен инструмент по см. на чл.93 т.24 НК – престъпление по чл. 249, ал.4 вр. с ал.3 от НК, поради което и на основание чл.304 НПК го оправдал по така възведеното обвинение. Налице е произнасяне досежно веществените доказателства по делото.

Срещу първоинстанционния съдебен акт е подаден протест /с допълнително изложение към него/ от държавното обвинение, с оплакване за необоснованост и незаконосъобразност и аргументи в тази насока, като се предлага отмяна и постановяване на нова осъдителна присъда срещу подсъдимия С. по възведеното обвинение по чл. 249, ал.4 вр. с ал.3 от НК.

 

Въззивното производство пред ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД е второ по ред, тъй като с Решение № 36/07.03.2013 година, предходен състав на ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД е отменил постановената от първоинстанционния съд присъда и е върнал делото за ново разглеждане от друг съдебен състав поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила.

 

В съдебно заседание, пред настоящата инстанция представителят на ВАП поддържа протеста на СОП, като излага становище, че не са допуснати визираните в съдебни акт нарушения на процесуалните правила. Молбата е за осъдителна присъда.

Подс. С., редовно призован, не се явява пред състава  на АС-Варна, същият се представлява от редовно упълномощен от преди защитник – адв. Й. ***, който изразява становище за неоснователност на протеста, излага доводи в тази насока и моли първоинстанционната присъда като правилна и законосъобразна да бъде потвърдена.  

 

Въззивната апелативна инстанция, след като прецени доводите на страните и след цялостна служебна проверка на присъдата, с оглед изискванията на чл. 313 и чл.314 ал. 1 от НПК констатира, че протестът на ОП-Силистра е допустим, но по същество същият е неоснователен, по изложените по – долу съображения.

От събраните по делото делото доказателства, относими към предмета на доказване, Силистренският Окръжен съд е приел за установено от фактическа страна следното: През 2011 година подс. С. живеел заедно със сестра си СВ.С. на адрес в гр.Силистра, ул.”Добрич” 166. Към този момент техните отношения не били особено добри. Свидетелят М.Б. бил приятел на св. Св.С.

Апартаментът в в гр. Силистра на ул.”София”2 вх.А ап.2 бил собственост на майката на подсъдимия и в него не живеел никой, но св. С. извършвала в него ремонт и за разлика от брат си, притежавала ключ за него. На 28.02.2011г. било извършено претърсване в този апартамент, при което следствено действие били иззети вещи, част от които 4бр. флаш -памети. Впоследствие била извършена техническа експертиза, която дала заключение, че откритата по носителите информация може да бъде използвана чрез механизма на поправяне на карти и при последващ процес на незаконни тегления от името на друг човек от АТМ-устройства.

В хода на разследването били изготвени и ВДС, получени в резултат на използване на специални разузнавателни средства.

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД възприема изцяло изводите на първоинстанционния съд относно приетата фактическа обстановка по делото, установена на базата на събраните относими доказателства чрез допустимите от НПК способи. Първоинстанционният съд е направил задълбочен анализ на целия доказателствен ресурс, като в своите мотиви пространно е коментирал защо кредитира едни, а не приема други доказателства, както и защо изключва някои от тях, като негодни.

По отношение на свидетелските показания: съдът е кредитирал тези на  свидетелите - Б., С., Т. и Н.,  макар и да е приел, че същите са заинтересовани от изхода на делото, поради родствена и друга връзка с подсъдимия. На база на тези показания и установените печати в задграничните паспорти, съдът е приел, че за времето от 16-22 февруари подсъдимият С. и св.Т. са преминали границите между Хърватия и Сърбия, и Сърбия и Унгария, а от 3 -30 март са пребивавали в Република Доминикана и Нидерландия. Т.е. основателно е приел, че държавното обвинение не е представило никакво убедително доказателство, че именно през процесния период подсъдимият е пребивавал в страната. Действително, съдът неправилно не е дал кредит на показанията на свидетеля Т.П., оперативен служител към ГДБОП, приемайки, че за него е налице забраната да свидетелства съгласно разпоредбата на ял. 118 ал.2 от НПК. Всъщност, ролята на този свидетел е била сведена единствено до физическото съдействие, оказано на разследващия полицай по преместването на мебели в помещенията при извършеното претърсване и изземване, което в никакъв случай не може да бъде приравнено до извършване на действия по разследването. Кредитирайки обаче показанията на този свидетел е видно, че и те не водят до еднозначния извод, че апартаментът е бил обитаван именно от подсъдимия, както и че /както бе споменато по – горе/ в процесния период същият е бил на територията на страната. Тези факти остават недоказани и дори показанията на св. Г., за това, че е намерил писмо, адресирано до подсъдимия, не водят до извод, различен от вече направения за липсата на преки и категорични доказателства в тази насока.

Първоинстанционният съд правилно е констатирал нарушения по повод извършеното претърсване и изземване, които настоящата инстанция също установи: протоколът за претърсване и изземване, съставен от разследващ полицай В.Вълчанов на 28.02.2011г., в гр.Силистра, за времето от 11ч.З0мин. до 12ч. и 15 мин и друг такъв протокол извършен на същата дата, през същият времеви период, съставен от същият разследващ полицай, но касаещ друг адрес на разстояние повече от 11км от града; налице и грубо нарушение на разпоредбата на чл.137 ал.2 НПК, поемните лица да нямат друго процесуално качество и да не са заинтересовани от изхода на делото, което не е спазено с ангажиране на поемното лице Б., интимен приятел на св.С., имаща свободен достъп до жилището. На практика, извършеното процесуално – следствено действие се крепи единствено на показанията на едно поемно лице /заинтересовано и невъзприело извършваното, т. к. е било в кухнята/, което е недопустимо, тъй като според НПК поемните лица следва да бъдат поне двама на брой./този извод се извлича от граматическото тълкуване на норма на чл. 137 от НПК/. Именно поради гореизложеното, правилно първонист. съд е приел, че не може да бъде ценен като валидно доказателствено средство посоченият протокол, а от там следва, че не е налице и валидно приобщаване на иззетите веществените доказателства, както и валиден протокол за оглед на веществени доказателства.

По отношение на изготвените СТЕ следва да се отбележи, че макар и компетентно изготвени, същите касаят незаконосъобразно приобщени веществени доказателства - от тях става ясно, че информацията върху флаш -паметите е била изтрита, което е наложило възстановяването й от вещото лице. Според експертът достъпът до изтритата информация може да се осъществи само посредством специализиран софтуер, инсталиран на компютър и лице, което не е специалист, не би се справил с възстановяването й.

С възведеното по отношение на подсъдимия С. обвинение, прокуратурата е приела, че информацията във флаш- паметите е съхранявана от неустановен момент до датата на претърсването и е била предоставена на подсъдимия от неустановено лице. Резонно и логично, първостепенният съд е акцентирал върху очевидната празнота на доказателствения ресурс, касаеща началния времеви момент, както и обстоятелството, че по делото не са събрани никакви доказателства за принадлежността на намерените 4 броя флаш -памети и по – конкретно, същите да са собственост на подсъдимото лице.

Съдържанието на изготвеното чрез използване на СРС ВДС също не допринася за установяване съпричастността на подсъдимия към инкриминираното деяние, тъй като от него не може да се направи категоричен извод, че проведените телефонни разговори са свързани именно с информацията досежно  платежни инструменти.

Всички тези неясноти и съмнения следва да бъдат съотнесени и преценявани в полза на подсъдимия, тъй като присъдата не може да почива на предположения. Наличните доказателства са се оказали недостатъчни да изяснят по един безспорен и категоричен начин обстоятелствата по съществото на обвинението и затова негодни да обосноват постановяването на осъдителна присъда. Към това следва да се прибавят допуснатите процесуални нарушения, липсата на редовно приобщени веществените доказателства, което законосъобразно е довело до решаващия извод на съда за невинност и съответно оправдаване по  предявеното обвинение по смисъла на чл.249 ал.4 вр. с ал.З от НК.

Не може да се приеме, че са налице събрани косвени доказателства, които  в съвкупността си водят единствено и само до положителен извод относно авторството на извършеното деяние, адекватно на формулировките в обвинителния акт. Като косвени доказателства в случая са окачествени от обвинението колебливостта в показанията на сестрата и майката на подс. С. за местонахождението му и местоживеенето му през инкриминирания период /без начален момент/; осъждането на 14.05.2012г за деяния по чл. 244 ал. 1 и 2 вр. чл. 26 ал. 1 от НК на базата на споразумение на други две лица /Д. Недялков и Т. Тодоров – т.нар „Богоровска банда”/ и  имащи отношения с подс. С.; проведените разговори от подс. С. /видно от изготвените ВДС на СРС/ с различни лица, при което той поемал ангажимент за предоставяне на информация и други. На подобни вероятностни заключения не може да бъде основан правораздавателен акт. Явни изводи в наказателния процес не съществуват. Присъдата, и в частност, осъдителната такава като заключителен негов акт се основава на категорични и безспорни доказателства, а не на очевидности и ако прокурорът твърди, че деянието, предмет на настоящото производство, е извършено именно по начина, описан в обвинителния акт, то е следвало да проведе надлежно доказване като субект на обвинителната функция. Предвид че пред настоящата инстанция не са наведени нови доказателства, формулираното обвинение е останало в същата степен недоказано.

 

При служебната проверка на присъдата от състава на ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД не бяха констатирани пропуски или неточности, водещи до отмяна на обжалвания съдебен акт.

 

Водим от горното и на основание чл. 338  от НПК, съставът на  ВАРНЕНСКИЯ  АПЕЛАТИВЕН  СЪД ,

 

 

Р Е Ш И :

 

 

ПОТВЪРЖДАВА Присъда № 34 от 15.05.2013 година по НОХД № 80/2013 година по описа СИЛИСТРЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД.

 

Решението може да се обжалва или протестира пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ: 1.                        2.