Р Е Ш Е Н И Е

 

 

141/19.07.2018 година

 

 

Град Варна

 

В  ИМЕТО  НА   НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД                                    

Наказателно отделение

На дванадесети юли

Година две хиляди и осемнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА ЛОЛОВА

                    ЧЛЕНОВЕ: ПАВЛИНА ДИМИТРОВА

АНГЕЛИНА ЛАЗАРОВА  

 

 

Секретар Г. Н.

Прокурор М. Гамозова

като разгледа докладваното от съдия Павлина Димитрова ВНОХД № 187 по описа на съда за 2018 г., за да се произнесе взе предвид:

 

ПРОИЗВОДСТВОТО Е ПО РЕДА НА ГЛАВА ХХІ от  НПК.

 

Варненският Oкръжен съд, с присъда № 22 по НОХД № 1598/16г. по описа на същия съд, постановена на 06.03.2018г. е признал подсъдимата Д.К.К. за виновна в извършване на деяние, наказуемо по чл. 220 ал. 1 от НК, за това, че на 26.11.2014г., в гр.Варна, в качеството си на длъжностно лице - управител на „Бора-Бора" ООД - гр.Варна с ЕИК 148013784, съзнателно сключила неизгодна сделка - договор за продажба на недвижими имоти /нотариален акт №128, том III, рег.№6878, дело №338 от 26.11.2014г./ както следва:

1. поземлен имот № 032015 в местност „Айман Тарла" с площ 7.919 дка, начин на трайно ползване - нива, категория на земята при неполивни условия - трета, при граници - ПИ №032035 - нива, ПИ № 032031-нива, ПИ № 032034 - нива и ПИ №000175 - полски път,

2. поземлен имот № 000330 в местност „Узун мера", с площ 75.549 дка по предходни документи за собственост, а по скица 75.548 дка, начин на трайно ползване - оранжерия, категория на земята при неполивни условия - четвърта, при граници: ПИ № 000366 - складов терен, ПИ № 000357 - полски път, ПИ № 000358 - полски път, ПИ № 000292 - врем. неизп. нива и ПИ № 000181 - път първи клас,

като с посочената сделка продала двата имота на С.Я.И. за сумата от 23 500 лв. /двадесет и три хиляди и петстотин лева/, при справедлива пазарна стойност на имотите към момента на продажбата им в размер на 166 923 лв. /сто шейсет и шест хиляди, деветстотин двадесет и три лева/, и от това произлязла значителна вреда в размер на 143 423 /сто четирийсет и три хиляди, четиристотин двадесет и три лева/ за дружеството, което тя представлявала - „Бора- Бора" ООД -гр.Варна с ЕИК 148013784.

Наложено е наказание при условията на чл. 54 от НК – лишаване от свобода за срок от 1 /една/ година, чието изпълнение, на основание чл.66 ал.1 от НК, е отложено с изпитателен срок от ТРИ ГОДИНИ, считано от влизане на присъдата в сила.

Със същата присъда ВОС е оправдал подс. К. по първоначално възведеното обвинение произлязлата значителна вреда за „Бора- Бора" ООД -гр.Варна да е над сумата от 143 423 лева до 273 800 лв.

Подс. К. е осъдена да заплати сторените по делото разноски.

 

Въззивното производство пред АС - Варна е образувано по жалба  на  подс. К., чрез защитника й – адв. Г. А. ***/, с която се оспорва изцяло постановената присъда като неправилна и  постановена при нарушение на материалния закон – твърди се, че от действията на подс. не са произлезли реални вреди за дружеството, т. к. имотите се намират в патримониума му, респ. не е налице изискуемия съставомерен признак по чл. 220 ал. 1 от НК „произлязла значителна вреда“. Молбата е за постановяване на нова присъда, с която подс. К. бъде призната за невинна и оправдана за деянието, предмет на обвинението. В допълнителни писмени бележки защитникът представя копия на съдебни актове на ВКС на РБ, постановени във връзка с обвинения за деяние по чл. 220 от НК.   

В съдебно заседание пред състава на АС-Варна подс. К. се явява лично и се представлява от упълномощен защитник от първонист. съд – адв. Пл. Пенев /АК-Варна/, които поддържат жалбата – подсъдимата акцентира, че тя самата има качеството на „пострадала“ в наказ. производство, т. к. е била уведомена от първоинст. съд за това; твърди, че прокуратурата не е уточнила за какъв период от време е било увредено дружеството; че, на практика, не дружеството е увредено, а само тя „като единствен собственик“. Защитата моли за постановяване на оправдателна присъда по отношение на подс. К..

 

Представителят на Апелативна прокуратура оспорва жалбата на подсъдимата като изразява становище за неоснователност на същата и пледира за потвърждаване на първоинстанционния съдебен акт.

 

В последната си дума пред настоящата инстанция подс. К. заявява, че дружеството не е увредено, поради прогласяване нищожността на сделката, недв. имоти продължават да са собственост на дружеството и по този начин е гарантиран дела на бившия съдружник А..

 

Въззивният съд, след като прецени доводите на страните и след цялостна служебна проверка на присъдата на основание чл.313 и чл. 314 от НПК констатира следното:

Жалбата на подс. К. е неоснователна по изложените по – долу съображения:

Отчитайки, че съдебното производство пред ОС-Варна е проведено по реда на чл. 371 т. 1 от НПК, /т.к. подсъдимата и нейните защитници са направили искане да не се провежда разпит на свидетелите С. И. и Д. К., както и на в. л. –графолог Зл. Димитрова, изготвило заключението по СГЕ, респ. че при постановяване на съдебния акт непосредствено ще се ползва съдържанието на отразеното в протоколите за разпит на свидетелите и заключението по СГЕ, тъй като експертизата е назначена и извършена при условията и реда, предвидени в НПК/, както и след преценка на всички доказателствени източници, събрани на досъд. производство и в хода на първоинст. съдебно следствие и относими към предмета на доказване, Варненският  Апелативен съд установи от фактическа страна следното: С Решение № 367/17.01.2006г. по фирмено дело № 4789/2005г. по описа на Варненски окръжен съд било учредено и вписано в Търговския регистър дружество „Бора Бора" ООД с ЕИК 148013784. Като съдружници в него били вписани подс. Д.К.К., свид.А.К.А. и К.А.Г., а седалището и адресът на управление - в гр.Варна, ж.к. „Владислав Варненчик" бл.306, вх.7, ап.96. Дружеството било учредено с основен капитал в размер на 258 300 лева, представляващи равностойността на направена непарична вноска, оценена по реда на чл.72 от Търговския закон по търговско дело № 619/2005г. и 100 лева парична вноска, внесени изцяло към датата на учредяване. Апортната непарична вноска се образувала от два поземлени имота – 1.поземлен имот № 000330, находящ се в местност „Узун мера", в землището на с.Игнатиево, обл.Варна, с площ 75.548 дка, по скица 75 549 кв.м., оценен на стойност 235 800 лева и 2. поземлен имот № 032015, местност „Айман тарла" в землището на с.Игнатиево, обл.Варна, с площ 7.919 дка, оценен на стойност 22 400 лева. Капиталът бил разделен на три равни части, като всеки един от съдружниците притежавал 1/3 от капитала на дружеството.

С Решение №1284/21.02.2006 г. по фирмено дело № 4789/2005г. по описа на Окръжен съд-Варна К.А.Г. бил заличен като съдружник.

  През 2014г. и вторият съдружник -свид. А.К.А. решил да прекрати участието си в дружеството, поради което отправил до подс.Д.К.К. нотариална покана с рег. №5262 том.1 акт.193, която била представена на 07.08.2014г. пред нотариус О.С. с район на действие Районен съд - Варна с рег.№ 196 на Нотариалната камара на РБ. С нея свидетелят уведомил подс.К. в качеството й на управител и съдружник в „Бора Бора" ООД,  че на основание чл.125 ал.2 от Търговския закон, във връзка с чл.12 ал.2 от Устава на дружеството, прекратява членството си като съдружник в „Бора Бора" ООД в тримесечен срок, считано от датата на получаване на поканата. Едновременно с това поискал от подс.К. да предприеме съответните законови действия за определяне и изплащане на дружествения му дял, определен въз основа на счетоводен баланс на дружеството към края на месеца, в който е настъпило прекратяването на членството му. Със същата покана свидетелят А. уведомил подсъдимата  да не сключва договори от името на дружеството, с които да го обременява с каквито и да е задължения. Подс. К. получила нотариалната покана на 11.08.2014г.

За да изплати дружествения дял на съдружника А., подсъдимата решила да продаде двата поземлени имота, апортирани като непарични вноски в капитала на дружеството. След като провела разговор със своя позната – свид.С.Я.И.и последната се съгласила да ги закупи, на 26.11.2014г. била сключена сделка за покупко-продажбата на двата имота, която била изповядана пред нотариус П.М., с район на действие Варненски районен съд, вписана в регистъра на Нотариалната камара на РБ под № 478, в нотариалната й кантора в гр.Варна, бул. „Чаталджа" № 20. Съгласно съставения нотариален акт № 128 том.III рег.№ 6878 дело № 338 от 2014 г. за продажба на недвижими имоти, търговското дружество „ БОРА БОРА " ООД, чрез управителя си – подс.Д.К.К., продало на свид.С.Я.И.недвижимите имоти, собственост на дружеството и находящи се в землището на с.Игнатиево, общ.Аксаково, обл.Варна, а именно: поземлен имот № 032015 в местност „Айман Тарла" с площ 7.919 дка, начин на трайно ползване - нива, категория на земята при неполивни условия - трета, при граници - ПИ № 032035 - нива, ПИ № 032031-нива, ПИ № 032034 - нива и ПИ № 000175 - полски път и поземлен имот № 000330 в местност „Узун мера", с площ 75.549 дка по предходни документи за собственост, а по скица 75.548 дка, начин на трайно ползване - оранжерия, категория на земята при неполивни условия - четвърта, при граници: ПИ № 000366 - складов терен, ПИ № 000357 - полски път, ПИ № 000358 - полски път, ПИ № 000292 - врем. неизп. нива и ПИ № 000181 - път първи клас. Посочената в нотариалния акт обща продажна цена на описаните недвижими имоти била в размер на 23 500 лева,  която съгласно уговореното била изплатена в срок до два месеца, считано от датата на договора.

Първостепенният съд – ВОС е установил идентична фактическа обстановка, базирайки се на гласните и писмени доказателства и доказателствени средства: –обясненията на подс. К., дадени пред съда в рамките на проведеното съдебно следствие; показанията на свидетелите – Ат. А., С. И. и Д. К.; заключенията по СГЕ, назначена на досъд. производство и на тройна съдебно-оценителна /техническа/ експертиза, назначена от първоинст. съд в рамките на проведеното съдебно следствие; писмените доказателства, които с оглед на съвкупната им преценка, са кредитирани изцяло. ВОС е подложил на внимателен анализ събраните и проверени доказателствени източници и е обосновал съображенията си, въз основа на които ги е кредитирал или отхвърлил /досежно двете единични съдебно-оценителни експертизи за стойността на двата имота/, установявайки една точна и правилна фактическа обстановка.

Обясненията на подс. К., както и показанията на свидетелите Ат. А., С. И. и Д. К. не са противоречиви /поотделно и съвкупност по между си/, поради което обосновано първоинст. съд ги е кредитирал.

От заключението по изготвената на досъд. производство СГЕ се установява, че подписите и ръкописния текст на нотариален акт № 128 том.III рег.6878 дело № 338 от 2014г и на нотариална покана с рег.№5262 том.1 акт.193 са изпълнени от подс. К..

В хода на първоинст. съдебно следствие за установяване пазарната оценка на имотите, са били събрани и допълнителни доказателства чрез назначаване на съдебно-оценителна /техническа/ експертиза и повторна тройна съдебно-оценителна /техническа/ експертиза.

След изслушване на заключението по назначената в хода на първоинст. съдебно следствие СОЕ, изготвено от в. л. Цв. А., прокурорът, в с. з. на 07.09.2017г /л.103 от НОХД № 1598/16 на ВОС/, на основание чл. 287 ал. 1 от НПК е повдигнал ново обвинение по отношение на подс. К., увеличавайки стойностния размер на обвинението за „произлязла значителна вреда за дружеството /с оглед новия увеличен размер на пазарната стойност на двата имота/ от 234 702,23 лева на 273 800 лева.

Поради наличието на две различни експертни становища, свързани с  пазарната оценка към 26.11.2014 г. на двата поземлени недвижими имота и с оглед всестранното и пълно изясняване на делото, първостепенният съд е назначил тройна съдебно-оценителна /техническа/ експертиза. Съгласно заключението й, пазарната стойност на двата имота /поземлен имот № 032015 в местност „Айман Тарла" с площ 7.919 дка – на 13 079 лева и  поземлен имот № 000330 в местност „Узун мера", с площ 75.549 дка - на 153 844 лева/ възлиза общо на 166 923 лева, т. е. произлязлата значителна вреда за дружеството възлиза на 143 423 лева. Вещите лица Я., В. и Й. са защитили заключението си, като са пояснили, че са базирали изчисленията си, използвайки  два различни метода – на пазарния аналог, /основаващ се на официални данни от сравними продажби с параметри и характеристики подобни на обектите на оценката и стойности коригирани съобразно особеностите им/ и на метода на доходите, определящ стойността на земеделските земи според рентата, която може да се получи при определена възвращаемост на инвестицията. Преценката на първоинст. съд /обективирана в мотивите към присъдата/ да кредитира именно това заключение като компетентно, изчерпателно и мотивирано се споделя от състава на въззивния съд.

 

Настоящата инстанция възприема изцяло фактическите изводи, до които е достигнал първоинстанционният съд. Като цяло доказателствената съвкупност е непротиворечива и спор от фактическа страна не е налице – подс. К. в обясненията си признава каква е била целта на учредяване на дружеството „Бора Бора" ООД /включително и досежно капитала му и дяловете на съдружниците в него/, поради което и съвсем резонно съдружници са били тя и св. А., /с когото към него момент е живеела на съпружески начала/ и баща му – св. Д. К. /заличен месец по-късно/; раздялата между нея и св. А. и създалите се като резултат комплицирани отношения, довели до прекратяване на членството на последния като съдружник в дружеството, респ. и изготвената в тази връзка на 07.08.2014 г. нотариална покана и получаването й на 11.08.2014 г. от подс.К.; решението й да продаде апортираните недвижими имоти и факта на сключване на договор за покупко-продажба от 26.11.2014 г. между нея, в качеството й на управител на „Бора Бора" ООД и св. И. за сумата от 23 500 лева, чиято сума е била изплатена от страна на купувача в уговорения двумесечен срок.

 

Всичко изложено по-горе обосновано е довело ВОС и до правния извод за осъществено от подс. К. деяние по смисъла на чл. 220 ал. 1 от НК –същата, в качеството си на длъжностно лице - управител на „Бора-Бора" ООД - гр.Варна, на 26.11.2014г в гр. Варна, съзнателно сключила неизгодна сделка, продавайки два поземлени имота, представляващи апортни вноски към капитала на дружеството на С.Я.И.за сумата от 23 500 лв., при справедлива пазарна стойност на имотите към момента на продажбата им в размер на 166 923 лв.  и от това произлязла значителна вреда за дружеството в размер на 143 423 лева.

Изложените правни съображения от първоинст. съд, базиращи се на правната доктрина и цитираната в мотивите съдебна практика, се споделят изцяло и  не е необходимо да се преповтарят. 

С оглед кредитираното заключение  по тройната съдебно-оценителна /техническа/ експертиза правилна е била и преценката на ВОС за недоказаност на стойностния размер на обвинението за „произлязла значителна вреда за дружеството“, с оглед общия размер на пазарната стойност на двата имота от 143 423 лева до 273 800 лева, поради което обосновано подс. е била оправдана за разликата му.

 

Основното възражение, което защитата поставя на вниманието на въззивния съд, оспорвайки съставомерността на извършеното от подс. К. /на практика в жалбата и допълнението към нея, вкл-но и пред състава на АС-Варна не се правят други оплаквания, нито се навеждат доводи/ е свързан с прогласената нищожност на сключения договор за покупко-продажба от 26.11.2014 г. между подс.К. и св. И., обективиран в нотариален акт № 128 том.III рег.6878 дело № 338 от 2014г.,  с който  „Бора Бора" ООД, представлявано от управителя си подс.К., продало апортираните недвижими имоти за сумата от 23 500 лева. /Р 4230/28.10.2015г по гр. д. № 2834/15г на ВРС, вл. в з. с. 05.01.2017г/. В мотивите към присъдата първоинст. съд е развил съображения за неоснователност на направеното пред него идентично възражение, които се споделят изцяло от въззивната инстанция. В допълнение към изложеното, съставът на въззивния съд счита, че следва да се акцентира на естеството на обществените отношения, които се засягат /респ. защитават/ при конкретните действия на субектите в областта на гражданския оборот и наказателно-правната им оценка. Доколкото законодателят е възвел в престъпление съзнателното сключване на неизгодна сделка, от която е последвала значителна вреда за търговеца, безспорно се налага извода, че се цели цялостна защита на субектите на гражданско и търговско-правните отношения, с различните последици, които ТЗ, ЗЗД и НК свързват. Прогласената нищожност по реда на чл. 134 вр. чл. 26 ал. 1 пр. 3 от ЗЗД на сключения договор за покупко-продажба, цитиран по-горе, между управителя на дружеството /подс. К./ и физическото лице /св.С. И./, автоматично не възстановява съществуващото преди сделката фактическо положение, като не влияе върху постигнатия с деянието обществено-опасен резултат. Неговото възстановяване е невъзможно. Предвидените способи за възстановяване на негативните гражданско-правни последици с предявяване на иск по реда на чл. 34 от ЗЗД, със всички произтичащи от това последици във времето за лицата, имащи отношение към сделката и имотите по нея, не могат да повлияят върху извършеното от подс. към момента на сключване на сделката – 26.11.2014г. Същата безспорно е била неизгодна /с оглед пазарната стойност на имотите/ и в ущърб на интересите на дружеството, в резултат на която са настъпили реални вреди. Освен като управител на ЮЛ, осъществяващ стопанско-разпоредителна, организационно-ръководна дейност и законно представителство по отношение на дружеството /потенциална страна при евентуален гражданско или търговско-правен спор/, подс. К. в наказателно-правен аспект в качеството си на дл. лице  по смисъла на чл.93 т.1 б.„б” предл.1 от НК, носи наказателна отговорност за извършени лично от нея действия срещу интересите на представляваното от нея дружество, накърняващо правата и законните му интереси като ЮЛ и субект на гражданското и търговското право.

В насока на изложеното по-горе следва да се разглеждат и възраженията на подс. К., че самата тя е пострадала в резултат на деянието – очевидно, подс. не прави разлика, че е била уведомена за правата на ЮЛ в качеството й на управител и представляващ същото и качеството й на подсъдимо лице, носещо лична наказателна отговорност  по смисъла на чл. 31 ал. 1 от НК. 

  Несъстоятелни са и възраженията й за неустановен период на увреждане на дружеството – със сключване на неизгодната сделка на 26.11.2014г са произлезли и значителните вреди за дружеството, включващи реално претърпените материални щети- намаляване на активите му.

 

Относно наложеното наказание: съставът на АС-Варна прие, че при индивидуализацията му, първоинст. съд е съобразил всички обстоятелства по смисъла на чл. 54 от НК: преценено е, че обществената опасност на деянието е висока, за разлика от тази на подс., възприета като ниска; взети са предвид като смекчаващи отговорността обстоятелства чистото съдебно минало, добрите характеристични данни и трудова й заетост; като отегчаващо обстоятелство първостепенният съд е отчел стойността на  предмета на престъплението, значително надвишаващ критерия „значителни вреди“. От друга страна, правилно е  отчетен  изминалия период от време от извършване на престъплението до постановяване на присъдата, през който не е регистрирано противоправно поведение от страна на подсъдимата. С оглед на всички обстоятелства по делото, въззивният съд намира, че така определеното по размер наказание на подс. К. - лишаване от свобода за срок от една година се явява правилно и справедливо. За поправянето й не е наложително то да бъде изтърпявано, поради което и в този смисъл се солидализира със становището на първоинст. съд за приложение на института на условното осъждане по чл. 66 ал. 1 от НК, с изпитателен срок в размер от 3 години, които ще въздействат по-ефективно и продължително във време на подсъдимата.

Така определеното наказание, според състава на АС-Варна  безспорно ще допринесе за постигане целите, визирани в чл. 36 от НК.

 

Предвид на всичко изложено по-горе, съставът на въззивния съд  достигна до извода, че присъдата на ВОС като правилна, обоснована и законосъобразна следва, на основание чл.338 от НПК, да бъде потвърдена.

 

При служебната проверка на присъдата, въззивният съд не констатира нарушения /допуснати на досъдебното производство или в с. з., / които да се явяват съществени по смисъла на НПК и да налагат отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане на прокурора или от друг състав на съда.

 

Водим от горното и на основание чл. 338 от НПК, съставът на  ВАРНЕНСКИЯ   АПЕЛАТИВЕН   СЪД,

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА изцяло присъда № 22 на Окръжен съд-Варна, постановена на 06.03.2018г по НОХД № 1598/16г. по описа на същия съд.

 

Решението може да се обжалва или протестира пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:             ЧЛЕНОВЕ: 1.                       2.