Р Е Ш Е Н И Е

 

116/02.08.2019

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

         

Варненски апелативен съд , Наказателно отделение , в публично съдебно заседание на  деветнадесети юли  две хиляди и деветнадесета година в състав :

 

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЯНКО ЯНКОВ

              ЧЛЕНОВЕ : ЖИВКА ДЕНЕВА

                                   СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

                                    

 

при секретар Соня Дичева

и в присъствието на прокурор М. Гамозова

изслуша докладваното от съдия Янков внохд №178/2019г. на ВАпС

и за да се произнесе взе предвид следното :

         

          Предмет  на настоящата въззивна проверка е присъда №29/02.04.2019г. по нохд №1279/2018г. на Варненски окръжен съд , с която подсъдимият А.Т.Т. е бил признат за виновен в това, че през периода м.декември 2010г. - 14.03.2011г., в гр. Варна, при условията на продължавано престъпление, като пълномощник на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД - гр. Варна с ЕИК по БУЛСТАТ 201216412, избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери - ДДС в размер на 186 674лв. чрез използване на документи с невярно съдържание, потвърдил неистина в подадени пред ТД на НАП - гр. Варна справки-декларации по чл.125, ал.1 от ЗДДС  и приспаднал неследващ се данъчен кредит както следва:

-справка-декларация вх. № 03001514842/14.01.2011г. с данъчен период м. декември 2010 г.в която приспаднал неследващ се данъчен кредит в размер на 5 030 лв.,по неосъществена сделка с „КЕС" ООД - Варна с ЕИК 103935576;

          -справка-декларация вх.№ 03001527151/11.02.2011 г. за данъчен период м. януари 2011 г., в която приспаднал неследващ се данъчен кредит в размер на 77 344 лв. по неосъществени сделки с „КЕС" ООД - Варна с ЕИК 103935576;

-справка -декларация вх.№ 03001546973/14.03.2011г: за данъчен период м. февруари 2011г. в която приспаднал неследващ се данъчен кредит в размер на 104 300 лв. по неосъществени сделки с „КЕС" ООД - Варна с ЕИК 103935576,

 поради което и на основание чл.255 ал.3, вр. ал.1, т.2, 6 и 7, вр.чл.26, ал.1 от НК и чл.54 от НК му налага наказание лишаване от свобода за срок от три години и шест месеца, което на основание чл.57, ал.2 от ЗИНЗС да бъде изтърпяно при първоначален строг режим, като го признава за невинен да е извършил деянието в качеството на „търговски пълномощник“ и го оправдал по това му обвинение. На основание чл.59, ал.1 от НК  било зачетено времето, през което подсъдимият е бил с мярка за неотклонение „Задържане под стража“. На основание чл.25, ал.1, вр.чл.23, ал.1 от НК съдът групирал наложеното  на подс.Т. наказание по настоящото дело, с наказанието от пет години лишаване от свобода, наложено по нохд№1266/2013 г. на ОС-Варна, с наказанието седем месеца лишаване от свобода, наложено по нохд №1864/2011 г. на ОС-Варна, с наказанието от една година и шест месеца лишаване от свобода, наложено по нохд№3642/2011г. по описа на РС-Варна, като му определил за изтърпяване най-тежкото от тях, а именно пет години лишаване от свобода, което на основание чл.57, ал.2 от ЗИНЗС и чл.47, ал.2 от ППЗИНЗС да бъде изтърпяно при първоначален строг режим. На основание чл.25, ал.2 от НК съдът приспаднал  изтърпяните наказания по нохд№1266/2013г. на ОС-Варна, по нохд №1864/2011 г. на  ОС-Варна, както и по нохд№3642/2011г. по описа на РС-Варна. С присъдата била ангажирана и гражданската отговорност на подс.А.Т. – бил осъден да заплати на Министъра на финансите, като представляващ Държавата, сумата от 186 674 лева, представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди в резултат на деянието, ведно със законната лихва, считано от дата на увреждането – 14.03.2011г., до окончателното изплащане на сумата. В тежест на подсъдимия били възложени и сторените по делото разноски.

Подаден е срещу така постановената присъда протест от Варненска окръжна прокуратура, в който единственото възражение е за явна несправедливост на наложеното на подс.А.Т. наказание, както и неприложението на чл.24 НК. Иска се увеличаване на наложеното наказание да размера на шест години лишаване от свобода. Основното съображение на прокурора за това е високата степен на обществена опасност на подсъдимия и деянието.

В съдебно заседание протестът се поддържа алтернативно от представителя на Апелативна прокуратура : иска се увеличаване на наказанието на подс.А.Т., или ако това искане не бъде уважено – увеличаване по реда на чл.24 НК на общо определеното за изтърпяване наказание.

Подс.А.Т. и защитникът му адв.Л.М. намират присъдата за правилна и законосъобразна, включително в частта й досежно определеното наказание, и настояват за нейното потвърждаване. Т.е. считат протеста за неоснователен.

          Варненският апелативен съд на основание чл.314 ал.1 НПК  извърши изцяло проверка правилността на обжалваната присъда и  като взе предвид подадения протест, както и становищата на страните, констатира:

 

          Установено е от фактическа страна по делото следното:

 

          Свид. Д.П.и подс. Т. се познавали бегло. При една  от срещите им  през 2010г. подсъдимият предложил на П. да регистрира търговско дружество, без да има ангажимент за неговото управление. За тази цел Т. му обещал възнаграждение от 10 000лв. Подсъдимия уверил П., че познава чужденци на които по късно ще продаде регистрираното дружество. Т. набавил необходимите за регистрацията на дружество документи, които били подадени от адвокат, който свид. П. упълномощил на 19.06.2010г. На 01.08.10. г. в търговския регистър било вписано дружеството „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД с ЕИК 201216412, със седалище и адрес на управление на дружеството гр. Варна, кв. „Владислав Варненчик" бл. 405, вп. 18, ет. 7, ап. 19 - деклариран от свид. П., явяващ се неговия  постоянен адрес. Посоченият адрес не бил използван за офис на дружеството. След регистрацията на дружеството П. не получил никакви документи и не развивал дейност с него. Документите и печатът на дружеството останали у подс. Т.. За да осъществява дейност от името на търговското дружество подсъдимият се договорил със св. П. да му издаде пълномощно.

На 06.08.2010г. дружеството „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД било регистрирано и по ЗДДС. Необходимите за това документи били набавени отново от Т..

На 02.11.2010г подсъдимият попълнил саморъчно личните данни на св. Т.П.А.и тези на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" в договор за наем на закрит склад от 400 кв.м. находящ се  в с. Бистра, обл. Търговище,  който дружеството в качеството си на наемател щяло да ползва за срок от пет години.

На 15.11.2010г. свид. Д.П.в качеството си на представляващ дружеството „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД упълномощил подс. Т. да го представлява пред НАП- гр. Варна с права да подава справки-декларации по ЗДДС и да получава и подписва АУАН.

          На 17.11.2010 г., в качеството си на управител на дружеството „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД свид. Д.П.упълномощил подсъдимия да го представлява пред всички държавни и общински органи, АВ, НОИ, инспекция по труда, НСЗФ, като подава, получава и подписва документи, да сключва търговски договори,  за наем, да взима решения по негова преценка в качеството му на едноличен собственик на капитала на дружеството за изменение и допълнение на дружествения договор, за прехвърляне на дружествени дялове, да приема годишен баланс и разпределение на печалбата, да избере нов управител, да гласува от негово име за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права, да го представлява пред нотариус, като сключва договори за прехвърляне на дружествени дялове от дружеството при цена и условия каквито прецени, да води дела от негово име, да упълномощава адвокати, да го представлява пред ВИК, БТК, НЕК, мобилни оператори, да преупълномощава трети лица .

На 19.11.2010 г. подс. Т. представил в Националната служба по зърното и фуражите от името на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД заявление-декларация, за да бъде регистрирано дружеството като търговец на зърно съгласно чл. 24, ал. 1 от Закона за съхранение и търговия със зърно. Подсъдимият представил и копие от договора за наем на недвижимия имот, посочен по-напред. Съобразно договора дружеството наемало от свид. А. закрит склад от 400 кв.м. в с. Бистра, обл. Търговище. Такъв склад обаче в имота въобще не съществувал, а и не бил изграждан. Със Заповед № 330/22.11.10 г. на ИД на Националната служба по зърното дружеството „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД на основание представените от подсъдимия документи било регистрирано като търговец на зърно .

На 17.11.2010 г. св.Д.П.упълномощил и св. М. М. да открива сметки и да оперира и с наличните на дружеството без ограничение, както и ги закрива. Същият имал и права да тегли, внася, нарежда преводи и др. също и да подписва всякакви документи в тази връзка. Правото да използва сметката на дружеството „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД имал само св. М.. На основание това пълномощно на 25.11.2010 г. била открита сметка на дружеството в „МКБ Юнионбанк" АД. В периода 01.12.2010 г. - 28.02.2011 г. по нея постъпили суми от извършените от дружеството продажби в общ размер от над 949 000 лв. Постъпилите суми били теглени от св. М.. Непосредствено след започване на проверка на дружеството „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД от ТД на НАП - Варна, на 20.06.2011г. сметката била закрита. За тази си дейност св. М. разполагал и с печат на дружеството, предоставен му от неустановено лице, което му предало както пълномощното, така и преди всяка операция по сметката му давало указания какви действия да извършва. Изтеглените пари М. предоставял на същото неустановено лице, за която услуга получавал дребно възнаграждение.

Дружеството „КЕС" ООД е вписано в търговския регистър на ОС - Варна с решение от 20.04.2005 г. по ФД № 1294/05 г. Дяловете му били собственост на свид. Е.К.К., К.К.К. и В.М.М.. Управители били свид. К.К.К. и Е.К.К.. Като седалище и адрес на управление е вписан обитавания от свид. К.К.адрес - гр. Варна, ул. „Фредерик Кюри" № 51, вх. Б, ет. 4, ап. 56. Дружеството било регистрирано - на 23.06.2005 г. по ЗДДС. Впоследствие, след вписването на дружеството, съдружникът свид. В.М.се оттеглил от него и регистрирал сам дружество. Дейност с „КЕС" ООД развили другите двама съдружници, която дейност се изразявала в търговия с автомобили втора употреба, за което се използвал автосалон на бул. „Цар Освободител" в гр. Варна. Поради намалелите продажби и влошаване на взаимоотношенията помежду им съдружниците решили да продадат дяловете си. Тази информация достигнала до подс. Т. и той изразил желание да ги придобие. Документите били подписани на 07.09.2010 г., а нотариалната заверка на подписите била направена на 13.09.2010 г. При покупко-продажбата на дружеството „КЕС“ООД подс. Т. взел само печатите на дружеството, но не и касовия му апарат както и счетоводната му документация. Подсъдимия не предприел  действия за отразяване на промените в собствеността и управлението на дружеството „КЕС" ООД.

За данъчните периоди м. август, септември, октомври и ноември 2010 г. „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД с ЕИК 201216412 не извършило сделки по ЗДДС, като за данъчните периоди м. октомври и ноември 2010 г. спарвките-декларации и регистрите по ЗДДС били подписани от подс. Т..

На 29.12.2010 г. дружеството „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД  регистрирало  фискално устройство .

На 10.01.2011 г. подс. Т. подал заявление до НАП от името на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД за подаване на документи по електронен път и ползване на електронни услуги с електронен подпис. Такъв бил издаден на името на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД. Чрез електронния подпис подс. Т. подал справките-декларации и регистрите по ЗДДС на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД за данъчни периоди  декември 2010 г.,  януари и февруари 2011г. За да подава декларации и дневници по ЗДДС на дружеството „КЕС“ ООД, пред НАП Варна през периода януари – март 2011г. подс. Т. изготвил и подписал пълномощни от името на св. К.К., датирани на с датите 14.01.2011г. и 14.03.2011г.

След регистрацията на дружеството „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД като зърнопроизводител, чрез него в периода 01.12.2010 г. - 28.02.2011 г. подс. Т. извършил доставки на пшеница, слънчоглед и царевица на „ПАПАС ОЛИО" АД - гр. Ямбол. Доставките били извършвани чрез различни наети дружества превозвачи, като всеки един от шофьорите работещи към тях получавал пътна или стокова разписка от мястото на товаренето, изготвяли превозни документи /пътни листи товарителница/, а преди разтоварването били  оформени и кантарни бележки. Във връзка с тази  дейност били издадени фактури подписани от подсъдимия, както следва, ведно с декларации по приложения №2 към чл.14 ал.3 от ЗТСТЗ: Ф.№ 34/17.01.11г. на стойност 144 043, 20лв. и ДДС- 28 808, 64лв. ;Ф. №35/27.01.11г. на стойност 161 500 лв. и ДДС- 32 300 лв.;Ф.№36/ 28.01.11 г. на стойност 33 950лв. и ДДС- 6 790лв. ; Ф.№37/ 08.02.11г. на стойност 200 000лв. и ДДС- 46 000 лв,;Ф.   № 38/09.02.11г. на стойност 35 401, 60 лв. и ДДС- 7 080, 32лв. ; Ф.№39/ 10.02.11г. на стойност 92 000лв. и ДДС- 18 400 лв.;Ф.№ 40/11.02.11г. на стойност 92 000 лв. и ДДС 18 400 лв. ;Ф.№ 41/ 24.02.11г. на стойност 1 959, 60 лв. и ДДС 391, 92 лв. ; Ф.№42/ 28.02.11г. на стойност 41 000 лв. и ДДС- 8 200 лв. При покупките се начислявали и заплащани от купувача - „ПАПАС ОЛИО" АД суми по ЗДДС.

За да избегне установяването и внасянето на действителните данъчни задължения подс. Т. намалявал размера на данъчния кредит като декларирал неосъществени покупки на различните видове селскостопанска продукция /пшеница, слънчоглед и царевица/ на дружеството „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД от дружеството „КЕС" ООД - гр. Варна, на което той бил придобил дяловете и бил управител от 13.09.2010 г, както следва:

         - на 14.01.2011 г. подал справка-декларация по чл. 125 с вх. № 03001514842 и регистрите по чл. 124 от ЗДДС на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД за данъчен период м. декември 2010 г. През този данъчен период дружеството получило приходи, вкл. суми по ЗДДС по сделки с PA-РИТОН" ООД - гр. Варна с ЕИК 103825539 , за тази дейност били издадени фактури, подписани от подс. Т.: Ф.№3/22.12.10г.на стойност 20 180лв. и ДДС 4036 лв. ; Ф.№6/ 21.01.11г. на стойност 20 500лв. и ДДС 4100лв.; Ф.№9/24.02.11г. Дружество в същия данъчен период е получило приходи, включително суми по ЗДДС по сделки и с  ЕТ „ФАВОРИТ-ИЛНЕР ЕМИН" - гр. Варна с ЕИК 103904762, за което са издадени фактури, подписани от подс. Т.: Ф.№67/20.12.2010г.на стойност 3200лв и ДДС 640 лв.; Ф.№68/22.12.2010г.на стойност 1800лв и ДДС 360 лв. Подсъдимия ги декларирал в дневника за продажби /т. 6, л. 41/. а в дневника за покупки Т. декларирал, че била извършена такава и от „КЕС" ЕООД - гр. Варна с ЕИК 103935576 за което била издадена фактура № 1024/27.12.2010г. – с предмет „услуги" на стойност 25 150 лв. и ДДС 5 030 лв. /т.6, л. 40/, каквато дейност не била извършена то „КЕС“ ООД. По този начин Т. приспаднал като данъчен кредит сумата по ЗДДС по нея и в СД декларирал, че търговското дружество не дължало суми за внасяне по ЗДДС.

- на 11.02.2011 г. подал справка-декларация по чл. 125 с вх.№ 03001527151 и регистрите по чл. 124 от ЗДДС на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД за данъчен период месец януари 2011г. През януари 2011 г.  „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД получило плащания по сделки с „ПОЛИ ЙОРД" ЕООД- гр. Варна, за които е издадена фактура, подписана от подсъдимия Т., с № 4/20.01.11г. на стойност 29 860 лв. и ДДС 5936 лв. През м.януари 2011г. дружеството получило и плащания по сделки и с „РА-РИТОН" ООД - гр. Варна и „ПАПАС ОЛИО" АД - гр. Ямбол. По отношение на стоките продадени на „ПАПАС ОЛИО" АД - гр. Ямбол Т. декларирал сделки в дневника за продажби по ЗДДС и намалил размера на данъчния кредит като в дневника за покупки декларирал, че били извършени такива от „КЕС ЕООД - гр. Варна съгласно фактури № 1050/02.01.2011г. на стойност 80 000 лв. и ДДС 16 000 лв., № 1051/04.01.2011г. на стойност 78 000 лв. и ДДС 15 600 лв., № 1052/05.01.2011г. на стойност 64 000 лв. и ДДС 12 800 лв., № 1053/10.01.2011г. на стойност 82 000 лв. и ДДС 16 400 лв., № 1054/14.01.2011г. на стойност 76 000 лв. и ДДС 15 200 лв. и № 1055/20.01.2011г. на стойност 6 720лв и ДДС 1 344 лв.  В справката-декларация Т. приспаднал сумите по ДДС по тези сделки - общо в размер на 77 344 лв. и декларирал като дължима сума по ЗДДС 340,64 лв.

- на 14.03.2011 г. подал справка-декларация  по чл. 125 ЗДДС с  вх.№ 03001546973 и регистрите по чл. 124 от ЗДДС на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД за данъчен период м. февруари 2011 г. През м. февруари 2011 г. „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД получило плащания по сделки от „РЕКС ИНВЕСТ ГРУП" ЕООД - с. Бистра , обл. Търговище, PA-РИТОН" ООД - гр. Варна и „ПАПАС ОЛИО" АД - гр. Ямбол. По отношение на стоките продадени на „ПАПАС ОЛИО" АД - гр. Ямбол Т. декларирал същите в дневника за продажби по ЗДДС, а дневника за покупки декларирал, че „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД направило такива от „КЕС" ЕООД - гр. Варна, за които били издадени  фактури, както следва: № 516/02.02.2011г. на стойност 125 000 лв. и ДДС 25 000 лв., № 519/07.02.2011г. на стойност 165 000 лв. и ДДС 33 000 лв., № 522/10.02.2011г. на стойност 176 000 лв. и ДЦС 35 200 лв. и № 524/12.02.2011г. на стойност 55 500лв. и ДДС 11 100 лв. В резултат на приспадането на сумите, които декларирал като платени по ЗДДС при покупките - общо 104 300 лв. подс.Т. декларирал като сума за внасяне по ЗДДС на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД за периода сумата от 12,24 лв.

На 12.04.2011 г. в ТД на НАП - Варна било получено писмо изх. № 93/00/962 от 11.04.2011 г. от ЦУ на НАП - гр. София, с което се възлагало на ТД на НАП - Варна да извърши проверка на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД, при която да се направи изследване на произхода на стоките чрез проследяване и анализ на стоковите, паричните и документалните потоци, и в двете посоки /покупки и продажби/. Проверката била възложена по повод установеното от органа по приходите за „КЕС" ООД - гр. Варна, че през периода м. декември 2010 г. - м. февруари 2011 г., в дневниците за покупки на това дружество били включени фактури с посочени издатели регистрирани по ЗДДС лица, които не били декларирали доставки към него. Проверката на „КЕС” ООД била възложена на св. Ц.П.Ц.. Той установил, че дружеството генерирало неправомерно данъчен кредит, тъй като предходните доставчици не декларирали сделки към него, а дори в един от случаите собственикът на дружеството бил починал преди датата на декларираната доставка. В изпълнение на указаното с резолюция за извършване на проверка № 1112113/19.04.11 г., ТД на НАП - Варна започнала такава на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД - гр. Варна. Проверката била извършена от инспектор по приходите св. Н.Д.Х.и била с обхват ЗДДС – следвало да се провери наличието или липсата на основание за дерегистрация по ЗДДС. В хода на извършената проверка било установено, че в отчетния регистър на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД няма включени получени доставки от доставчици  на стоките, доставени на „ПАПАС ОЛИО" АД, и посочени в съпътстващите на превозвачите документи /складови, стокови разписки, товарителници и кантарни бележки/, издадени при получаването им. Не било установено получаване на стоки от „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД от доставчика „КЕС" ООД. От друга страна било установено упражнено право на пълен данъчен кредит от проверяваното дружество в размер на 186 674 лв., начислен от доставки от „КЕС ООД, за които не може да се докаже и установи наличието на обстоятелства за реалното им извършване, т.като липсва достъп до счетоводството му, информация за наличието на такова, местонахождението му, редовността и достоверността на воденето. Проверката приключила в средата на 2012 г. с извода, че „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД участва в схема за данъчни измами през проверявания период и неправомерно  упражнява право на данъчен кредит в посочения размер. Било установено, че  в периода м. декември 2010 г. - м. февруари 2011 г. не са установени доставки от „КЕС" ООД към „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД съобразно представените справки-декларации и регистри по ЗДДС на стоките, които то продава след това на „ПАПАС ОЛИО" АД - гр. Ямбол. Търговската дейност на това дружество се свеждала до следното:

-         за данъчен период м. декември 2010 г. „КЕС" ООД направило покупка само от „АГРОЛ 2009" ЕООД  и извършило продажби само на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД;

-         за данъчен период м. януари 2011 г. „КЕС" ООД са направени покупки само от „ЕКО ТУР ЕЛЕНА" ЕООД  и извършва продажби само на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД

-         за данъчен период м. февруари 2011 г. „КЕС" ООД извършило покупки само от „М КЛИМА" ЕООД и продажби само на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД.

Покупките на „КЕС" ООД за периода м. декември 2010 г. - м. февруари 2011 г. са били предмет на разследване в отделно наказателно производство, предмет на НОХД № 1266/13 г. по описа на Окръжен съд Варна и приключило с влязла в сила на 19.02.15 г. присъда №27/31.03.2014г. С нея А.Т. бил признат за виновен за престъпление по чл.255 ал.3 вр. ал.1 т.2,6 и 7 НК, извършено от него в качеството му на собственик на „КЕС“ЕООД. Със съдебния акт е прието, че сделките на  „КЕС“ЕООД в посочения период от време и с посочените три дружества - „АГРОЛ 2009" ЕООД, „ЕКО ТУР ЕЛЕНА" ЕООД, „М КЛИМА" ЕООД са фиктивни.

След началото на проверката на ТД на НАП - Варна, в началото на м. юни 2011 г. по телефона със свид. Д.П.се свързало непознато лице и му съобщило, че е намерен купувач за „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД . Това бил  св. Н.К., който се познавал с подс. А.Т. и знаел за него, че се занимава с търговия с фирми. Към м. юни 2011 г.свид. К.. се водил на работа като общ работник в „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ"ЕООД, което по това време извършвало строителни дейности на обекти в гр. Варна. Подс. Т.  предложил на К.. да стане управител на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД срещу сумата от 300 лв. а той приел. Подсъдимият  Т., заедно с неустановено лице / на име Т. / завели св.К.. на 03.06.11 г., в кантората на нотариус В.Г.в гр. Варна. Там се срещнали със свид. Д. П.. Двамата подписали подготвените от подс. Т. документи - договор за прехвърляне на дружествени дялове, протокол за промяна адреса на управление на търговското дружество, актуален учредителен акт, декларации по чл. 13, ал. 4 и по чл. 141, ал. 8 от ЗТР, спесимен на подписа. За тази си дейност св. К.. получил от подс. Т. 50 лв. Още същия ден документите били внесени в Агенцията по вписванията. Промените са вписани в търговския регистър на 14.06.2011 г. и според тях седалището и адресът на управление на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД се намирали в гр. Варна, бул. „Сливница" № 128, ет.1, ап. 1. Това бил постоянният адрес на свид. К.., който обаче той не обитавал. На адреса живеела негова братовчедка, и на него никога не е имало офис на дружеството. Свид. К.. не получил никакви документи на дружеството, а подписаните получил Т.. Той не разполагал и с печат на дружеството.

Преди да продаде дяловете си в „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД, на 03.06.11 г. свид. Д.П.упълномощил св. И.С.М. да го представлява пред всички подразделения на НАП, с правото да получава искания за представяне на документи и писмени обяснения от задълженото лице, да подава документи във връзка с гореописаните искания, да подписва протоколите от тях. Св. П. не се познавал със св. Марков. На 28.11.2011 г. св. И.М.бил упълномощен от св. Н.К., в качеството му на управител на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД да го представлява пред ТД на НАП във връзка с подаване и получаване на документи по насрещна проверка. Той и свид. К.. не се познавали към тази дата. Упълномощаването станало чрез подс. Т., с когото се познавали, като  в инкриминирания период подсъдимият му възложил да разнася рекламни брошури срещу сумата от 50 лв. Получавал редовно уговорената сума, поради което и приел срещу 20 лв. да носи документи на дружеството в ТД на НАП

В хода на делото още е установено, че в периода м. декември 2010 г. - м. февруари 2011 г. пред НАП е декларирано, че освен свидетелите Н.Е. К.. и И.С.М., в „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД са работели като общи работници и Д.Н.В., свид. В.И.Л., свид. С.Й.В., М.Д.Т. . Всички те се познавали с подс.Т., но не са работили за дружеството.

         

          Това са фактите по делото и те са установени по един несъмнен начин след задълбочен анализ на събраните по делото гласни и писмени доказателствени средства – свидетелски показания, счетоводни документи, ревизионен акт, съдебно-счетоводни и криминалистически /графологически/ експертизи. Може би и именно защото фактите по делото са установени по един категоричен начин спор по тях от страните не се повдига. Включително и от подсъдимия и защитата му. Изложеното по-напред не се отрича от Т., който единствено твърди, че е вършил тази дейност за друго лице, което е стояло зад цялостната организация – жена на име А.. Доколкото в тази им част обясненията на подсъдимия са били в противоречие с останалите по делото доказателства, то в съответствие с изискването на чл.305 ал.3 изр.2 НПК съдът е изложил подробни и аргументирани съображения, защо не им дава вяра. Като логически издържани и почиващи на доказателствения по делото материал те напълно се споделят и от настоящия съдебен състав, поради което /а и поради факта, че не се оспорват от страните/ няма да бъдат повтаряни. При така изложената и приета за установена както от първостепенния, така и от настоящия съд фактология, в подадения протест се прави едно единствено възражение – за явна несправедливост на наложеното наказание. На него ще спре вниманието си и въззивният съд.

          Следва преди това все пак да се отбележи, че и възприетата правна квалификация се явява ответна на фактите. Т.е. правилно е приложен материалният закон. Подс. Т. е бил упълномощен от св.П. да представлява „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ“ЕООД пред НАП- гр. Варна с права да подава справки декларации по ЗДДС и да получава и подписва АУАН. Отделно от това П. в качеството си на управител на дружеството „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД упълномощил подсъдимия да го представлява пред всички държавни и общински органи, АВ, НОИ, инспекция по труда, НСЗФ, като подава, получава и подписва документи, да сключва търговски договори,  за наем, да взима решения по негова преценка в качеството му на едноличен собственик на капитала на дружеството за изменение и допълнение на дружествения договор, за прехвърляне на дружествени дялове, да приема годишен баланс и разпределение на печалбата, да избере нов управител, да гласува от негово име за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права, да го представлява пред нотариус, като сключва договори за прехвърляне на дружествени дялове от дружеството при цена и условия каквито прецени, да води дела от негово име, да упълномощава адвокати, да го представлява пред ВИК, БТК, НЕК, мобилни оператори, да преупълномощава трети лица. Същевременно от доказателствата по делото категорично се установява, че всички фактически действия по управлението и осъществяването дейността на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД са извършени от Т.. Също така е безспорно, че той с издадения на дружеството по негово искане електронен подпис е подал инкриминираните три справки-декларации /и регистрите по чл.124 ЗДДС/ – за данъчните периоди декември 2010г., януари 2011г. и февруари 2011г. Очевидно е при изложеното, че подс.А.Т. представлява субект на престъплението по  чл. 255 съобразно становището, застъпено в т.3 от Тълкувателно решение № 4/12.03.2016 г. на ВКС по т. д. № 4/2015 г., ОСНК. Според него такъв субект може да бъде както физическото лице, представляващо по закон данъчно задълженото лице – търговско дружество/едноличен търговец, вписано в това му качество в търговския регистър, така и всяко друго физическо лице (пълномощник по силата на пълномощно по ЗЗД и ТЗ, търговски представител, счетоводител или друго лице), което осъществява фактически дейност и функции на данъчно задълженото лице – търговец. Както вече се спомена, подсъдимият Т. е бил пълномощник /с пълномощно по ЗЗД, както правилно е прието от окръжния съд/, като отделно от това е осъществявал дейност и функции на данъчно задълженото лице. Този факт сам по себе си разбира се не означава, че Т. е извършил данъчно престъпление – освен това следва действията му от обективна и субективна страна да запълват съдържанието на изпълнителните деяния /на едно или няколко/, предвидени в текста на чл.255 ал.3 вр. ал.1 НК. И това в случая е така.

На подс.А.Т. е предявено обвинение и е признат за виновен от първоинстанционния съд за извършено от него престъпление по чл.255 ал.3 вр. ал.1 т.2, 6 и 7 НК, т.е. за избягване установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери , при три форми на изпълнителното деяние – чрез използване на документи с невярно съдържание, потвърждаване на неистина в подадени справки-декларации по ЗДДС, и приспадане на неследващ се данъчен кредит. Очевидно е с оглед това/както и с оглед възприетия от прокуратурата и съда механизъм на извършване на престъпленията/, че първият и основен въпрос, на който следва да се отговори в наказателното производство е налице ли са доставки на стоки и услуги по смисъла на чл.6 и чл.9 от ЗДДС по посочените в дневниците за покупки и продажби фактури. Иначе казано - извършени ли са документираните в посочените фактури сделки реално или не. Защото при положителен отговор на този въпрос не би било налице невярно деклариране в подаваните по реда на чл.125 ЗДДС справки-декларации, съответно – за данъчно задълженото лице би възникнало /при определени условия/ право на приспадане на данъчния кредит по смисъла на чл.68 ЗДДС. И обратно – при липсата на доставки и услуги то очевидно би било налице лъжливо документиране в посочените справки-декларации, и тогава въобще не би могло да се говори за данъчен кредит /още по-малко за приспадането му/. Отговор на този въпрос е дал и първостепенният съд, и той е категорично отрицателен – повече от очевидно е, че не са налице доставки на стоки и услуги по смисъла на закона. До този несъмнен извод се достига след един макар и несложен анализ на събраните по делото доказателства. Инкриминирани са общо три данъчни периода по ЗДДС – декември 2010 – февруари 2011г., през които подс.Т. чрез контролираното от него дружество „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ“ЕООД извършвал покупки единствено и само от „КЕС“ЕООД /включени в обвинението са само покупките на  „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ“ЕООД от „КЕС“ЕООД, но не и продажбите към други дружества, за които е прието че са реални/. Това дружество - „КЕС“ЕООД, видно от доказателствата по делото също е собственост на подс.Т.. С договор за покупко-продажба на дружествени дялове от 07.09.2010г. с нотариална заверка на подписите от 13.09.2010г. съдружниците К.К., Е.К.и В.М.продали дяловете си на подс.А.Т.. Установено е, че „КЕС“ЕООД не разполага с никаква материална база, няма наети лица.  За инкриминирания период от време „КЕС“ЕООД е извършвало следната дейност :

-         За данъчен период м. декември 2010 г. „КЕС" ООД направило покупка само от „АГРОЛ 2009" ЕООД  и извършило продажби само на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД;

-         за данъчен период м. януари 2011 г. „КЕС" ООД е извършило покупки само от „ЕКО ТУР ЕЛЕНА" ЕООД  и продажби само на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД ;

-         за данъчен период м. февруари 2011 г. „КЕС" ООД извършило покупки само от „М КЛИМА" ЕООД и продажби само на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД.

С присъда №27/31.03.2014г. по нохд № 1266/13 г. по описа на Окръжен съд Варна, влязла в сила на 19.02.15 г., А.Т. е признат за виновен за престъпление по чл.255 ал.3 вр. ал.1 т.2,6 и 7 НК, извършено от него в качеството му на собственик на „КЕС“ЕООД. Със съдебния акт е прието, че сделките на  „КЕС“ЕООД в посочения период от време и с посочените три дружества - „АГРОЛ 2009" ЕООД, „ЕКО ТУР ЕЛЕНА" ЕООД, „М КЛИМА" ЕООД са фиктивни. След като сделките на това дружество с доставчиците му са фиктивни, след като „КЕС“ЕООД няма наети работници, няма складови помещения, няма счетоводна документация – нито първична нито вторична, то очевидно е, че то не е разполагало със стока, която да продаде впоследствие на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ" ЕООД, и която е вписана като доставка във фактурите, които са включени в подадените от подсъдимия три броя справки-декларации. Т.е. доказателствата по делото категорично сочат, че включените в справките-декларации по ЗДДС за периода декември 2010 – февруари 2011г. сделки на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ“ЕООД  с  „КЕС“ЕООД не са осъществени, не са реални, а фиктивни. Разбира се подс.Т. е бил напълно наясно с този факт - доколкото е собственик на „КЕС“ЕООД, и упълномощено и извършващо фактически действия по дейността на „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ“ЕООД лице. Което означава, че деянието е съставомерно не само от обективна, но и от субективна страна. Целта на подсъдимия е била да се намали данъчното задължение на  „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ“ЕООД.

         

По протеста на Варненска окръжна прокуратура – той е основателен.

Спомена се вече, че единственото възражение в него е за явна несправедливост на наложеното на подс.Т. наказание. В тази връзка се правят две искания : - да се увеличи наложеното на подсъдимия наказание на шест години лишаване от свобода; - да се приложи чл.24 НК. Прокурорът от Апелативна прокуратура поддържа протеста, но в условията на алтернативност : настоява за увеличаване на наказанието поискано от окръжна прокуратура, а ако то не бъде увеличено – за приложение на разпоредбата на чл.24 НК.

Като отегчаващи вината обстоятелства първостепенният съд е приел лошите характеристични данни за подсъдимия Т., изводими от предходната съдимост неоказваща влияние върху квалификацията. Като смекчаващо е отчетен изминалият дълъг период от време от извършване на деянието до постановяване на съдебния акт. Обществената опасност на деянието е приета за висока, а тази на дееца – за невисока, отчетено е и имущественото състояние на подсъдимото лице. Като резултат от изложеното наказанието на подсъдимия е било определено при превес на смекчаващите над отегчаващите вината обстоятелства. С което въззивната инстанция ще си позволи да изрази несъгласие, и в частност с изводите за невисока обществена опасност на дееца и с този за имущественото му положение. По отношение на подс.А.Т. са постановени общо 17 присъди. Тъй като наказанията по голяма част от тях са групирани /с 13-тата  присъда са групирани наказанията по десет от присъдите, и е постановено Т. да изтърпи отделно наказанието по една присъда/, то осъжданията му са значително по-малко на брой. Въпреки това личност, против която са постановени 17 присъди /някои от които за продължавани престъпления/ в период от 20 години – от 1997 до 2017 година, няма как да се охарактеризирана като такава с невисока степен на обществена опасност, дори напротив – такава личност е с висока степен на обществена опасност. Не може да се приеме  /поне според настоящия съдебен състав/ и наличието на тежко имуществено състояние. Впрочем какво е имущественото състояние на подсъдимия не е конкретизирано от първостепенния съд, но щом е отчетено като смекчаващо се предполага, че е прието, че е тежко. Защо то е такова съдът също не е изложил съображения – вероятно, защото не притежава недвижими имоти. Спорно е обаче дали като цяло финансовото състояние на лицето е тежко. По-напред във фактическото изложение бе посочено, че подсъдимият в периода декември 2010 – февруари 2011 година е извършил доставки на значителни количества земеделска продукция на „ПАПАС ОЛИО“АД, за което са издадени фактури и са извършени плащания. Прието е, че тези сделки са реални, те не са включени и в обвинението. На практика това означава, че подсъдимият е реализирал значителни печалби, при което пресилено е да се приеме, че е едва ли не социално слаб. С оглед изложеното то очевидно е, че отегчаващите вината обстоятелства бележат превес над смекчаващите /или по-точно над смекчаващото-защото единствено такова се явява периодът от време, изминал от деянието до постановяване на съдебния акт/. При подобна констатация и предвид рамкираната в разпоредбата на чл.255 ал.3 НК санкция от три до осем години лишаване от свобода, то наказание от три години и шест месеца лишаване от свобода /клонящо към минимума/ се явява определено в разрез с установените в чл.54 НК правила, а като такова – и явно несправедливо. За да се коригира този недостатък следва то да бъде увеличено, при което обаче да се държи сметка и за наистина прекомерния период от време от извършване на деянието до сега – осем години и половина. Тази продължителност на процеса не следва да се вменява във вина и на подсъдимото лице – същият е бил с неустановено местоживеене, но още преди да му бъде предявено обвинение. Последното е станало в негово отсъствие, поради което и няма как да бъде ангажиран от процесуалните последици, произтичащи от придобиването качеството на обвиняем. При изложеното и предвид и стойността на предмета на обвинението – на укритите данъчни задължения /чието превишение на особено големите размери съобразно разпоредбата на чл.93 т.14 НК не е чак толкова фрапантно – на фона на масата от данъчни дела/ въззивният съд намира за адекватно на обществената опасност на деянието и дееца, и за държащо сметка на смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, едно наказание в размер на четири години и шест месеца лишаване от свобода, което да бъде изтърпяно при режима определен и от първостепенния съд. В тази насока и следва да бъде коригирана атакуваната присъда.

По отношение приложението на чл.24 НК

Вече се спомена, че по отношение на подсъдимия Т. са постановени общо 17 присъди, като голяма част от тях са групирани при постановяването на тринадесетата присъда /по номерация от бюлетина за съдимост/. Последните три присъди /от номер 15 до номер 17вкл. в бюлетина – л.12 и сл. от нохд №1279/2018г./ с които Т. е осъден /и за които са налице условията за групиране с настоящата/, са както следва :

·        с присъда/определение №627/2011г. по нохд №3642/2011г. на ВРС за престъпление по чл.206 ал.3 НК му е наложено наказание една година и шест месеца лишаване от свобода при първоначален строг режим. Деянието е извършено в периода 21.04 – 02.05.2011г., присъдата е влязла в сила на 20.07.2011г.

 

·        с присъда/определение №96/2011г. по нохд №1864/2011г. на ВОС за престъпление по чл.354а ал.1 НК му е наложено наказание седем месеца лишаване от свобода при първоначален строг режим. Деянието е извършено в периода март – 03.05.2011г., присъдата е влязла в сила на 29.12.2011г.

·        с присъда от 31.03.2014г.  по нохд №1266/2013г. на ВОС за престъпление по чл.255 ал.3 НК му е наложено наказание пет години лишаване от свобода при първоначален строг режим. Деянието е извършено в периода 14.01.2011 – 14.03.2011г., присъдата е влязла в сила на 19.02.2015г.

 

Очевидно е от изложеното, че са налице условия за групиране /определяне на общо наказание/ на наказанията, наложени с посочените три присъди и това, наложено с настоящата – деянията и по четирите присъди са извършени преди да е влязла в сила която и да е от тях. Стигайки до същия извод, окръжният съд е групирал наказанията, като на основание чл.25 НК определил за изтърпяване най-тежкото измежду тях – пет години лишаване от свобода при първоначален строг режим, наложено на Т. с присъда по  нохд №1266/2013г. на ВОС, като отказал приложение и на чл.24 НК. Този си отказ съдът мотивирал с факта, че двете производства – това по нохд №1266/2013г. на ВОС и настоящото, се отнасят за един и същ данъчен период. Единствено и само този аргумент не е в състояние да обоснове неприложението на разпоредбата на чл.24 НК. Както и ВКС на РБ е имал възможност да посочи , правилното приложение на текста на чл.24 НК    изисква преценка на цялостната престъпна дейност на подсъдимия, на обществената опасност на отделните деяния, на броя на наказваните престъпления, на периода, в който те са извършени, като се държи сметка и за конкретните измерения на общественоопасните последици. В случая се касае за общо четири престъпления, три от които са продължавани /включват в себе си няколко на брой деяния/, всички четири са с висока степен на обществена опасност, като са извършени в рамките само на 6 месеца – периода от декември 2010 до май 2011г. Т.е. налице е една динамична, активна престъпна дейност. Вярно е, че двете данъчни престъпления са извършени в един период /с един месец разлика/, но това би следвало да е без значение. Данъчните субекти /данъчно задължените лица/ са различни, касае се за две отделни дружества - „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ“ЕООД  и „КЕС“ООД. На първото подсъдимият е пълномощник, а на второто – собственик и управляващ. И макар и размерът на предмета на престъплението да е почти един и същ /има 12 лв. разлика/ то става въпрос за две отделни престъпления – веднъж за укрити данъчни задължения и приспадане на неследващ се данъчен кредит в размер на 186 662лв. от подсъдимия чрез „КЕС“ООД, и втори път – за укрити данъчни задължения и приспадане на неследващ се данъчен кредит в размер на 186 674лв. чрез „СМАРТ ПЕТРОЛИУМ“ЕООД. Отделно от това вече се спомена, че подсъдимият е лице с висока степен на обществена опасност, при което очевидно наложените по-назад във времето наказания не са постигнали никакъв ефект. Нещо повече, същият полага усилия да избегне санкционните последици от неправомерното си поведение – в хода на производството по нохд №1266/2013г. на ВОС се е укрил. Впоследствие е бил издирен и предаден с ЕЗА от Република Чехия. Затова и за постигане на целите на наказанието се налага една по-дълга изолация на подсъдимия от обществото – за да може в достатъчна степен да се превъзпита и коригира лицето, както и да му се попречи да върши престъпления. Това се налага включително и от гледна точка на справедливостта  - тя несъмнено /поне според настоящия състав/ изисква за тези четири престъпления подсъдимият да изтърпи едно по-тежко наказание. Това би могло да се постигне единствено с приложението на чл.24 НК. С оглед изложеното и при спазване правилата на посочената законова разпоредба въззивната инстанция счита, че определеното на подсъдимия Т. общо наказание от пет години лишаване от свобода следва да бъде увеличено с една година  - до размера на ШЕСТ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, което да бъде изтърпяно при режима определен от окръжния съд.

          В гражданската си част присъдата също е правилна и законосъобразна - като съобразена с обвързващото съдилищата становище на ВКС на РБ, залегнало в т.1 на Тълкувателно решение № 4/12.03.2016 г. на ВКС по тълк. д. № 4/2015 г., ОСНК. Т.е. логично е била ангажирана и гражданската отговорност на подсъдимия, тъй като извършеното от него съставлява и деликт и води до имуществени вреди за държавата.   

 

При извършената служебна проверка не бяха констатирани процесуални нарушения.

Предвид изложеното, и като намира че са налице основания за изменение  на атакуваната присъда, на основание  чл.337 ал.2 т.1 НПК и чл.338 НПК Варненският апелативен съд 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

1.ИЗМЕНЯ присъда №29/02.04.2019г. по нохд №1279/2018г. на Варненски окръжен съд в частта, в която на подс.А.Т.Т. за престъплението по чл.255 ал.3 вр. ал.1 т.2, 6, и 7 НК вр. чл.26 НК на основание  чл.54 НК е определено наказание три години и шест месеца лишаване от свобода, като го УВЕЛИЧАВА НА ЧЕТИРИ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА.

2.ИЗМЕНЯ същата присъда и в частта на приложението на чл.25 НК, като групира наказанията, наложени на подс.А.Т.        с присъда/определение №627/2011г. по нохд №3642/2011г. на ВРС в размер на една година и шест месеца лишаване от свобода , с присъда/определение №96/2011г. по нохд №1864/2011г. на ВОС в размер на седем месеца лишаване от свобода , с присъда от 31.03.2014г.  по нохд №1266/2013г. на ВОС в размер на пет години лишаване от свобода , и наказанието в размер на четири години и шест месеца лишаване от свобода, определено с настоящото решение, и определя за изтърпяване на подс.А.Т. най-тежкото измежду тях – ПЕТ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, при първоначален строг режим.

3. На основание чл.24 НК УВЕЛИЧАВА така определеното общо наказание с ЕДНА ГОДИНА, до размера на ШЕСТ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, което на основание чл.57 ал.1 т.2 б.“а“  ЗИНЗС да бъде изтърпяно при първоначален строг режим.

4.ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

 

          Решението подлежи на обжалване и протест пред ВКС на РБ в 15-дневен срок , считано от уведомлението на страните.

 

 

Председател :                                   Членове :