Р Е Ш Е Н И Е

 

154/19.06.2017

 

 

Град Варна

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - Наказателно отделение, на двадесет и втори май, година две хиляди и седемнадесета, в открито заседание в следния състав:

                      

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:РОСИЦА ЛОЛОВА                  

ЧЛЕНОВЕ: ПАВЛИНА ДИМИТРОВА

АНГЕЛИНА ЛАЗАРОВА

 

Секретар Соня Дичева

Прокурор Пламен Костадинов

като разгледа докладваното от съдия Димитрова ВНОХД № 176 по описа на съда за 2017г., за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 16, постановена на 23.03.2017г. от Окръжен съд-Варна, по НОХД № 1371/2016г., с която подсъдимият Д.Д.Г. е признат за ВИНОВЕН в извършване на две деяния по НК, както следва:

-      по чл. 354в, ал. 1 от НК, за това, че на неустановена дата през месец май 2014 г. засял и до 09.10.2014 г. отглеждал в село Кракра, община Вълчи дол, област Варна 106 броя растения от вида на конопа /cannabis indika sativa/, от които 6 броя растения с общо нетно тегло 3 215.39 грама, със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 5.89 %, на стойност 19 292.34 лв. и 100 броя растения с общо нетно тегло 67 516.12 грама, със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 10.70 %, на стойност 405 096.72 лв., или всичко на обща стойност 424 389.06 лв., в нарушение на установените правила в чл. 27, ал. 1 от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите. На основание чл.58а ал. 1 от НК във вр. чл. 373 ал. 2 от НПК е наложено наказание от три години лишаване от свобода, отложено на основание чл.66 от НК с изпитателен срок от пет години, както и наказание „глоба“ в размер на 5 000 лв. /пет хиляди лева/;

-      по чл. 354а, ал. 2, пр. 1, вр. ал. 1 от НК, за това, че на 09.10.2014 г. в село Кракра, община Вълчи дол, област Варна, без надлежно разрешително държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества – марихуана в големи размери на обща стойност 47 384.94 лв. На основание чл.58а ал. 1 от НК във вр. чл. 373 ал. 2 от НПК е наложено наказание от три години лишаване от свобода, отложено на основание чл.66 от НК с изпитателен срок от пет години, както и наказание „глоба“ в размер на 10 000 лв. /десет хиляди лева/, като подс. е оправдан по първоначално възведеното му обвинение наркотичните вещества да са в особено големи размери;

На основание чл. 23, ал. 1 от НК са групирани така наложените наказания на подсъдимия Г., като е определено  да изтърпи общо такова от ТРИ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, което на основание чл. 66, ал. 1 от НК е отложено с изпитателен срок от пет години; присъединено е и наложеното наказание „глоба“ в размер на 10 000 лв. /десет хиляди лева/.

На основание чл. 67, ал. 3 от НК първонист. съд е постановил пробационна мярка по чл. 42а, ал. 2, т. 2 от НК по отношение на подсъдимия Г.  - „ЗАДЪЛЖИТЕЛНИ ПРОБАЦИОННИ СРЕЩИ С ПРОБАЦИОНЕН СЛУЖИТЕЛ“, която да се изпълнява в продължение на три години през време на изпитателния срок;

Със същата присъда подс. Г. е осъден да заплати направените по делото разноски; налице е произнасяне и досежно веществените доказателства по делото.

 

Въззивното производство пред АС – Варна е образувано по протест  на прокурор при ОП-Варна и жалба на подс. Г. чрез защитника му  адв. Ж. Ж. ***/, с които се атакува първоинстанционния съдебен акт като неправилен:

 

-      в протеста се навеждат доводи за допуснато от страна на ВОС съществено процесуално нарушение в хода на провеждане на съкратеното съдебно следствие, състоящо се в назначаване от съда на съдебно-техническа експертиза, което е довело до преквалифициране на деянието и оправдаване на подс. по първоначално внесеното обвинение. Прави се алтернативно   искане – за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от първоинст. съд или за изменение на първоинстанционната присъда и отмяна приложението на чл. 66 от НК, респ. наказанието да бъде изтърпяно ефективно от подс.;

-      в жалбата се навеждат бланкетни твърдения за неправилност на постановения първоинстанционен съдебен акт, като основаното такова е за несправедливост на наложените наказания и по двете обвинения с искане за приложението на чл. 55 от НК;  

 

В съдебно заседание пред настоящата инстанция протестът и жалбата се поддържат от страните, като се доразвиват първоначално наведените доводи.

В последвана си дума пред настоящата инстанция подс. Г. изразява съжаление за извършеното и моли за снисхождение.

 

След преценка на доводите на страните, както и след цялостна служебна проверка на присъдата, на основание чл.313 и чл.314 от НПК, настоящият състав на Апелативния съд констатира допуснато от страна на ОС- Варна съществено нарушение на процесуалните правила от категорията на изрично посочените в чл.348 ал.3 т. 1 пр. 2 от НПК, налагащо отмяна на постановения съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от първата инстанция от друг съдебен състав:

 

Видно от протокола за проведено съдебното заседание на 12.12.2016г. /л. 96 на гърба и л. 97 от НОХД № 1371/16г на ВОС/, съдебното производство е протекло по реда на глава XXVII от НПК т.к.: 1. подсъдимият Г. в присъствие на защитника си – адв. Ж. Ж. ***/ е направил подобно искане и е заявил, че признава фактите и обстоятелствата, изложени в  обв. акт, не желае да се събират доказателства за тях или нови такива; 2. съдът е установил наличие на надлежно събрани в хода на досъдебното производство доказателства, подкрепящи признатите факти. При констатиране на тези две предпоставки първоинст. съд е приел, че  самопризнанията на подсъдимия се подкрепят от събраните по делото доказателства в досъд. производство и не е необходимо да се събират доказателства за фактите, изложени в обстоятелствената част на обв. акт, като е приел и приложил към доказателствения материал на делото представените от защитата на подс. писмени доказателства относно характеристични данни. След даване ход на съдебното следствие по реда на чл. 371 т. 2 от НПК, докладване на обв. акт от прокурора и повторно изявление от страна на подс. Г., че разбира обвинението, признава се виновен по него и признава фактите, изложени в обстоятелствената част на обв. акт, ВОС вместо да продължи разглеждането на делото по допуснатата вече съкратена процедура и да приключи първоинст. производство с присъда, признавайки подс. Г. за виновен в извършване на деянията, съгласно предявените му и поддържани от прокурора обвинения, е преценил, че така събраната доказателствена съвкупност в подкрепа на обвиненията е непълна и се налага събиране на нови доказателства чрез назначаване на СТЕ. Назначена е била такава, в последващо съдебно заседание е било изслушано в. л. по депозираното заключение, след което е била постановена осъдителна присъда, а на подс. Г. наложени наказания с приложението на чл. 58а, ал.1 от НК.

Този подход и действия на първонист. съд са били неправилни – същите противоречат на указанията на ВКС на РБ, дадени в т. 8 на ТР № 1/06.04.2009 на ОСНК, съгласно което „…При процедура по чл. 372, ал. 4 и чл. 373, ал. 3 НПК първоинстанционният и въззивният съд не могат да допускат и събират доказателства, които са несъвместими с признатите от подсъдимия фактически положения по обвинителния акт. При проверката на първоинстанционна присъда, постановена след надлежно проведено по чл. 372, ал. 4 и чл. 373, ал. 2 и 3 НПК съдебно следствие, е недопустимо възивният съд да реши делото на основата на фактическа обстановка, различна от изложената в обстоятелствената част на обвинителния акт. Изявленията на подсъдимия по чл. 371, т. 2 НПК не могат да бъдат оттеглени след постановяване на съдебното определение по чл.372, ал. 4 НПК….“ Допускайки събиране на нови доказателства относно правопроменящи обстоятелства, свързани с приложимия материален закон /стойностният размер на деянието по чл. 354А от НК е елемент от фактическия състав на престъплението, съответно обуславя и прилагането на различни квалифиц. състави/, първоинст. съд на практика, е приел ново обстоятелство, което е несъвместимо с фактологията по обвинителния акт и внася съществени изменения в нейните очертания. По този начин са били ограничени процесуалните права на прокурора, т. к. поначало в това диференцирано производство възможностите му са сведени основно до поддържане на внесения в съда обв. акт, фактите и обстоятелствата по който са вече признати от подс. и не желае да се събират нови доказателства за тях. Това е сторил и прокурора в проведеното с. з. на 23.03.207г, изрично подчертавайки в пледоарията си , че поддържа обв. акт така, както е внесен, т. к. на ДП са били събрани доказателства относно обстоятелствата, за които съдът е назначил СТЕ.

Това нарушение на първоинст. съд е от категорията на съществените такива, съответно обуславя отмяна на постановената от Окръжен съд – Варна присъда и връщане на делото на първоинстанционния съд- ВОС, за ново разглеждане от друг състав, на основание чл.335 ал.2 от НПК, тъй като настоящата инстанция не може да го отстрани.

 

Доколкото по делото е налице произнасяне на АС-Варна по реда на чл. 345 вр. чл. 288 ал. 2 от НПК, за яснота, следва да се отбележи и следното: прочитът на материалите по НОХД № 1371/16г на ВОС навежда на еднозначния извод, че като цяло действията по насрочване и разглеждане на делото от  страна на първоинст. съд са били донякъде повърхностни и не особено изрядни.  Произнасяйки се с разпореждане на 15.11.16г.съдията-докладчик е приел, че няма основания за прекратяване или спиране на наказателното производство и са налице всички условия за разглеждането му, като е насрочил дата за предварително изслушване, т. е. установил е наличие на надлежно събрани в хода на досъдебното производство доказателства и не е необходимо да се събират нови такива за фактите, изложени в обстоятелствената част на обв. акт. След направеното искане от подс. Г. за разглеждане на делото по диференцираната процедура по чл. 371 т. 2 от НПК и приемайки да разгледа делото по този ред, чрез изразеното становище за необходимост от събиране на нови доказателства /назначаване на СТЕ/, а впоследствие и прекратявайки съдебно производство по реда на чл. 288 от НПК, връщайки делото на прокурора, на практика ВОС, индиректно е признал, че неизрядно е изпълнил задълженията си по чл. 248 и следващите от НПК. В този смисъл е било и постановеното определение № 56/13.02.2017г на АС-Варна по ВЧНД № 59/17г, в което изрично е отбелязано, че  „…не е налице допуснато нарушение от прокурора, а доказателствата за това /за стойностите/ се намират в кориците на делото и материалите по него са предявени на страните, както и че с него не се нарушават процесуалните права на същите.“

 

При повторното разглеждане на делото от ВОС следва да се  държи сметка за правата на страните в процеса: -прокурора от една страна, с оглед стойностния размер на обвинението по внесения обв. акт и възможността на съда за изчисляване на стойността на предмета на престъплението /доколкото не се изискват специални знания/, респ. съдът да прецизира тези стойности и съответно да осъди или оправдае подсъдимия за евентуални разлики. От друга страна, на подсъдимото лице в насока правата му по чл.371 т. 2 от НПК вр. чл. 58а от НК.

 

С оглед на изложеното и на основание чл.334 т.1 пр.2 вр. чл. 335 ал. 2 от НПК, съставът на Апелативен съд – Варна,

 

Р Е Ш И :

      

ОТМЕНЯ изцяло присъда № 16, постановена на 23.03.2017г. по НОХД № 1371/2016г. на Окръжен съд - Варна и ВРЪЩА делото за ново разглеждане на Варненски окръжен съд от друг съдебен състав.

 

Решението е окончателно и не подлежи на касационна проверка.

 

   

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                          ЧЛЕНОВЕ: 1.                    2.