Р Е Ш Е Н И Е

 

 

 

Номер   40/27.03.     Година  2014                    Град Варна

 

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

 

Варненският апелативен съд                 Наказателно отделение

На шести март                  Година две хиляди и четиринадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:         Илия Пачолов     

                            ЧЛЕНОВЕ:        Росица Лолова

Румяна Панталеева

 

 

съдебен секретар Г.Н.

прокурор Искра Атанасова

като разгледа докладваното от съдия Панталеева

ВНОХД № 178 по описа на съда за 2013 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 14/01.04.2013 г. по НОХД № 313/12 г. на Окръжен съд Силистра, с която подсъдимите Ц.И.М. и З.П.М. са били признати за виновни и осъдени по чл.346, ал.2, т.т.1 и 3, вр.чл.20, вр.чл.54 от НК на лишаване от свобода,  М. - за срок от три години и шест месеца, а М. –  за три години, при отлагане на изпълнението с пет годишен изпитателен срок, след като са били оправдани по първоначалното обвинение по чл.198, ал.1, т.1, вр.чл.20 от НК.

За да вземе това решение, първоинстанционният съд е приел в частично съответствие с внесеното обвинение, че на 16.12.2009 г. в гр.Силистра, в съучастие – М. като извършител, а М. като помагач, чрез използване на техническо средство  - стратерен ключ, двамата подсъдими са отнели противозаконно лек автомобил „Сеат Алхамбра” с рег.№ В 5747 РА, от владението на Ф.Ф.И., без негово съгласие, с намерение да го ползват, след което го изоставили без надзор.  

Съвместно в наказателното производство е бил разглеждан и граждански иск за имуществени вреди, предявен от пострадалия И., който с присъдата е бил отхвърлен като недоказан.

 

Въззивното производство се инициира с:

- протест от прокурора в първата инстанция, с който се отправя искане подсъдимите да бъдат признати за виновни и осъдени по първоначалното обвинение, възведено с обвинителния акт,

- жалба от адвокат А.К.,***, като защитник на подсъдимите, с която се иска те да бъдат оправдани, и

- жалба от гражданския ищец, с искане претенцията му да бъде уважена.

В съдебно заседание представителят на въззивната прокуратура не поддържа протеста, но уточнява, че правилната правна квалификация на деянието е по чл.346, ал.5 от НК, гражданският ищец не се явява и не се представлява, а защитникът на подсъдимите – адвокат Д.Д.,***, развива аргументи за допуснати съществени процесуални нарушения, за необоснованост на присъдата и несправедливост на наложените наказания. В последната си дума подсъдимите се считат за невинни.

 

Чрез събраните и проверени в окръжния съд доказателства, от фактическа страна накратко се установява следното:

Към инкриминирания период пострадалият Ф.И. управлявал лек автомобил  „Сеат Алхамбра” с рег.№ В 5747 РА, чийто собственик по документи било друго лице. Той пътувал периодично извън страната, включително и с този автомобил, за да внася употребявани коли с търговска цел. За 16.12.2009 г. било планирано едно от тези пътувания, което И. щял да осъществи съвместно със свидетелите Д. Й. и В. С., живущи в гр.Силистра, от където той следвало да ги вземе с процесния автомобил.

Подсъдимите Ц.М. и З.М. се познавали и били приятели от години. Подсъдимият М. притежавал лек автомобил „Ауди А4” с рег.№ ЕН 8088 ВМ, сив металик, с който на 14.12.2009 г. двамата пристигнали в гр.Силистра и отседнали в хотел „Бартимекс”.

В ранния следобед на 16.12.2009 г. пострадалият И. тръгнал с автомобила „Сеат” за гр.Силистра и по пътя неколкократно разговарял със свидетелите Й. и С., които се интересували къде е. Уговорката била той да отиде първо пред дома на свидетеля Й., на улица „Тодор Пенев” № 10.

Същият следобед между 14:00 и 15:30 часа, свидетелят Л. П., полицейски служител в РПУ Силистра, живущ в съседство /на № 14/, при преминаването си на два пъти по улицата, обърнал внимание, че в началото й – на кръстовището с перпендикулярната „Д-р Анастас Янков”, е паркиран непознат автомобил с регистрация ЕН 8088 ВМ, а в него седели две лица.

Около 18:00 часа пострадалият Ф.И. пристигнал в гр.Силистра, преминал по ул.„Д-р Анастас Янков” и завил по ул.“Тодор Пенев”. Веднага зад него приближил друг лек автомобил, чийто водач присветнал с фарове и подал звуков сигнал. Пострадалият останал с впечатление, че му пречи да премине, затова изтеглил колата си и спрял. Тогава от другия автомобил слязал мъж, качил се в неговата кола отзад, подпрял нещо в тила му, което пострадалият сметнал за оръжие, и като го напсувал, му наредил да потегля. И. не се подчинил, а успял да изскочи от колата си, при което задният автомобил – „Ауди А4”, сив металик, потеглил, преминавайки напред по същата улица. Пострадалият бързо изтичал в дома на свидетеля Д.. Й., в което време възприел звуци от опит да бъде приведен в движение неговия автомобил, чийто ключове останали на контакта, а когато след секунди двамата слезли обратно, колите вече ги нямало.

 Свидетелите Й. и И. отишли в дома на съсед на първия - свидетеля С. П., служител на полицията, от където съобщили в РПУ Силистра за станалото.

 На следващия ден – 17.12.2009 г., автомобилът „Сеат Алхамбра”, рег.№ В 5747 РА, бил открит изоставен, с ключовете, малко след изхода от гр.Силистра, край пътя Силистра - Дулово. При извършения му оглед, по вътрешността на предните врати били установени изрязани отвори, които водели към кухини в долната част на калниците. В багажника бил открит пътния сак на пострадалия И., но от него липсвал плика с пари, които той бил приготвил за закупуване на автомобили в Германия.

 

Въз основа на тези факти и анализа на доказателствата окръжният съд е приел, че подсъдимите М. и М. са лицата, отнели автомобила от пострадалия И., но тяхната цел не е била да го присвоят, а да го ползват, с което са изпълнили състава на престъплението по чл.346 от НК при съответни квалифициращи елементи.

 

I. По възраженията за съществени процесуални нарушения.

В съдебно заседание пред въззивната инстанция адвокат Д. твърди, че в определени части мотивите към проверявания съдебен акт преповтарят тези, изложени от друг състав на първоинстанционния съд при предходно разглеждане на делото, което е факт.

В аналогични случаи със съдебната практика е било приемано, че мотивите на различните състави и инстанции не могат да съвпадат съдържателно и стилово до степен на пълна идентичност, и че дори и различни съдебни състави да достигнат до аналогични фактически и правни изводи, то съответните мотиви биха имали поне минимални съдържателни или стилови различия, като в противен случай се е приемало, че след като вторият състав не излага собствени мотиви, а недопустимо ползва мотиви на друг съдебен състав, което е равносилно на липса на мотиви по смисъла на чл.348, ал.3, т.2 НПК, ще е налице основание, обуславящо необходимост от отмяна на проверявания акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, от стадия на съдебното заседание. В настоящия случай съвпадението е частично, връщане на делото не е възможно поради въведеното ограничение с разпоредбата на чл.335, ал.3 от НПК и допуснатото нарушение се отстранява чрез излагане на мотивите на настоящия съдебен състав.

Защитата твърди и, че в мотивите не е даден убедителен отговор за доказателствената годност на показанията от свидетелите Ф.И. и Л. П., във връзка с констатирани противоречия.

Относно втория свидетел, не се поставят под съмнение наблюдаваните и пресъздадени от него обстоятелства, а времето, в което са се осъществили, доколкото при разпита си в хода на досъдебното производство и първоначално пред предходния първоинстанционен съдебен състав, П. е съобщил като дата 15.12.2009 г. Във връзка с това на съдебното следствие са били прочетени всички давани от този свидетел показания в цялото производство, задавани са му били редица въпроси с тази конкретна насоченост, и той е уточнил, без да се ангажира с определена дата, че е видял и запомнил автомобила на подсъдимия същия ден, в който по-късно е осъществено деянието.

Относно казаното от пострадалия свидетел, в защитната реч пред въззивната инстанция не се сочат конкретни противоречия, а основно се отправя упрек към съда, който след като е чел негови показания, позовавайки се на чл.281, ал.1 и ал.4 от НПК, в мотивите си е записал, че те са незначителни. Въззивният състав също счита, че съпоставката на отделните показания на свидетеля И. не сочи на толкова съществени различия касателно фактите от предмета на доказване, които да поставят под съмнение неговата обективност. Преди всичко посочването на автомобила от негова страна като „Ауди А4”, сребрист, или сив металик,  е категорично, като единственият случай, при който той се е изразил с „Ауди В4”, е изяснен от самия него, че е имал същото предвид – А4, комби. Във връзка с даваните на няколко пъти описания за лицето, влязло в автомобила му, може да се каже, че единственото противоречие е било относно наличието на шапка, но той е разпознал в това лице подсъдимият Ц.М. и по множество други белези. Въвеждането на нови факти, при последващи разпити, не може да бъде определяно като противоречие, а следва да бъде ценено при доказателствения анализ. За оценката и решението да се отдаде кредит на доверие на казаното от този свидетел, е от съществено значение и обстоятелството, че неговите показания не са изолиран и единствен доказателствен източник по това дело, а са във взаимовръзка и се подкрепят от всички други доказателства без обясненията на подсъдимите. Дали пострадалият е познавал свидетелката П. Петрова, при наличното фактическо обвинение, е въпрос изцяло извън предмета на делото, а по въпроса от къде той е взел парите за закупуване на автомобили в чужбина няма и противоречие, въпреки че съществени въпроси във връзка с тези пари не са намерили убедителен отговор.

 

II. По обосноваността на присъдата.

За осъдителното решение е налице стабилна доказателствена основа. Безспорно установено е, че на инкриминираната дата подсъдимите са били в гр.Силистра с автомобила на М. „Ауди А4”, рег. № ЕН 8088 ВМ, сив металик. Те са пристигнали в града вечерта на 14.12.2009 г., регистрирали са се в хотел, първоначално за една нощ, след това за още една, като не са дали убедителни обяснения относно причината да дойдат и престоят два пълни дни в този град. Тъй като на 14.12. към 15:43 часа по справка от мобилния оператор, подсъдимият М. все още се е намирал в района на с.Нова Черна, а следващият му разговор – в 17:02 часа, е осъществен в района на клетка „Миджитабия” /по името на крепостта, разположена на хълм южно от Силистра/, следва извод, че още с пристигането си той е отишъл на място, близко или съвпадащо с мястото, където е бил изоставен впоследствие автомобила на пострадалия. Както същата вечер, така и на 15.12. вечерта, подсъдимият М. е пребивавал известно време в този район, от който е провел множество разговори. Последният регистриран разговор на подсъдимия от гр.Силистра е проведен на 16.12.2009 г. в 15:34 часа, а следващият след него – в 19:45 часа е от района на с.Зафирово – на около 37 км от Силистра по пътя за Тръстеник и Плевен, където същата вечер очевидно са се прибрали двамата подсъдими. Прегледът на справката за разговорите в тези дни показва, че последният времеви интервал от повече от четири часа, в който същевременно пострадалият вече е пътувал от гр.Варна към гр.Силистра и пристигнал в този град, е един уникален по продължителност период на „мълчание”, докато през цялото останало време, във всеки час, подсъдимият е водил по няколко разговора.

Видно от картата на гр.Силистра, достъпна в мрежата, ул.”Тодор Пеев” е разположена в крайната южна част на града, и след излизане от нея и включване в бул. „Велико Търново”, непосредствено прилежащото кръстовище е с ул.”Никола Вапцаров”, която представлява част от път 213 – преминаващ през с.Калипетрово /и покрай парк „Меджитабия”/ и излизащ на кръстовище, което в посока юг отвежда на път 7 за Алфатар и Дулово, а в посока запад – на път 21 за Тръстеник и Плевен през с.Зафирово. Отнетият автомобил е намерен на 150 м от навлизането по черен път, чието начало отстои на 3300 м от табелата, обозначаваща края на града в южна посока. Това означава от една страна, че автомобилът, отнет на ул.”Тодор Пеев”, може да бъде закаран на мястото, където е бил изоставен, само за няколко минути, а от друга, че времето от 18:10 до 19:45 часа е много повече, от колкото би било необходимото за достигане до с.Зафирово, дори и при отбелязаните климатични условия.

Обясненията и на двамата подсъдими не могат да бъдат кредитирани. Тяхната версия, че са пристигнали и пребивавали два дни в Силистра в хаотично придвижване из града с надеждата, мотивираният от ревност подсъдим М. да попадне случайно на свидетелката П. П., живуща ***, са опровергани. От една страна, недобросъвестността на подсъдимия М. е факт още от първоначалното му включване в досъдебното производство, когато той продължително време е отричал, да е бил в гр.Силистра в инкриминирания период. Самите протоколи не могат да бъдат приобщени в доказателствения материал, но относно това си поведение той е бил разпитван от съдебен състав, пред който е дал неправдоподобното обяснение, че е скрил факта на пребиваването си в този град тъй като близките му били против връзката с П.. Отделно от това, установените факти сочат, че подсъдимият М. е знаел, че свидетелката през това време се е намирала в Плевен. Тяхната връзка е била дългогодишна. Двете дъщери на П. са живеели в чужбина, но месец декември са прекарвали в България, в гр.Плевен, заедно с майка си, която е имала рожден ден на 11.12. Освен, че близките отношения на подсъдимия и свидетелката са датирали от години, той е живеел под наем в апартамент на долния етаж в същата кооперация, в която живеела и тя. На 11.12.2009 г. – нейния празник, те са се видели в заведение в гр.Плевен, където тя е била с двете деца. Без необходимост да се навлиза в характера и устойчивостта на връзката, както и желанието на свидетелката да говори за нея, факт е, видно от разпечатката за мобилната комуникация на подсъдимия М., че:

- на 08.12.2009 г. в 10:50 часа те провеждат кратък разговор, а в течение на деня – до 21:56 часа – си разменят общо дванадесет кратки съобщения,

- на 10.12.2009 г. от 10:27 до 10:58 часа си разменят отново общо 12 SMS-а, в 11:10 часа – още два, после в 13:32 часа той й се обажда, а до 15:21 часа следват нови десет кратки съобщения,

- на 12.12.2009 г. във времето от 07:48 до 08:11 часа двамата си разменят седем SMS-а,

- а на 14.12.2009 г. – в 22:23 часа – когато подсъдимият вече е в Силистра, тя му праща нови три кратки съобщения,

така че при факта на личната среща между подсъдимия и свидетелката на 11.12. в гр.Плевен, на местоживеенето им един над друг, и съпровождащата регулярна и интензивна съобщителна дейност във времето непосредствено преди отпътуването му – 08-14.12.2009 г., е несериозно М. да се позовава на незнанието си относно местонахождението на П. П..

        Подкрепящите защитната версия обяснения на подсъдимия М. също не могат да бъдат възприети, както на горните основания, така и поради факта, че той е стигнал по-далеч от необходимото, като е заявил, че при обиколките си из улиците на гр.Силистра веднъж са забелязали колата на свидетелката П..       

Следобеда на инкриминираната дата автомобилът на подсъдимия М., с две лица с шапки вътре, е бил забелязан  от свидетеля П. паркиран в близост и с непосредствена видимост към мястото, където се е очаквало да пристигне пострадалият. Този автомобил е престоял дълго там, тъй като въпреки започналия снеговалеж, мястото под него е било сухо, в определен момент, без индиция, че ще потегля, свидетелят е възприел колата с работещ двигател и запотени стъкла.

Същият модел и цвят автомобил е възприет малко по-късно от пострадалия И., както и необичайното поведение на водача му, който, след като първоначално го е принудил да потегли, уж за да освободи пътя, не е продължил веднага движението си напред, а от него е изскочило второ лице, опитало да го принуди да потегли. В този непознат за него дотогава мъж, в последствие пострадалият разпознава подсъдимия М..

След неуспеха на първоначалните намерения на двете лица, от мястото се изтеглят и изчезват и двата автомобила, а този на пострадалия се открива на следващата сутрин недалеко от мястото, от което е отнет, изоставен в район, прилежащ териториално до парка и крепостта „Меджитабия”, а от района на клетка на мобилния оператор с това име подсъдимият М. е водил множество разговори по различно време във всеки от дните на пребиваването си в гр.Силистра.

Приблизително един час и тридесет и пет минути след отнемането, подсъдимият М. се намира в район, отдалечен от гр.Силистра на приблизително 37 км.

 

III. По приложението на материалния закон.

Докато горните два раздела са относими към възраженията на защитата на подсъдимите, то законосъобразността на присъдата е оспорена от представителя на първоинстанционната прокуратура, който обаче, извън краткия преглед на някои от доказателствените източници, не излага конкретни съображения защо подсъдимите трябва да отговарят за грабеж.

Становището и на съдебния състав във въззивната инстанция е, че с извършеното двамата подсъдими – М. като извършител, а М. като помагач, са осъществили състав на престъплението противозаконно отнемане на лек автомобил. Тяхната отговорност не може да бъде ангажирана по възведеното с обвинителния акт обвинение, тъй като липсват доказателства относно умисъла им да присвоят отнетата вещ. Грабежът представлява отнемане на чужда движима вещ от другиго с цел да бъде противозаконно присвоена, като се употреби за това сила или заплашване. От всички действия на подсъдимите след отнемането на автомобила – откарването му на пусто безлюдно място в гората край пътя, разкриването на изработените в него тайници /лично, или чрез предоставяне на трето лице/, при което са му причинени редица повреди, както и изоставянето му на същото място, с ключовете и без да липсва дори един детайл от него, се налага извод, че у тях е липсвало каквото и да било намерение за своене на отнетата вещ.

Същевременно се споделя становището на представителя на въззивната прокуратура, както, че липсват фактически основания да бъде възприета квалификацията „отнемане чрез използване на техническо средство”, така и че правилната правна квалификация би следвало да е по чл.346, ал.5 от НК, тъй като пострадалият е оставил автомобила в ръцете на подсъдимия М. под непосредственото въздействие на упражнената спрямо него заплаха.

 

IV. По справедливостта на наказанието.

Предвид приложената от първоинстанционния съд специална правна норма – чл.346, ал.2 от НПК, наказанието лишаване от свобода и за двамата подсъдими е било индивидуализирано в границите от една до десет години. Като смекчаващо отговорността им обстоятелство е било отчетено чистото съдебно минало, а за подсъдимия М. – и участието му в задружната престъпна дейност като помагач. Последното е неправилно, тъй като двамата подсъдими са извършили деянието при разпределение на ролите, и обективно не е бил възможен друг план, освен всеки от тях да кара по един автомобил. Като отегчаващо обстоятелство, отново и за двамата, е било отчетено наличието на възприетите от съда два квалифициращи елемента – изоставяне без надзор и използване на техническо средство. Последното обаче също следва да бъде изключено, тъй като не отговаря на начина по който е било отнето превозното средство. Не може да бъде възприето и разбирането на окръжния съд, че фактът на съучастие под формата на извършителство утежнява отговорността на подсъдимия М..

В резултат, съпоставяйки изброените обстоятелства, окръжният съд е посочил, че за подсъдимия М. е налице превес на отегчаващите, а за подсъдимия М. – баланс със смекчаващите, което, при горните уточнения, не може да бъде споделено.

При правилната правна квалификация на предметното деяние, посочена от представителя на въззивната прокуратура и възприета от въззивния състав – по чл.346, ал.5 от НК, лишаването от свобода следва да се преценява в рамките от три до дванадесет години. Налице е немалък специален минимум, и при липсата на сериозни отегчаващи отговорността на двамата подсъдими обстоятелства /извън факта на изоставянето на МПС във вида, в който е намерено/, при чистото им съдебно минало, и най-вече предвид изминалия значителен период – пет години, от извършване на деянието, ведно с липсата на данни за последващи криминализирани прояви, настоящият състав на съда счита, че наложено в минималния размер и за двамата подсъдими наказание лишаване от свобода - за три години, ще е справедливо и съответно на извършеното, чрез него ще могат да се постигнати целите на наказателната репресия, както и че за поправянето на подсъдимите не се налага то да бъде изтърпявано, при определянето обаче на максималния изпитателен срок от пет години.

Кумулативно наложените наказания лишаване от право да се управлява моторно превозно средство са правилно определени по размер от окръжния съд и липсват основания за тяхното намаляване.

В санкционната си част чл.346, ал.5 от НК предвижда и още едно кумулативно наказание – конфискация на не по-малко от една втора от имуществото. Това наказание обаче не може да бъде наложено, тъй като по делото няма данни какво е наличното имущество на двамата подсъдими към настоящия момент, а съгласно съдебната практика може и следва да се конфискува имущество на подсъдим, само ако той има такова в момента на постановяване на присъдата, както и че ще е незаконосъобразно когато няма данни какво е имуществото, да се конфискува неопределена част от него, изразена в 1/2 или 1/3 и пр.

 

V. По гражданския иск.

С диспозитива на присъдата си окръжният съд е отхвърлил иска като недоказан, а с мотивите е уточнил, че недоказаността е досежно неговия размер. Това разбиране е правилно. Следва да бъде отбелязано, че искът не е бил изменян при повторното разглеждане на делото, както погрешно е посочено в мотивите - в съдебния протокол липсва определение за допускане на подобно изменение, а и при сравнението на двата протокола е видно, че и при първоначалното разглеждане на делото от друг първоинстанционен състав, пострадалият, чието искане да бъде конституиран като граждански ищец и частен обвинител по делото е било уважено, е претендирал обезщетение в размер на 19 550.84 лева, представляващи равностойността на 10 000 евро при съответния валутен курс. Именно в такъв размер е бил приет иска за имуществени вреди, тъй като той е съответствал на възприетото с обвинителния акт, че по отношение на пострадалия е извършен грабеж и на 10 000 евро. При новото разглеждане на делото, след докладване на обвинителния акт, повереникът на гражданския ищец е потвърдил претенцията по основание и размер. За установяване на този размер обаче в хода на съдебното следствие не са събрани убедителни доказателства. Макар да е установено, и да се възприема като логично и очаквано поведение твърдението, че пострадалият е имал в себе си значителна сума в евро, с която е считал да закупи автомобил(и) в Германия, липсват доказателства по които да се съди колко са били парите. Изяснено е, че установяването на размера чрез писмени доказателства е невъзможно, но и нито един от свидетелите, запитан по този въпрос, не е могъл да даде дори приблизителен отговор. При това положение, единствено показанията на пострадалия, дадени от него в качеството му на свидетел, че сумата е била именно 10 000 евро, доколкото той има едновременно и качеството на отправящ гражданската претенция, съответно сам твърдящ този факт, не са достатъчни за да се приеме, че гражданският иск е доказан и по размер.

 

По изложените съображения и на основание чл.337, ал.1, т.2 и чл.338 от НПК настоящият състав на Апелативен съд Варна

 

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ присъда № 14/01.04.2013 г. по НОХД № 313/12 г. на Окръжен съд Силистра, като приема, че на 16.12.2009 г. в гр.Силистра, в съучастие – М. като извършител, а М. като помагач, двамата подсъдими са отнели противозаконно лек автомобил „Сеат Алхамбра” с рег.№ В 5747 РА, от владението на Ф.Ф.И., без негово съгласие, с намерение да го ползват, като за отнемането е употребена заплаха, а превозното средство е изоставено без надзор, поради което налага на всеки от тях наказания по чл.346, ал.5, вр.ал.2, т.1, пр.2, вр.ал.1, вр.чл.20, ал.2, респ.ал.4, вр.чл.54 от НК:

– лишаване от свобода за срок от три години, изпълнението на което, отлага за всеки от тях по реда на чл.66, ал.1 от НК с изпитателен срок пет години, както и

- наказания лишаване от право да управляват моторно превозно средство за срок от по две години за всеки.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

 

Решението може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесет дневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ: