Р Е Ш Е Н И Е

                   № 114

25.07.2014г.  гр. Варна

в името на народа

 

Варненският апелативен съд, наказателно отделение, на осемнадесети юли две хиляди и четиринадесета година, в публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

ЧЛЕНОВЕ: Павлина Д.

Светослава Колева

секретар С.Д.

прокурора Иван Тодоров,

 като разгледа докладваното от съдия Р.Лолова

ВНДОХ №170 по описа за 2014 год.

За да се произнесе взе предвид следното:

Производство пред въззивната инстанция е образувано по протест на Търговишия окръжен прокурор в оправдателната част и въззивна  жалба  от К.К.А., чрез защитникът му –адв.Хр.М., подсъдим по нохд №170/13 по описа на Търговишкия окръжен съд против присъдата на същия съд от 10.04.2014г. в осъдителната й част, с която подсъдимият Д.Х.Д. е признат за невинен и оправдан по обвинението по чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2,6 и 7 вр.чл.26 ал.1 НК, а подсъдимият К.К.А. е признат за виновен и осъден за деяние по чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2 и т.6 и 7 и му е наложил наказание лишаване от свобода за срок от три години с приложение на чл.66 НК с изпитателен срок от пет години, както и конфискация на част от имуществото му – л.а „Опел Аскона” рег.№ЕВ 1592 АТ.

В протеста се излагат съображения за необоснованост в оправдателната част, както и явна несправедливост на наложеното наказание на подс. А.. Прави се искане да се отмени така атакуваната присъда като подс. Д. бъде признат за виновен по възведеното му обвинение и му се наложи наказание, така както е поискано пред първата инстанция и да се измени присъдата по отношение на подс. А. като се увеличи наложеното му наказание и се отмени приложението на чл.66 НК. Представени са и допълнителни съображения, в които има и направено доказателствено искане-

В жалбата на подс. А. се излагат съображения за неправилност, необоснованост, немотивираност. Прави се искане за отмяна на присъдата и постановяване на нова оправдателна такава. Представени са и допълнителни мотиви към жалбата в които се твърди, че присъдата е почива изцяло на предположения, липса на субективен състав, тъй като не било установено кой е съставител на процесната фактура.

 Представителят на апелативната прокуратура не поддържа протеста в с.з. изразява становище за законосъобразност на постановената присъда като предлага тя да бъде потвърдена. Излага съображения за неоснователност на жалбата на подс. А..

Защитата на подс. Д. изразява становище за неоснователност на протеста и моли присъдата да бъде потвърдена в оправдателната й част.

Защитата на подс. А. поддържа жалбата си и изразява становище за неоснователност на протеста.

Протестът и жалбата са подадени  в срок и са допустими.

Въззивната инстанция, като разгледа становищата на страните и провери правилността на обжалваната присъда изцяло, на основание чл.313 и 314 НПК намира за установено от фактическа страна следното:

С присъда от 10.04.14г. Търговишкият окръжен съд е признал подсъдимия Д.Х.Д. за невиновен в това, че за периода 01.12.2009г. – 15.04.2010г., в гр.Търговище, при условията на продължавано престъпление, в качеството си на собственик и управител на „ДимовОйл”ЕООД избегнал установяването и плащането на данъчни задължения като потвърдил неистина в данъчни декларации изискуеми по закон, използвайки документи с невярно съдържание – фактури, като приспаднал неследващ се данъчен кредит и укритите и неплатени данъчни задължения са в особено големи размери – 128 270,80лв. и го е оправдал по обвинението му по  чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2 т.6 и т.7 вр.чл.26 ал.1 НК.

Отхвърлил е предявения от Министъра на финансите граждански иск за претърпени имуществени вреди в размер на същата сума като неоснователен.

Със същата присъда е признал подсъдимия К.К.А. за виновен в това, че на 14.05.2010г. в гр.Търговище, в качеството си на едноличен собственик и управител на „Д.Ойл”ЕООД, избегнал установяването и пращането на данъчни задължения в размер на 213 000лв., като приспаднал неследващ се данъчен кредит, потвърждавайки неистина в подадена СД по ЗДДС, използвайки документ с невярно съдържание – фактура, като укритите данъци са в особено големи размери и на основание чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2,6 и 7 НК му е наложил наказание от три години лишаване от свобода с приложение на чл.66 НК с изпитателен срок от пет години, както и конфискация на л.а. „Опел Аскона рег.№ЕВ 1592 АТ. Осъдил го е да заплати в полза на държавата сумата от 213 000лв. обезщетение за причинени имуществени вреди, ведно със законните последици както и съответните такси и направените по делото разноски.

За да стигне до този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна следното:

Търговското дружество „Д. ойл „ ЕООД било регистрирано от подсъдимият Д. през 2002г във фирмено отделение на ТОС с решение 29/2002г по фирмено дело № 11/2002г,  като основният предмет на дейност, от който се формирали приходите, бил продажбата на едро на горива, както и транспортна дейност. За извършване на дейностите дружеството разполагало със собствена петролна база, разположена в Промишлената зона на гр.Търговище, автомобилен парк и собствен железопътен коловоз. Имало и няколко бази за претоварване на горивата и няколко напълно оборудвани бази за претоварване на цимента с капацитет 4 000 тона в пристанища Варна-Запад и Бургас. От14.05.2002г. било регистрирано и по ЗДДС. В края на 2008г и началото на 2009г, вследствие усложнената икономическа обстановка дружеството започнало да изпитва затруднения във връзка с реализирането на основния си продукт- горивата, т.к с оглед затрудненията на клиентите се наложило да се договаря отложено плащане / вж св.В. л.661 от нохд/. С оглед капацитета на дружеството, в което, видно от финансовите и счетоводни документи/ л. 116- л.129 т IV от д п/ работели над 60 човека, подс.Д. решил да предприеме мерки за стабилизиране на финансовото му състояние . За целта, в края на 2008г обсъдил с изпълняващата към този момент длъжността главен счетоводител - св.А.В. възможните варианти и препоръката й била за осигуряване на паралелни парични потоци, чрез които при забавяне плащанията по основния продукт - горивата, дружеството да има оборотни средства/ св.В. л. 662 нохд/. За търговия с цимент, от която да се осигурят тези “паралелни парични потоци“ , идея му дала св.Ф., с която подс.Д. имал бизнес контакти от преди и се познавали. Свид.Ф. го осведомила, че фирми в София са започнали внос и търговия с цимент от Турция, чието качество и цени били конкуретни на българския пазар, а при наличната и неизползвана в пълен капацитет материална и техническа база, вкл и рампите за претоварване на двете пристанища Варна и Бургас , подс.Д. имал и техническата възможност да включи цимента в суровините, с които търгувал. След като проучили пазара , подсъдимият и св.В. установили, че в този бранш имало  възможност за сериозна печалба, още повече, че циментът можел да се внася с кораби , което било икономически по-изгодно. Подс.Д., който във връзка с търговската си дейност имал създадени различни контакти, чрез свои познати, намерил доставчици - турски фирми, които се съгласили да търгуват с дружеството. Циментовите заводи били близо до българската граница, предложената вносна цена, била конкурента спрямо търгуваната на българския пазар и подс.Д. влязъл в преговори с турските фирми за регулярен внос на техния цимент. От турския доставчик му изпратили мостри, сетрификат и проба за анализ на въпросния цимент, като при предложената доставна цена и с приспадането на разходите крайната цена на цимента не надвишавала 100лв /подс.Д. л. 172 от нохд/ . По същото време цимента в България се търгувал на цена над 170лв за тон/по експертизата л. 1156 от нохд/. За реализиране на предприетото начинание, подсъдимият Д. следвало да осигури и клиенти, на които да бъдат подавани регулярно доставките от вносния цимент. В същият период от време подс.Д. имал и здравословни проблеми/ подс.Д.- л. 172 от нохд и св.В. л. 662/, поради което обсъдил отново с главния си счетоводител рентабилността от финансова гледна точка за наемане на посредник, като по мнението на последната финансовото условие било ...”посредника да поиска от 10-до 20лв на тон” /св.В.- л. 662 от нохд /. За тази цел се провели разговори между подс.Д. и св.Ф.. Последната имала регистрирани фирми , една от които била „Лотос Ай енд Ай „ , с ЕИК по Булстат 131381358, с вписан в ТР предмет, включващ различни дейности, между които „...консултантска дейност посредничество и търговско представителство” и т.н. При разговорите присъствала и св.В., като с оглед доставната цена и разходите по реализацията на турския цимент /мита и транспортни разходи/ и продажната цена, на която дружеството смятало да предлага суровината на българския пазар, последната преценила , че рентабилно би било само ако посредника получи не повече от 10 до 15лв на тон доставен цимент. На 18.02.2009г в гр.Търговище бил сключен Договор за търговско посредничество между „Д. ойл“ ЕООД и „Лотос Ай енд Ай“ ЕООД, представлявани съответно от управителите - подс.Д. и св.Ф. с предмет : посредничество при сключване на сделки за продажби на цимент в срок от една календарна година, след реализиране на първата продажба“ / л.25 т.VI от д.п./ В задълженията на посредника били разписани „провеждането на предварителни преговори  с контрагентите, като ги запознава с обичайните условия по предлаганата сделка, както и да организира преговори за сключването на конкретните сделки За изпълнение на възложеното посредничество, на св.Ф. били предоставени спецификации, проби от цимента, сертификати и друга необходима във връзка с изпълнението по договора информация Раздел II чл.2 т 1 от договора / л.25 от T.VI от д.п. / . Сключеният договор /частично копие от който -само първа и трета стр е на л.25-26 от т VI от д.п., а пълното съдържание е на л.610 - 612 от нохд/, бил класиран в счетоводството, където хронологично се подреждали счетоводните документи по доставчици, клиенти и т.н./ св.В. - л. 662 от нохд/ . В изпълнение на поетите задължения св. Ф. , снабдена с необходимите спецификации и проби се свързала с общо 19 фирми, като лично се срещнала с ръководителите и представители на 13 от тях.

Така с посредничеството на свид. Ф. били сключени договори за доставка на цимент между тези дружества и „Д.Ойл”ЕООД. Размерът на сделките, разговорите между страните по уточняване параметрите, доставените и заплатените количества цимент са подробно описани в мотивите на първата инстанция и настоящата инстанция няма да ги преповтаря, доколкото те не са спорни.

За посредничеството на свид. Ф. и нейната фирма „Лотос Ай енд Ай”, подс. Д. следвало да заплати договореното възнаграждение. При фактурирането на извършената от свид.Ф. услуга, предвид договореното заплащане, обвързано с количеството на действително продадения цимент, били съставени приемо предавателни протоколи , като реалното доставено количество от „ДимовойлЕООД било уточнено след справка в счетоводството, направена от главния счетоводител В. / л.663 нохд/ . Протоколите били подписани от подс.Д. и свид.Ф. / л. 36-52 от T.VI д.п. и л. 140-156 от нохд/ и след известни уточнения /вкл и с анекс - л.27 т VI/ от „ Лотос ай енд Ай“ЕООД била издадена фактура - №... 000074/21.12.2009г / л.94 т III от д.п./, с предмет извършената услуга по договор, на обща стойност от 521 443. 22лв, от която : 434 536.02лв е данъчната основа и 86 907.20лв ДДС. Същата била включена в дневника за продажби на Лотос Ай енд Ай“ЕООД / л.57 т VI от д.п./ и данъка /ДДС/ бил включен при определяне резултата от съответния данъчен период/ м. декември 2009г/ в СД по ДДС, която била надлежно подадена на 14.01.2010г /л. 58 от T.VI от д.п./. Обстоятелство за включването на фактурата в дневника за продажби на доставчика, е потвърдено в с.з. при проведения разпит на данъчните инспектори Д. и Н., л.199 от нохд,  л.200 от нохд, л. 204 от нохд. Последвало и плащане по тази фактура, като с платежни нареждания от различни дати между 17.02. и 30.03.2010г / по извлечения л. 28, л.30 и л.31 от т VI от д.п./ били преведени по сметката на „Лотос Ай енд Ай“ ЕООД в Уникредит Булбанк - общо 535 443.22лв /като внесените погрешно в повече 14 000 лв/ с банков превод от 17.02.2010г / л.28 от т VI от д.п./, съставлявали част от сумата, дължима по другата фактура- № 80/ 5.02.2010г/ закл на в.л. -л.1158-1159 от нохд/. Така получената от „ Лотос Ай енд АЙ „ ЕООД данъчна фактура № 000...74/21.12.2009г, била включена в дневника за покупки на „Димовойл“ЕООД /л.136 от т III д.п./ и по нея , при подаването на СД по чл.125 от ЗДДС за същия данъчен период / л.120 от т III от д.п./, дружеството „Д. ойл“ , като получател на облагаема доставка по см на чл.68 от ЗДДС , упражнило право на ДК в размер на 86 907. 20лв / вж л. 120 стр втора от т III от д.п. и заключението на в.л. Чакърова/ л.97 от т VI/, само в частта относно изчисления размер на ползвания ДК/ .

За доставките през 2010г, с оглед регистрираното на пазара понижение в доставната цена, респективно и в цената на предлагания от „Димовойл“ ЕООД цимент на клиентите/ л.1156 от нохд/, с анекс, подписан на 28.12.2009г / л.27 т VI д.п./ , възнаграждението на свид.Ф. било намалено на 9 лв. за тон продаден от възложителя „Д.ойл“ ЕООД цимент. След уточняване количествата на реализираните доставки на контрагентите, осигурени от свид.Ф. за времето от 1.01.2010г до края на м март 2010г, отново били съставени приемо предавателни протоколи / л.140- л.156 от нохд/, подписани от подс.Д./ вж л 192 от нохд/ и св.Ф./л.190 от нохд/ . Въз основа уточнените количества била издадена от „Лотос Ай енд Ай „ ЕООД Фактура № 000000....92 / 26.03.2010г / л.97 от т.Ш от д.п./, с предмет „услуга по договор“ и на стойност 168 000лв, от които 140 000 лв- данъчна основа и 28 000лв ДДС. Тази фактура също била включена в дневника за продажби на „Лотос Ай енд Ай“ за данъчен период м март 2010г / л. 69- л.72 от т VI от д.п./, и с включването на размера на данъка при определяне на резултата за съответния данъчен период в подадената на 14.04.2010г СД по ДДС / л.67 - л. 68 от т VI от д.п. / , приета с протокол / л. 73 от t.VI от д.п./ , ДДС бил начислен, съгласно чл.86 ал.1 от ЗДДС. Както вече беше посочено по-горе, това обстоятелство е потвърдено и от показанията на разпитаните по делото данъчни инспектори- св.Д. и св.Н.. По тази фактура също последвало плащане през м юни 2010г , с вноски по каса, направени от новия собственик на „Д.ойл“ ЕООД - подс.К.А. , като в рамките на два дни била внесена по сметката на „Лотос Ай енд Ай“ ЕООД сумата от 168 000лв / л. 32-34 от т VI от д.п. и закл на в.л. Н. - л 1158- 1159 от нохд/. Съответно, получената от „Лотос Ай енд Ай ЕООД данъчна фактура № 000...92 /26.03.2010г, била включена в дневника за покупки на Димовойл“ ЕООД /л.182 от т III д.п./, и с подаването на СД по чл.125 от ЗДДС за същия данъчен период /л.122 от т III от д.п./ по тази фактура дружеството „Д. ойл“ като получател на облагаема доставка по см на чл.68 от ЗДДС, упражнило право на приспадане на ДК в размер на  28 000лв/ вж л. 122 стр втора,т III от д.п./ и заключението на в.л. Чакърова/ л.97 от т VI/, само досежно изчисления размер на ползвания ДК .

В началото на 2009г. за осигуряване на допълнително популяризиране дейността на дружеството за доставка на цимент, подс.Д., след като уточнил със св.В. евентуалната рентабилност от ползване услугите на рекламна фирма, решил да наеме фирма, която да създаде и поддържа при определени условия реклама на дружеството в интернет-пространството. Свид.А.В. изготвила т.нар „автореференция“, съдържаща кратко резюме и „реклама“ за дружеството /л. 663 от нохд/, която изпратила на посочен от подсъдимия Д. имейл на изпълнителя - „Магента“ООД Благоевград със собственик св.М.Ш.. Дружеството се занимавало с общия вид реклама, плюс уеб базиран софтуер, ... с триизмерни визуализация...., свид.Ш. /л.655 от нохд/. Съгласно устната уговорка, тъй като писмени ангажименти не били поети /св.Ш. л. 7 т V от д.п. прочетени в с.з. л. 656 от нохд/, рекламната агенция следвало да реализира „списък с услуги“, за извършването на които работили десетина човека, доста високо платени специалистии конкретно извършили оптимизация на уеб сайт с абривиатура SEO, изразяващо се в следното всички хора, които искат да намерят услуга, свързана с услугите, които г-н Д. предлага чрез фирмата си трябва да ги намерят в интернет „ и по- конкретно поддържането на възможността, чрез търсенето по ключова дума, фирмата на подсъдимия Д. да излиза на челни позиции при търсенето, а „тази оптимизация е на голяма степен ръчна работа и се осъществява в изграждане на външни връзки в други сайтове, които сочат към въпросния сайт, в популяризиране на марката онлайн, чрез писане в блогове, в разни форуми ...св.Ш./ л. 657 от нохд/ . Въпросната дейност, за която била ангажирана рекламната агенция , продължила няколко месеца, като първоначалната уговорка била плащането да постъпи по банков път „и да не е на вид услуга, а изцяло , като резултат от дейността“: св.Ш. /л. 655 от нохд/ . Уговорките били устни и в рамките на видимо извършената дейност по рекламата на дружеството, като „Димовойл“ЕООД следвало да платят стойността, посочена в издадената фактура- св.Ш. /л. 655/. Остойностената във фактурата цена на извършената услуга, дори била занижена, т.к всичко свързано с оптимизирането на интернет сайта на дружеството било извършено и реално погледнато, това нещо струва повече пари по моя сметка „ св.Ш. / л. 657 нохд/ В крайна сметка, „ние не си получихме плащането, услугите бяха извършени и потърпевш от цялата работа бях аз..“ - св.Ш. /л.655 от нохд/. Издадената фактура от „Магента“ ООД - № 0       162/23.12.2009г на стойност 30 000лв и 6000лв ДДС / л. 95 т III от д.п./ , била включена в дневника за продажби на дружеството за м декември 2009г. /л.271 от нохд, както и л.40 от т III от д.п./ и бил начислен ДДС по нея, като от своя страна при формиране размера на дължимите задължения по ЗДДС за съответния данъчен период -м декември 2009г от Магента ООД упражнили право на приспадане на ДК, поради което и било посочена „ 0“лв дължимо ДДС / л.270 от нохд/. Така издадената и получена от „ Магента“ ЕООД данъчна фактура № 162/23.12.2009г, с предмет „интернет реклама и обслужване на сайт за 2009г“ , на стойност 30 000лв и 6000лв ДДС , била включена в дневника за покупки на „Д.ойл“ЕООД / л.124 т III от д.п./ и с подаването на съответната СД за м декември 2009г/л. 120 стр втора от т.ІІІ от д.п./, дружеството „Д. ойл ,като получател на облагаема доставка по см на чл.68 от ЗДДС упражнило право на приспадане на ДК в размер на 6000лв/ по закл на в.л.Чакърова л.97 от т VI, само досежно размера на изчисления ДК/.

В процеса на контактите между свид.Ф. и подс.Д. станало въпрос , че фирмата й разполага с машини и съоръжения, които подс.Д. решил да закупи, т.к имал намерение да ги използва в базата си. Двете страни сключили договор за покупко продажба от 13.01. 2010г. / л.24 от т VI от д.п./ , с който „Д. ойл“ закупил от „Лотос Ай енд Ай“ описаните в договора - 1бр бетонобъркачка - 1100лв, 1бр къртач -перфоратор за 2560лв, 1бр фреза за бетон и замазка -15 530лв; 400кв м скеле за 9640лв и 1 бр хаспел , с товароподемност 500кг за 7270лв. За сделката била издадена фактура №....00080/5.02.2010г / л. 96 т III от д.п./ на стойност 36 818 лв и 7363.60лв ДДС , общо - 44 181.60лв. Въпросните машини били доставени в базата на „Д.ойл „ЕООД , където били разтоварени от работници на дружеството, вкл и от св.А.А. / л.660 — л.661 от нохд/. Фактурата била вписана в дневника за продажби на  „Лотос Ай енд Ай за м февруари 2010 / л. 62 т VI от д.п. / , ДДС по нея бил начислен и отразен в подадената на 15.03.2010г за съответния данъчен период/ м февруари 2010г/ СД / л.59- 60 от т VI от д.п./ , приета в ТД на НАП с протокол /л.65- л.66 от т.VI д.п./ . Както се посочи по-горе, това обстоятелство е потвърдено и от показанията на разпитаните по делото данъчни инспектори- св.Д./ л.199 от нохд/ и св.Н./ л.204 от нохд/ . Сумата по фактурата била платена по банков път с две платежни нареждания по сметката на „Лотос Ай енд Ай“ в Уникредит Булбанк /л.29 от т VI д.п. и л.30 , както и заключението по т 6 от експертизата на в.л.Н./. Съответно, получената данъчна фактура № 000...80 /05.02.2010г, била включена в дневника за покупки на дружеството „Д.ойл“/л.154 от т III д.п./ и с подадената за м февруари 2010г СД /л.121 от т III от д.п./ по нея била упражнено право на ДК в размер на 7 363.60лв / вж л. 121 стр втора ,т III от д.п. / и заключението на  в.л. Чакърова/ л.97 от т VI/ , ползвано само по отношение изчисления размер на ДК.

И за трите данъчни периода - съответно м. декември 2009г м. февруари 2010г и м. март 2010г, били подадени изискуемите СД по чл.125 от ЗДДС, като самото подаване на декларациите се извършвало по електронен път, по реда на чл.102 от ДОПК, чрез регистрирания в ТД на НАП квалифициран електронен подпис на задълженото лице по чл.З от ЗДДС. С оглед счетоводната програма, ползвана в дружеството и големия обем от фактури - по които дружеството било доставчик или получател, в края на съответния период, след като хронологично се въвеждали съответните фактури , преди подаването на СД се вадели - Дневник за продажби и Дневник за покупки и Справка декларация, като на база данните, генерирани от ползваната счетоводна програма за дължимото ДДС се изготвяло платежното нареждане подписвало се от подс.Д., плащало се дължимото ДДС и тогава се подавала  справката-декларацията по ДДС / св.В. л. 666- л.667 от нохд/.

През месец март 2010г, подс.Д. влязъл в преговори с подс.А. за продажба на дружеството. Съобразно изискванията на ТЗ , подс.Д. , като едноличен собственик на капитала първо взел решение за продажбата на притежаваните от него дружествени дялове и посочил подс.А. като лицето, на което същите ще бъдат продадени / Протокол № 2 -л. 134 от т. I/. Съответно купувачът - подс.А. , с решение/ протокол №3 - л. 135 от t.IV/ приел Учредителния акт, за придобиване собствеността върху целия капитал на „Д. ойол“ЕООД. Подсъдимият К. подписал съгласно изискванията, Декларация съгласие и спесимен, заверени нотариално на 1.04.2010г, на която дата бил подписан и съответно нотариално заверен и Договора за покупко продажба на дружествените дялове, с който собствеността на дружеството преминала изцяло от подс.Д. в подс.А. /л. 136 и л. 133 т IV от д.п. /. След сключване на договора за покупко- продажба и нотариалната му заверка, промяната в собствеността била надлежно вписана в Търговския регистър към Агенцията по вписванията по партидата на търговеца на 9.04.2010г. в 14.45мин. С извършеното прехвърляне на дружествените дялове от 1.04.2010г. подс.А. станал титуляр по правата и задълженията, произтичащи от придобиването на дружеството, респективно подс.Д., прехвърляйки изцяло дружествените си дялове, представлващи 100% от капитала на ЕООД, излязъл от дружеството, като престанал да бъде негов собственик. Съгласно чл.7 от ЗТР от датата на вписването - 9.04.2010г, промяната на собствеността породила последици и за третите добросъвестни лица.

След продажбата на дружеството на 1.04.2010г на подс.А., независимо, че физическото лице посочено като автор в удостоверението за УЕП / вж л. 595 от нохд/ вече било друго, името на търговското дружество било същото и след като подс.А. не подал ново заявление за УЕП, дължимата справка декларация за м април 20Юг / л.123 от т. III/ била подадена по идентичен начин - по електронен път, за което бил получен надлежно протокол, удостоверяващ подаването й, на регистрирания в заявлението имейл / вж л. 599 от нохд/.

След като купил на 1.04.2010г дружеството Д.ойл“, подсъдимият А., като едноличен собственик на капитала на дружеството и негов управител, на 13.04.20Юг се снабдил с недействителна фактура - № 2 / 13.04.2010г / л. 93 т III от д.п./ , отразяваща фиктивно „авансово плащане по доставка на обща стойност 1 278 000лв, от които 1 065 000лв данъчна основа и 213 000 ДДС. Фактурата била издадена от „Хераклес“ ЕООД, регистрирано от св.И.Д. на 10.02.2010г, с капитал 2 лв. Непосредствено сред като регистрирал “Хераклес“ ЕООД, свид.Д. упълномощил съдружника на свид.Ф. - свид.Ш.. За привидно основание обосноваващо „авансовото плащанепо процесната недействителна фактура № 2/13.04.2010г подс. А., сключил на 9.04.2010г договор с „Хераклес ЕООД , с предмет „доставка на 800 000л гориво“ / л. 103-106 от т. V от д.п./ , без каквито и да е намерения от двете страни за изпълнение по този договор. Със същото пълно отсъствие на намерение за изпълнение св.Ф. и подс. А. сключили на 10.04.2010г /л. 107-108 от т V/ споразумение, по силата на което  „Лотос Ай енд Ай“ поемало частично плащането вместо Д. ойл“ по „авансовото плащане, ползвано в процесната фактура 2/13.04.2010г като данъчно събитие по см на чл.25 ал.7 от ЗДДС за приспадане на ДК . А основанието от своя страна за  „Лотос Ай енд Ай“ да встъпи като „длъжник по плащането по фиктивната фактура 2/13.04.2010г вместо Д.ойлЕООД, била фактура, също напълно фиктивна, издадена от своя страна от „Д.ойл ЕООД   фактура № 8767 / 8.04.2010г за доставка на над 460 ОООл гориво на стойност 794 739.35лв / л.940 от нохд/. За другата част - остатъка от „авансово плащане“ по фактурата , издадена от „Хераклес“ ЕООД бил съставен фиктивен РКО / вторично записан в представен към ревизията Мемориален Ордер № РКО №140/13.04.2010г /л. 923 от нохд/. В хода на ревизията, св.Д. представил и Квитанция към ПКО/ л.456 от нохд/, с дата 23.04.2010г . Всички описани по-горе първични и вторични счетоводни документи, вкл и процесната Фактура 2/ 13.04.2010г не отразяват реални стопански операции или доставки и са недействителни. С включването на фактура № .. 2/13.04.2010 отразяваща неосъществено „авансово плащане“ по доставка за 800 ОООл гориво, предмет на фиктивен договор от 9.04.2010г между ,Д. ойл“ ЕООД и „Хераклес „ ЕООД, в дневника за покупки за съответния данъчен период- м април 2010г / л.196 от т.ІІІ от д.п./ , в хипотезата на чл. 25 ал.7 от ЗДДС /авансово плащане преди извършване на облагаемата доставка/, чрез подадената по елекронен път на 14.05.2010г ежемесечна справка декларация / л. 123 от т III от д.п. / подс.А. приспаднал ДК в размер на 213 000 лв.

На 26.10.2010г за Управител на Димовойл ЕООД бил вписан Иван Владимиров Ханчев/ по данните от ТР към момента управляващ още 19 ЕООД-та/ , а подс.А. съответно бил заличен като управител.

С оглед продажбата на дружеството „Д. ойл“ била извършена ревизия, възложена на ТД Варна със заповед № 1...34/8.04.2010г / вж РД л.25 т.Ш от д.п./ , включваща в обхвата си данъчни задължения по ЗДДС за времето от 1.01.2006 до 30.04.2010г и извършена от свид.Д. и колегите й. Ревизията приключила с Ревизионен акт - № 03251000204/ 31.01.2011г, издаден от свид. Милка Н. и връчен на 7.02.2011г на новия Управител на „Д. ойл „ЕООД - Иван Ханчев/ л.24 т III от д.п./. РА не бил обжалван и влязъл в сила на 21.02.2011г / л.119 от нохд/.

По делото са изслушани и приети три ССЕ, като съдът е кредитирал тези заключения в частите им, които не съдържат правни изводи.

Горната фактическа обстановка е установена по безспорен и категоричен начин от всички събрани по делото гласни и писмени доказателства, подробно описани в мотивите.

Следва да се отбележи, че настоящата инстанция намира мотивите на окръжния съд за изключително пълни, всестранни, всеобхватни и отговарящи на всички повдигнати въпроси и възражения. Тези мотиви се приемат изцяло от въззивната инстанция, поради което и същата не намира за необходимо да ги преповтаря.

По протеста:

Доколкото същия не се поддържа от представителя на Апелативната прокуратура и както вече беше посочено мотивите на окръжния съд за изключително точни и прецизни, настоящата инстанция ще се задоволи да отговори единствено на възраженията изложени в допълнението към протеста касаещ обвинението срещу подс. Д..

І. По издадените фактури №№ 74/09 и 92/10г. на „Лотос Ай енд Ай”: В протеста се твърди, че фактически, свид. Ф. не е извършвала посредническа дейност и сключеният между „ДимовОйл” и „Лотос Ай енд Ай” е фиктивен. Твърди се, че свид. Ф. е действала като физическо лице и е действала като представител с цел реклама. В този случай ако е бил сключен договора с физическото лице не се е следвало приспадане на данъчен кредит. Именно, с цел приспадане ДК е бил сключен договора по този начин като това личало и от договореното възнаграждение, което било неимоверно завишено. В тази насока можело да се тълкува и тегленето на „баснословни суми” на ръка в деня на привеждането им.

Няма спор, че счетоводството на фирмата „Д.Ойл” се е водило изрядно и съобразно изискванията на ЗСч. Процесните фактури са били вписвани както в счетоводството на доставчика, така и в това на получателя. ДДС е бил съответно начисляван, т.е. няма настъпила реална щета.

Що се касае до действителността на договора за търговско посредничество, от събраните по делото доказателства е видно, че той е бил реално изпълнен. Дейността на посредника е да свърже страните и подпомогне сключването на договор между тях, като за осъществяването на дейността му не е необходимо да се стигне до реално сключване на договор. В конкретния случай такива договори са били сключвани като страните са се обвързвали за системни доставки и всички количества по тези договори са реално доставени и платени.Те са описани и подробно в мотивите – количества, цени, срокове и пр. Всички получатели по тези договори са категорични, че свид. Ф. е лицето, което е представило офертата за доставка на цимент, представяла е сертификати, мостри и пр. след което е пристигал представител на „Д.йл” с когото са сключвали съответните договори. Някои от тези разпитани свидетели заявяват, че са познавали фирмата „Д.Ойл” само като доставчик на горивни материали и благодарение на дейността на свид. Ф. са разбрали за възможността да им бъде доставен от тази фирма и цимент при изгодни за тях условия. Различията в техните показания относно факта като каква са възприемали свид. Ф. е установено, че се дължи на изключително некоректно задаваните въпроси входа на ревизията, по насрещните проверки, показанията давани на ДП и при разпитите по делегация като във всички тези случаи разпитваните лица са свързвали посредничеството със самите доставки, а не с преговори преди сключване на договорите. Разпитвани в с.з. те уточняват, че при самите доставки не са ползвали посредник, но всички те заявяват, че след разговор със свид. Ф. са започнали да работят с фирмата на подс. Д.. Някои от тях заявяват, че фирма „Лотос Ай енд Ай” не им е известна, но обяснявайки как са се свързали с фирмата на подс. Д., всички те посочват свид. Ф. като лицето, което е представило офертата за доставка на цимент като обясняват, че както при изисканата информация при насрещните проверки, така и при разпита по делегация са разбирали въпроса в смисъл дали фирма „Лотос Ай енд Ай” е била посредник при осъществяване на самите сделки като са изхождали от факта, че разплащанията са ставали директно към доставчика, а не чрез трето лице.

Договорът между „Д.Ойл” и „Лотос Ай едн Ай” е включвал задължение за посредника да провежда предварителни преговори с контрагентите, като ги запознава с обичайните условия по предлаганата сделка и да организира преговори за сключването на конкретната сделка. От всички събрани доказателства става ясно, че това задължение е било изпълнено и в резултат на именно тази посредническа дейност са били сключени 17 бр. договори,  някои от които за дългосрочни доставки – т.е. съдържанието на договора е изпълнено и по него се дължи плащане. Т.е. процесните фактури 74/23.12.09 и 92/26.03.10г. не са недействителни и не съставляват „документи с невярно съдържание”. Договореното възнаграждение е формирано на база реално осигурени клиенти и доставени на същите количества цимент“, като така описаните задължения покриват изцяло дейността, на посредника съгласно чл. 49 ТЗ като „съдействие за сключване на определени търговски сделки“. В този смисъл и константната съдебна практика /Определение № 529 от 1.08.2013 г. на ВКС по т. д. № 288/2012 г., II т. о., ТК,/ изследвайки характеристиките на посредника, съдът ги систематизира по следния начин : „.. в задълженията му се включва намирането на клиенти на предложителя, предоставяне на информаиия относно пазарните условия и всякакво съдействие, което страните са договорили, която дейност се финализира със сключването на конкретната сделка между възложителя и клиента, с който го е свързал посредника. За разлика от търговския представител, посредникът не участвува пряко в сключването на сделката“. В контекста на казаното става ясно, че не може да бъде споделена дадената от обвинението правна оценка на дейността на св.Ф. обективирана в предлаганата от името на ,Д.ойл „ оферта. Изпълнението на задачите по договора, така както са й били възложени , не я прави „ търговски представител“, както счита прокурора и в каквато посока аргументира тезата си за доказаност на обвинението за липса на „търговско посредничество“ . С оглед и предмета на делото, което е наказателно, а не търговско или гражданско, в очертаните в чл.102 от НПК обстоятелства, включени в предмета на доказване не е действителността на сключения договор, а реалността на извършената услуга, предмет на ползваните за данъчни цели от , Д.ойл“ ЕООД две фактури - 74/2009 и 92/2010г, поради което и е без значение дали сключеният договор е бил изряден от формална гледна точка ,дали и как е трябвало да бъде оформена уговорката между „Д. ойл „ и Д.Ф. - с физическото лице или с дружеството „Лотос ай енд Ай“ дали е трябвало да бъде договор за търговско представителство, а не за търговско посредничество, или друг договор по ЗЗД . Същественото по делото е установената от доказателствената съвкупност реалност на услугата /посредничество/, така както е била уговорена, поради което и фактурирането й няма за последица, както се твърди в обв акт, създаването на документи с невярно съдържание.

Що се отнася до размера на изплатеното възнаграждение като стойност на процесните фактури, съдът детайлно е изследвал количествата доставен цимент, доколкото възнаграждението е обвързано с него като е стигнал до извод за реално съответствие. Доколко такъв хонорар бил невъзможен за получаване според прокуратурата, то той е въпрос на договорка между страните. Доколкото е обвързан с обема на сключените в последствие договори и доставките по тях, то както вече беше посочено те си съответстват.

Съдът е изследвал и „привидността на плащането”, твърдяна от обвинението, въпреки, че плащането не е условие от данъчно правна гледна точка за реалност на данъчното събитие. Без значение е и дали сумите по тези фактури са били теглени в деня на внасянето им от свид. Ф. или не. Твърдението на обвинението, че това доказвало последващо връщане на тези суми на вносителя е голословно и неподкрепено с никакви доказателства.

ІІ.По издадената фактура №162/09г. на „Магента”ООД: Обвинението твърди, че услугата не е била извършвана, тъй като в интернет пространството нямало и следа от нея. Дори да се приемело, че 90% от нея е била извършена, по твърденията на свид. Ш., то тъй като поръчката била с определен краен резултат, извършеното нямало никакво значение. И След като нито услугата е била доставена, нито цената е била платена, то неправомерно е приспаднат и данъчен кредит.

В това отношение съдът е кредитирал показанията на свид. Ш., в които без отклонения и противоречия, от самото начало на проверката/вж л. 654 от нохд/ , а в последствие и в хода на д.п и в с. з., той е изложил обстоятелствата по договорянето и липсата на постъпило плащане по фактурата, както и обаче, че услугата е била извършена. Показанията му, които сами по себе си са напълно убедителни и обективни, кореспондират и с другите доказателства по делото - с показанията на св.А.В., която макар и косвено, подкрепя реалността на извършената услуга по интернет-рекламата, като заявява: „доколкото ми е известно сайта функционираше , т.к м април-май г-н Д. ми се обади и ми се скара , че не съм подавала нова информация“ / л. 663 от нохд/ и че във връзка с информацията от рекламния сайт са се обаждали „ 20-30 човека “ / л.665 от нохд/ .

Съвкупната оценка на показанията на тези свидетели установява категорично, че към момента на издаването на Ф№ 162/23.12.2009г, данъчното събитие по см на чл.125 от ЗДДС, по повод на което същата е била издадена - рекламните услуги е било настъпило, т.к услугите реално са били извършени. Фактът, че към днешна дата обективиран израз на извършените услуги не би могъл да бъде установен също е без значение , защото  след като не е постъпило плащане е преустановено поддържането на сайта и оптимизацията му. От значение по делото е дали към момента на издаване на Фактурата, данъчното събитие,  послужило като основание за издаването й е било настъпило- т.е. дали доставката/ услугата, в случая е била осъществена. А както се посочи по- горе, несъмнено е установено обстоятелство, че към момента на издаване фактурата е отразявала реално възложената и извършена от доставчика услуга, като стойността й, отразена във фактурата, съответствала на реално извършеното от доставчика до момента на издаването й.

Установено е, че по издадената фактура не е постъпило плащане, нито след издаването й, нито впоследствие, като именно по тази причина от „Магента“ ООД преустановили поддържаното на сайта и хостинга бил закрит още през 2010г. Ползването на данъчен кредит по облагаема доставка, по който регистрираното лице е получател обаче, съгласно разпоредбата на чл. 68 ал.1 от ЗДДС не включва в изискуемите предпоставки - плащането на данъчната фактура . Съгласно чл.68 ал. 1 т 1 от ЗДДС „ регистрираното по този закон лице има право да приспадне от данъчните си задължения „ сумата на данъка за „... получени от него стоки или услуги по облагаема доставка/ чл.68 ал.1 т 1 от ЗДДС, като съгласно ал.2 от чл.68 това право възниква когато „подлежащият на приспадане данък стане изискуем“, а той става изискуем, когато доставчика го начисли, което съгласно чл. 86 от ЗЗДС включва задължението му 1/ да издаде данъчен документ, в който посочи данъка на отделен ред\ 2/ да включи размера на данъка при определяне на резултата за съответния данъчен период в справка-декларацията по чл. 125 за този данъчен период и 3/ да посочи документа по т. 1 в дневника за продажбите за съответния данъчен период... В условията за правомерно ползване на ДК, от лице получател на облагаема доставка, не е регламентирано изискването услугата/ доставката да е и платена, както заявява и свид.Д. : „ Ако фактурата е издадена и има за предмет доставка, ако доставката е извършена, но не е платена, не приемаме, че има проблем. Плащането не е проблем. Данъчното събитие е възникнало и фактурата е правилно издадена, щом доставката е извършена/л.201 от нохд/.

ІІІ.По фактура №80/10г. издадена от „Лотос ай енд Ай”: Обвинението твърди, че такава доставка не е извършвана, тъй като липсвали данни за превоза и съхранението на фактурираните машини и съоръжения, а и с тях нищо не било извършено.

В този смисъл, наред със обясненията на подсъдимия и показанията на свид. Ф., към делото са приобщени и показанията на свид. А. А., установяващи реалната доставка на тези вещи. Обстоятелството, че фактурата за доставка на предходен доставчик не е била отразена в неговото счетоводство не доказва по несъмнен начин, че последващата сделка е нереална. /р. 427/2011г на ВКС по н.д.№421/2010г на ІІІ н.о./ Твърдението на обвинението, че липсвали складови помещения, където да са били съхранявани тези машини и съоръжения от доставчика също не е подкрепено с никакви доказателства. Дали машините, на следващо място, са били необходими на дружеството Д.ойлЕООД, дали са ползвани реално и къде са в момента е извън предмета на доказване. Отделен е въпроса, че обвинителната теза не би могла да черпи доводи от неизясненото в момента местоположение на въпросните машини и дали въобще са налични към днешна дата, защото подобен подход би бил в противоречие с очертаните в чл.103 от НПК принципни положения за тежестта на доказване. Тезата на обвинението за невярност на процесната фактура, изведено от аргументите, че дружеството „Д.ойл „ЕООД не е закупило тези машини, защото „кой нормален търговец ще отиде да купи от София скеле и бетонобъркачка, които са много обемисти и много тежки, за да ги докара в Търговище, при положение, че изобщо не му трябват“/вж л. 1206 от нохд/, също не може да послужи като достатъчна доказателствена основа за да се приеме за доказано по несъмнен начин обвинението за нереалност на отразената във фактурата доставка, тъй като е базирана на предположение и не кореспондира с установено по делото. След като са събрани преки доказателства за съществуването на машините и съоръженията и тяхната реална доставка в базата на фирмата, установени чрез разпита на свид.А., свид. Ф. и от обясненията на подс.Д., кореспондиращи с писмените такива - складова разписка, договор за покупко продажба, банкови извлечения за заплащането на тези активи, правилно и законосъобразно съдът е приел, че в своята съвкупност гласните и писмените доказателства, събрани във връзка с продажбата на въпросните машини и съоръжения , установяват обективност на отразената в процесната фактура № 80/5.02.20Юг доставка. След като продажбата на тези активи е фактурирана от „Лотос Ай енд Ай“, сумата е преведена от „Д.ойл“ ЕООД, фактурата е включена в дневника за продажби и начисленото по нея ДДС отразено в подадената справка декларация, то и за получателя по тази облагаема доставка условията по чл.68 от ЗДДС са били налице Респективно, като е ползвал тази фактура - № 80 / 5.02.2010г , включвайки я в дневника за покупки и приспадайки ДК по нея в подадената СД за  данъчен период м. февруари 2010г, подс.Д. не е придпаднал „неследващ се данъчен кредит.

Предвид всичко изложено и съдържащото се в обстойните мотиви на съда, настоящата инстанция приема, че правилно, обосновано и законосъобразно окръжният съд е счел, че четирите процесни фактури отразяват действителни доставки, поради което и обвинението, че подс. Д. неправомерно е приспаднал данъчен кредит е недоказано. Тъй като не са налице както обективния така и субективен състав на деянието по чл.255 НК правилно подсъдимия Д. е бил оправдан по това обвинение. В този смисъл протестът е неоснователен, а присъдата като правилна и законосъобразна следва да бъде потвърдена в тази й част.

По отношение обвинението на подс. К.А.:

В допълнението към жалбата на подс. А. е посочено, че процесната фактура не била документ с невярно съдържание, тъй като материализирала волята на страните и всичко в нея – доставчик, получател, данъчна основа, размер на ДДС било вярно. Не бил изследван въпроса имало ли е дружеството „Херакрес” други пълномощници, кой е изготвил фактурата, кой е дал на подс. А. фактурата и дали той я е представил в счетоводството си. Не била извършена експертиза кой е подписал или не е подписал въпросната фактура. В крайна сметка нямало умисъл в действията на подс. А., че съставяйки тези документи уврежда фиска. Излагат се съображения и за неоснователност на предявения граждански иск, поради наличието на влязъл в сила ДРА.

По делото е установено по категоричен начин, че предметът на процесната  фактура №2/13.04.10г.договор за доставка на горива„  е напълно фиктивен. Сключването му е имало за цел ползването му само като „привидно основание за фиктивното авансово плащане, обективирано в процесната фактура, каквато „привидна,, роля е имала и издадената фактура № 8767/8.04.2010г с предмет гориво и получател „Лотос Ай енд Ай, т.к именно създаденото с нея задължение от „Лотос Ай енд Ай“ към дружеството Д. ойл“ в размер 794 739.35лв е ползвано от последното, като част от „авансовото плащане“ по процесната фактура. Окръжният съд в мотивите си подробно е изследвал поредицата от действия както на подс. А., така и на свидетелите Ивайло Д., Ш. и Ф.. Установено е, че процесната фактура №2/10г. не е съставяна и подписвана нито от свид. Д., като собственик и управител на „Хераклес” ЕООД, нито от свид. Ш., като пълномощник. Т.е. на тази фактура е придаден вид, че представлява писмено изявление на друго лице, а не на това което действително го е съставило – т.е. „неистински документ”. С оглед обвинението обаче съдът е изследвал и неговото съдържание, като правилно е стигнал до извода, че същата е и с „невярно съдържание”. Безспорно е, че дружеството „Хераклес”ЕООД, регистрирано от свид. Д. никога не е развивало дейност, не е притежавал нито кадрови нито финансов, нито материален ресурс и по никакъв начин не би могло да достави 800 тона гориво. Свид. Д. е заявил, че не му е известен процесния договор за доставка на гориво, не е водил никакви преговори за такава доставка, не е виждал и не е подписвал приложените 2ПКО. Фирмата е ползвана единствено за издаване на въпросната фактура №2/13.04.10г.

От своя страна свид. Ш. заявява, че е получил пълномощното за фирма „Хераклес” от свид. Ф. в готов вид, че по нейно настояване в последствие е закупил и самата фирма, като за това и за други услуги е получил възнаграждение. Категорично отрича да е съставял или подписвал двата ПКО, както и да е получавал посочените там суми. Няма участие и в изготвянето на договора за доставка на гориво от 09.04.10г., както и на процесната фактура.

По несъмнен начин е установена и фиктивността на фактура №6787/8.04.10г. издадена от „Д.Ойл” и послужила като привидно основание за извършеното от „Лотос Ай енд Ай” плащане вместо „Д.Ойл” по фактура №2/13.04.10г. на „Хераклес” ЕООД. Окръжният съд е изложил много подробни и аргументирани мотиви в този смисъл, съпоставяйки датата на придобиване собствеността на фирмата от подс. А., датата на договора за доставка на горивото, фактурирането на същото гориво, разговорите със свид. Ф. и пр. Съдът е обсъдил много подробно възникналите противоречия в показанията на свид. Ф. по повод задълженията й с гориво, доставките от страна на „Д.Ойл”, твърденията й, че й се е наложило в същото това време да затвори наетата от нея бензиностанция в гр.Кричим. Изложил е и съображения защо не кредитира обясненията на подс. А. и ги приема като защитна теза.

Установената нереалност на доставката и фиктивността на фактура №8767 от своя страна обективират нереалността на задължението на „Лотос Ай енд Ай” към „Д.Ойл”, а от там и направеното плащане от Ф. към „Хераклес” ЕООД на сумата от 794 739,35лв. като част от авансово плащане по фактура №2. Освен липсата на основание за такова плащане, неизряден е и съобразно изискванията на ЗСч. представеният ПКО от 13.04.10г. доказващ плащане в брой. Същия не е придружен от касов бон, както и от съпътстващи документи, обосноваващи изрядността на такава операция, респ. вероятността такова плащане да е било действително извършено. В този смисъл е и изнесеното от вещото лице Н., че към 30.04.10г. задължението на „Лотос Ай енд Ай” „стои на салдо”, т.е. не е разплатено. Видно от приложената аналитична оборотна ведомост, след 30.04.10г. – т.е. след подписаното споразумение и след издаване на въпросната фактура от 13.04г.10г. задължението по фактура №8767 в размер на 794 739,35лв. не е изчистено нито чрез плащане, нито чрез прихващане. Имайки предвид и факта, че дружеството „Хераклес” ЕООД, фактически е било на свид. Ф., регистрирано от поставено лице /сламен човек/, че всички документи, касаещи тази фирма свид. Ш. е получавал от счетоводството на „Лотос Ай енд Ай”, може да се направи извода, че свид. Ф. е платила въпросната сума сама на себе си. Всичко това още веднъж доказва създадената схема за „източване на ДДС”.

Правилен и законосъобразен е извода на съда, че категорично липсва извършено плащане от  „Лотос Ай енд Ай „на сумата от 794 739 35лв, „авансовото плащане и съответно приспадането на ДК по фактура 2/13.04.2010г от подс. А. е недължимо. Отразеното във фактурата съдържание, че са платени 794 739. 35лв / частта от общата сума 1 278 000лв/ от Лотос Ай енд Ай/вместо Д.ойл“/ е напълно невярно.

Подобен е и извода за отразеното с ПКО от 23.04.10г. плащане на остатъка от 483 260,65лв. от „Д.Ойл” към „Хераклес”. На първо място нито свид. Д., нито свид. Ш. твърдят, че са получили такава сума. Съгласно заключението на ССЕ освен установената касова наличност, липсват документи съпътстващи и доказващи изрядността на това плащане, един от които е касовия бон. Представената разпечатка на аналитичната ведомост по сметка 401 за периода 1.04.10-30.04.10г. е с напълно различно съдържание от същия документ, представен по ревизионната преписка. От първата ведомост следва, че сумата е „извадена” от касата, докато от втората става ясно, че не  само към 30.04.10г. но и към 16.08.10г. сумата стои като неразплатена. По този начин двата ПКО, издадени преди датата на разпечатването на аналитичната ведомост,/както към 30.04. така и към 16.08.10г./ очевидно са създадени за да създадат привидно основание за плащане, а представените за нуждата на експертизата счетоводни документи от „Д.Ойл” са недостоверни. С оглед безспорно установеното по делото , че фирма „Хераклес не е реално действащо дружество, а регистрирана от подставено лице „куха фирма, то и след като не е била работеща фирма, нито е имала реално работещо счетоводство, нито съответно каса , то и не би могло да „постъпят“ по нея каквито и да е парични суми, дори и такива „пътували 10 дни“ .

Предвид изложеното правилно и обосновано съдът е приел, че безспорно липсва извършено плащане и от „Д.ойл „ЕООД към „Хераклес“ ЕООД на сумата от 483 260.65лв , т.е. и в тази си част отразеното във фактура 2/13.04.2010г „ авансовото плащане“ не отговаря на действителността т.е тя представлява документ с невярно съдържание и като такъв, както по обективното си съдържание, така и от правна страна няма характер на изискуемото по ЗДДС „данъчно събитие“/ в случая в хипотезата на чл.25 ал.7 - „авансово плащане“/,с настъпването, но което законът свързва правомерното ползване на ДК, поради което и приспаднатия по нея ДК в размер на 213 000лв е категорично „неследващ се.

В този смисъл и жалбата на подс. А. е неоснователна. Възраженията, че не било установено кой бил подписал и кой не бил подписал процесната фактура са абсолютно неотносими. Дори и фактурата да е изрядна от счетоводна гледна точка, да съдържа необходимите реквизити, то е установено, че е с неистинско съдържание, не отразява реално случили се събития. Без значение е и по какъв начин процесната фактура е постъпила в счетоводството на подсъдимия и как е подадена СД – лично, чрез пълномощник или чрез електронен подпис. За този отчетен период данъчно задълженото лице е бил подс. А. като управител и представляващ дружеството.

Обосновано и законосъобразно съдът е стигнал до извода за виновното поведение на подс. А., който с деянието си е осъществил субективния състав на чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2,6 и 7 НК. Същият е съзнавал, че подписва фиктивен договор за доставка, както и фиктивно споразумение за признаване на взаимни задължения с „Лотос Ай енд Ай” и съответно получил фактура №2/13.04.10г. без да има плащане по нея. Съзнавайки, че тази фактура не отразява реално „авансово плащане” я е включил в дневника за покупки и СД от м.април, като с това е приспаднал и неследващия му се данъчен кредит.

По отношение наложеното на подс. А. наказание, съдът е определил такова в минималния предвиден в чл.255 ал.3 НК размер. Отчел е, че деянието е извършено при смекчаващи отговорността обстоятелства – чисто съдебно минало, еднократност на деянието, влошено здравословно състояние на подс. А. и инвалидизирането му. Като отегчаващо обстоятелство е отчел високия размер на укритите данъци, независимо от квалифициращия елемент „особено големи размери” тъй като същия многократно надвишава критерия по чл.93 т.14 НК. Правилно съдът е отчет, че за поправянето и превъзпитанието на подсъдимия не е наложително същия да изтърпява ефективно така определеното му наказание. Предвид събраните доказателства за имотното състояние на подс. А., правилно съдът е постановил и конфискация на притежавания от него л.а. „Опел Аскона” рег.№ЕВ 1592 А.

Настоящата инстанция не намира основания да уважи искането на обвинението в протеста за увеличаване на така наложеното наказание на подс. А. и отмяна приложението на чл.66 НК. Доколкото в протеста няма изложени съображения за това, въззивната инстанция споделя изцяло съображенията на окръжния съд в тази насока.

По отношение уважения граждански иск, окръжният съд е изложил достатъчно аргументи, подкрепени и с цитираната практика на ВКС защо се дължи обезщетение за причинените имуществени вреди, които се споделят и от тази инстанция.

По тези съображения присъдата следва да бъде потвърдена и в тази й част като правилна и законосъобразна.

Други нарушения, които да водят до отмяна или изменение на присъдата при служебната проверка не бяха установени, поради което и на основание  чл.338 НПК Варненският апелативен съд

 

 

 

Р  Е  Ш  И :

 

ПОТВЪРЖДАВА изцяло присъдата от 10.04.2014г. на Търговишкия окръжен съд, постановена по нохд №170/2013г. по отношение на подсъдимите Д.Х.Д. с ЕГ№ ********** и К.К.А. с ЕГ№**********.

Решението подлежи на касационна жалба или протест в 15-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено, на основание чл.337а ал.2 НПК.

 

           ПРЕДСЕДАТЕЛ:                             ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                                          2.