Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 76/06.06.             Година  2014                  Град Варна

 

 

Варненският апелативен съд                       Наказателно отделение

На шести юни                         Година две хиляди и четиринадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:         Илия Пачолов

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Ангелина Лазарова

 

съдебен секретар Г.Н.

прокурор Иван Тодоров

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВЧНД № 168 по описа на съда за 2014 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивното производство е решение № 142/26.05.2014 г. по ЧНД № 561/14 г. на Окръжен съд гр. Варна, с което е допуснато изпълнение на Европейска заповед за арест, издадена от зам. Окръжен прокурор, Окръжна прокуратура на град Нанси, Република Франция, по отношение на българският гражданин А.Е.Д..

 

Въззивното производство е образувано по жалба на защитник на Д. ***, с искане решението да бъде отменено като неправилно и постановено при съществени процесуални нарушения, и се произнесе друго с отказ да бъде изпълнена ЕЗА. На посочените в нея основания, пред въззивния съд жалбата се поддържа от подателя и упълномощените за с.з. представители – адвокат И. С. и адв. Р. Д. от АК Варна. В допълнение към жалбата адв. С. счита, че е относимо и основанието по чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗЕЕЗА, т.к. престъплението е започнато и довършено в България, намира, че конкуранцията между юрисдикцията между България и Франция, предвид висящото ДП срещу Д. и посоченото в ЕЗА извършено в Германия престъпление, следва да бъде решено като посоченото престъпление  следва да бъде разследвано в България. Адв.С. и адв.Д. считат, че е налице съществено нарушение на процесуалните правила, налагащо отмяна на постановеното решение –липса на мотиви. Адв.Д. намира, че най-ефективното разследване на посоченото в ЕЗА престъпление може да протече в България, защото е довършено на нейна територия.

В последната си дума Д. моли жалбата му да бъде уважена и разследването да протече в България.

 

Представителят на въззивната прокуратура счита жалбата за неоснователна и предлага решението на окръжния съд да се потвърди. Посочва, че инкриминирания период по досъдебното производство в България е друг, а ЕЗА съдържа самостоятелна престъпна дейност, извършена от Д. на територията на издаващата държава. Обръща внимание на събраните по делото доказателства – становище на прокурора по висякото ДП и гаранциите, че след изслушване във Франция Д. ще бъде върнат в България.

 

Съставът на апелативния съд намира, че проверяваният съдебен акт не страда от приписваните му с жалбата пороци.

Като не е установил абсолютни и факултативни основания за отказ ЕЗА да бъде изпълнена, предоставените гаранции по чл. 41 ал. 3 – индивидуализирани спрямо А. Д. и съобразявайки съдържанието на заповедта, първоинстанционният съд е счел искането на издаващата държава за основателно и е постановил разглежданото решение.

 

І. По възраженията на защитата срещу процесуалната правилност на проведеното производство по чл. 44 от ЗЕЕЗА съставът счита за необходимо да посочи следното:

Процедурата по разглеждане на издадена от друга държава членка ЕЗА е строго регламентирана в действащия ЗЕЕЗА. Не съществува правна възможност за придаване самостоятелно значение на претендирани от страните нарушения, които да предопределят връщане на производството за ново разглеждане от друг състав – по аналогия с чл. 335 ал. 2 вр. чл. 348 ал. 3 от НПК. Изхождайки от естеството на производството по чл. 44-48 от ЗЕЕЗА и предвидените кратки срокове за провеждане на двуинстанционната проверка, недопустимо е да се обсъжда приложението на общите правила по НПК за правомощията на въззивната инстанция.

Прецизността налага да се посочи, че в хода на съдебното производство не са били допуснати процесуални нарушения.

Оплакването на защитника, че протоколът на проведеното с.з. е непълен, тъй като не отразява всички негови аргументи, е формално и в противоречие с придружаващата декларация, че не се е възползвал от правната възможност да поиска поправки по чл. 312 от НПК. Следователно не се налага въззивната инстанция да го поставя на обсъждане.

 Становището, че ВОС не е разгледал в мотивите си отправените в с.з. възражения на защитата е неоснователно. В решението са изложени съображенията на съда по аргументите на защитата в достатъчен обем и волята на съда е изяснена.

ІІ. Възраженията на защитата по съществото на взетото решение са обосновани със съществуването на факултативни основания по чл. 40 ал. 1 т. 5 предл. 1 и предл. 2 от ЗЕЕЗА, които да доведат до отказ ЕЗА да бъде изпълнена.

1. Първата възможност за съда в разглежданата хипотеза да откаже изпълнение на ЕЗА касае случаите, при които престъплението, за което е издадена е извършено изцяло или частично на територията на Република България.

В ЕЗА е отразено, че на 14.10.2011г. в гр. Жарни Д. и К. били задържани при поставяне на “материал за измамно копиране на данни от банкови карти /скимиране/ на банкомат на Спестовната каса”. Повдигнати им били обвинения. В хода на разследването били установени допълнителни факти, свързващи Д. с друго лице – Л.Д., и с извършено друго сходно престъпление на 24.09.2011г. в Хановер, Германия. Събирана била информация от българската и германската полиция, а на 20.05.14г. в жилището на Д. била открита техника за кодиране на банкови карти и неколкостотин празни такива.

На тази фактическа основа са изведени правни квалификации, отнасящи действията на Д. към три от престъпленията по чл. 36 ал. 3 от ЗЕЕЗА – участие в ОПГ /видно от поставения знак в оригинала на ЕЗА/, измама и подправка на платежни инструменти, наказуеми с лишаване от свобода до десет години, за които изследването на двойна наказуемост не се изисква.

Видно е, че описаните в заповедта основни факти не сочат на деяние, извършено на българска територия – доколкото намерените на 20.05.14г. вещи в жилището му не са дали повод до настоящия момент компетентните български органи на разследването да заведат наказателно производство за престъпление, свързано с тях. Следователно – не е налице правна основа да се счита, че е налице конкурираща се подсъдност между издаващата и изпълнящата държави. Доколкото претърсването и изземването е действие по отпочнатото през 2011г. в РФранция производство /установимо от референтния номер на протокола за претърсване и изземване съответстващ на действие по международна правна помощ от Специализираната прокуратура от град София/ – интерпретацията на иззетите вещи с оглед останалите доказателства по воденото там дело, може да бъде извършена само от компетентните органи на издаващата държава. Само при анализ на съвкупната доказателствена основа могат да се правят изводи за правната оценка – като вид, брой, довършеност на престъпните действия, относима квалификация и т.н. – каквито правомощия българският съд в настоящата процедура няма. Съответно - аргументите на защитата по съществото на извършеното престъпление следва да бъдат отправени към разследващите френски власти.

 

2. Основание по чл. 40 ал. 1 т. 5 предл. 2 от ЗЕЕЗА не се установява.

В ЕЗА се съдържат данни за друго престъпление, предхождащо действията, по които френските власти са предприели разследване, извършено на територията на Германия от Л.Д., който бил в непосредствена връзка с Д. и К.. Преценката на фактите и обстоятелствата за конкретното пребиваване, контакти, активни действия на Д. на територията на Германия и Франция не би могла да бъде изолирана от събраните по делото материали. При разследваното участие в организирана престъпна група, престъпленията могат да бъдат реализирани в различни държави, поради което в рамките на Европейския Съюз са въведени редица нормативно обезпечени регламенти, отнасящи се към трансграничната подсъдност, компетентността на държавите, предаването на извършителите, статута на доказателствата и др. обстоятелства. Конкретният предмет в настоящото производство – при отсъствие на конкурираща ЕЗА /чл. 46 от ЗЕЕЗА/, е изяснен по безспорен начин. Видно е, че ЕЗА е изготвена във връзка с наказателно производство за престъпление, констатирано на територията на Франция, поради което и са лишени от основание доводите на защитата, че издаващата държава си е придала по-голяма от притежаваната юрисдикция.

Важно е да се отбележи, че не е налице и негативното условие по чл. 40 ал. 1 т. 5 предл. 2 от ЗЕЕЗА – като българското законодателство допуска наказателно преследване за престъпления от вида на отразените по ЕЗА, извършени извън територията на РБългария. Позоваването на тази хипотеза изисква изключителна териториална компетентност на българската държава за разследването на отразеното в ЕЗА престъпление – каквато по делото не може да бъде претендирана.

 

3. Възразява се и по реквизитите на ЕЗА, тъй като според защитника не е спазено изискването на чл. 37 ал. 1 т. 5 от ЗЕЕЗА – да е описана степента на участие на лицето, чието предаване се иска.

Нормата изисква от формална страна в ЕЗА да са посочени обстоятелства, при които е извършено престъплението, включително време, място и степен на участие на исканото лице. Такива данни се съдържат в съответния пункт на заповедта, съобразен и с прилаганото на територията на ЕС Рамково Решение 2002/584/ПВР на Съвета от 13.06.2002г. относно ЕЗА и процедурите за предаване между държавите членки. Редакцията на националния закон - “степен на участие” на исканото лице, не налага издаващата държава да използва същите изразни средства. Достатъчно е да се посочат фактически положения относно действията на исканото лице, каквито разглежданата ЕЗА подробно съдържа.

 

4. По възражението за основание по чл.40, ал.1, т.1 от ЗЕЕЗА.

Правилно първоинстанционният съд е преценил значението на воденото срещу Д. ДП № 20/2013г. на ОСлО при ОП гр. София. Събраните писмени доказателства позволяват извод, че се касае за друго престъпление, извършено на 04.02.2010г. на територията на РБългария, по чл. 246 ал. 3 предл. 2, 3 и 4 вр. чл. 243 ал. 2 т. 3 вр. чл. 20 ал. 2 от НК. Касае за друго престъпление през различен инкриминиран период в съучастие с различни лица, което категорично изключва възможността да се обсъжда нормата на чл.40, ал.1, т.1.

От справката на прокурор от СОП е видно, че по делото предстоят действия спрямо румънския гражданин Е. М. – изтърпяващ към момента наказание лишаване от свобода за срок от четири години и половина в Германия, за предаването на когото ще бъде издадена ЕЗА. След приключване на процесуалните действия, свързани с осигуряването и повдигането на обвинение срещу М. – материалите по делото биха били предявени на Д.. Декларирано е, че Д. не е необходим за извършване на други процесуално-следствени действия.

При отчитане и на представените гаранции по чл. 41 ал. 3 от ЗЕЕЗА, че след произнасянето на френските юридически власти, Д. ще може да бъде върнат в РБългария, за да изтърпи наказанието или мярката, изискваща задържане, се обосновава изводът, че не са налице предпоставки за постановяване на отложено изпълнение на ЕЗА или изпълнение под условие по реда на чл. 52 от ЗЕЕЗА.

 

ІІІ. При служебната проверка на постановения съдебен акт съставът съобрази:

Предвид липсата на иницииране от издаващата държава на производство по чл. 50 от ЗЕЕЗА за изслушване или временно предаване на Д. – не са налице основания за обсъждане на подобни съдопроизводствени действия.

Искането в ЕЗА за предаване на вещи – иззети при задържането на лицето, поради липсата на достатъчна индивидуализация, не би могло към момента да доведе до произнасяне по чл. 64 от ЗЕЕЗА. Поради което и първоинстанционния съд и настоящата инстанция не могат да разгледат по същество ЕЗА в тази част. Необходимо е издаващата държава да бъде уведомена да конкретизира искането си в тази част, като с оглед вида, стойността и значението на вещите да прецени основанията на чл. 64 от ЗЕЕЗА и чл. 4 ал. 1 т. 2 от Закона за признаване, изпълнение и постановяване на актове за обезпечаване на имущество или доказателства /в съответствие с Рамково решение 2003/577/ПВР на Съвета от 22.07.2003г. за изпълнение в ЕС на решения за обезпечаване на имущество или доказателства/.

 

Като последица от взетото решение и на основание чл. 44 ал. 7 от ЗЕЕЗА съдът е определил мярката за неотклонение “Задържане под стража” до фактическото предаване на Д. на издаващата ЕЗА държава.

 

По изложените съображения, и като не констатира основания за отмяна или изменение на проверяваното решение, по реда на чл.48 ал. 2 от ЗЕЕЗА, настоящият състав на Апелативен съд Варна

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 142/26.05.2014 г. по ЧНД № 561/14 г. на Окръжен съд Варна, с което е допуснато изпълнение на Европейска заповед за арест, издадена на 20.05.2014г. от зам. Окръжен прокурор, Окръжна прокуратура на град Нанси, Република Франция, който е издал ЕЗА на българският гражданин А.Е.Д..

 

Решението е окончателно.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                   

 

                            1.

 

 ЧЛЕНОВЕ:

 

 

                                                                                              2.