Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

 

                                          180/10.07.2017 г.,   гр.Варна

       

 

 Варненският апелативен съд, втори наказателен състав, в публично съдебно заседание на тридесети юни две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИЛИЯ ПАЧОЛОВ                                                                    ЧЛЕНОВЕ: РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА

РОСИЦА ТОНЧЕВА

 

при участието на секретаря ПЕТРАНКА ПАСКАЛЕВА и прокурора СТЕФКА ЯКИМОВА, като разгледа докладваното от съдия Тончева ВНОХД №190/2017г. по  описа на ВАпС, при произнасянето си взе предвид следното:

     

Производството е по реда на Глава 21 от НПК.

С присъда №17/24.03.2017 г., постановена по НОХД №1273/2016 г. по описа на ОС-Варна, подсъдимият И.Н.И. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.249 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, защото на 12.03.2016г. в гр.Варна, при условията на продължавано престъпление, използвал два платежни инструмента – кредитни карти с №№377758*****2272 и 547696******7470, с които осъществил общо пет транзакции, без съгласието на титуляра им Ардашес Карекин Ованезов, като деянието не съставлява по-тежко престъпление.

На подсъдимия е наложено наказание при приложение на чл.54 от НК, кумулативно – две години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален общ режим на основание чл.57 ал.1 т.3 от ЗИНЗС и глоба в размер на три хиляди и шестотин лева.

С присъдата е решен въпроса за веществените доказателства и разноските, последните възложени в тежест на подс.И. на основание чл.189 ал.3 от НПК.

 Присъдата е обжалвана по реда на чл.318 ал.6 от НПК от защитника на подсъдимия. Въззивната жалба се позовава на неправилност на първоинстанционната присъда поради нейната процесуална и материална незаконосъобразност. Във връзка с първото оплакване, защитникът е изложил общи фрази, като разчитането им е възможно чрез хронологичното проследяване на аргументите относно незаконосъобразният отказ на първоинстанционния съд да приложи института на условното осъждане и твърдяната липсата на мотиви на ВОС в тази насока. Претенцията за материална незаконосъобразност на присъдата е защитена с данни за личността на И.И., относими изцяло към диспозицията на чл.66 ал.1 от НК.

В заключението на въззивната жалба към настоящия въззивен съд се отправя искане за изменение на първоинстанционната присъда в хипотезата на чл.337 ал.1 т.3 от НПК.

На основание чл.322 от НПК първоинстационен прокурор е подал писмено възражение срещу въззивната жалба. В него е изложил солидарни  с мотивите на атакуваната присъда съображения относно високата степен на обществена опасност на деянията и високата лична обществена опасност на подсъдимия.

В пренията на въззивното съдебно заседание жалбата се поддържа по изложените в нея аргументи.

Пледоарията на въззивния прокурор е съсредоточена към оценка на обществената опасност на деянията и дееца, като поради тяхната висока степен искането за изменение на първоинстанционната присъда в благоприятна посока за подсъдимия се преценява за неоснователно.

В последната си дума подс.И. заявява, че желае условна присъда.

Въззивната инстанция, след като провери изцяло правилността на постановената присъда по реда на чл.313 и чл.314 ал.1 НПК, обсъди доводите на страните и доказателствата по делото, прие за установено следното:

С обвинителен акт прокурор от ОП-Варна е повдигнал обвинение срещу И.Н.И. за престъпление по чл.249 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК.

Първоинстанционният съд е провел съкратено съдебно следствие по чл.371 т.1 от НПК, като на  основание чл.372 ал.3 от НПК е  извел положително становище относно законосъобразността на гласните доказателствени средства от досъдебното производство,  приобщавайки показанията на  св.св. О.и К.по реда на чл.373 ал.1 вр. чл.283 от НПК. По общите процесуални правила ВОС е изслушал заключението на ВТЛИЕ, провел е разпит на вещото лице, попълнил е делото с писмени доказателства. На основата на тази доказателствена съвкупност първонистанционният съд е решил с атакуваната присъда въпросите по чл.301 ал.1 от НПК.

С допустими доказателствени способи накратко се установяват следните релевантни обстоятелства:

На 12.03.2016 година около 13.00 часа св.К.станал свидетел на извършена кражба на черна мъжка чанта, собственост на св.Ардашес О.от предна дясна седалка на л.а. „Ауди А6“ с ДК№В 9993 ВА. Автомобилът бил паркиран в гр.Варна, ул.Селиолу”. Свидетелят последвал непознатия деец, който след изминато известно разстояние се качил в л.а.”Волво S60” с ДК№ В 6510 ВВ, собственост на подс.И..

В чантата на св.О.се намирали множество вещи, както и  кредитни карти „Юролайн Амекс”, с издател „Юробанк България”АД и Мастеркард”, с издател „Уникредит Булбанк”АД. Свидетелят бил титуляр на двете банкови карти. В същата чанта пострадалият съхранявал ПИН кодовете за опериране с двата платежни инструмента.

Около 13.13 часа според показанията на часовника на охранителна камера №2 на клон на „SG Експресбанк”АД, находящ се в гр.Варна, бул.”Ян Палах” №13, се фиксирало влизането на подсъдимия в обсега на записващото устройство. И.И. бил облечен с тъмно яке, тъмно долнище с бели кантове, носил шапка тип „жокейка”, бил подстриган много късо. Дясната си ръка поставил  пред камерата на банкомат АТМ №051423, с лявата ръка извършвал манипулации.

Часовникът на банкомата, както и регистърът на „Юробанк България”АД фиксирали в периода от 13.10 часа до 13.13 часа три операции с кредитна карта „Юролайн Амекс” № №377758*****2272 – теглене на две суми от по 400 лева и веднъж от 200 лева.

Подсъдимият продължил с ползването на кредитна карта „Мастер кард” № 547696******7470, издадена от „Уникредит Булбанк”АД на еднолично дружество с ограничена отговорност „Реакшън“, чийто собственик на капитала е св.Ованезов. Според справка на банката-издател и часовника на АТМ, подсъдимият изтеглил в 13.17ч. и 13.18ч два пъти по 400 лева.

Заключение на ВТЛИЕ идентифицирало подсъдимия И. по общи и частни признаци със заснетото лице от камери на банковия клон  и камера на  магазин за климатици, на адрес – гр.Варна,      бул.“Ян Палах“13.

В хода на съдебното следствие в първата инстанция подсъдимият възстановил сумата от 1800 лева на св.А.О..

Така изложената от настоящата инстанция и описана в мотивите към присъдата фактическа обстановка се подкрепя от съвкупния анализ на всички събрани доказателства и доказателствени средства.

Подсъдимият е ползвал правото си да не дава обяснения, изразявайки желание да възстанови сумата от 1800 лева, което сторил в хода на съдебното следствие в първата инстанция (л.28 гръб от НОХД).

Варненският апелативен съд извърши на основание чл.13, чл.14, чл.18, чл.107 ал.3 и ал.5 от НПК проверка и анализ на всички доказателства и доказателствени средства, релевантни към обстоятелствата по чл.102 от НПК, установявайки следното:

Доказателствената съвкупност съдържа в себе си множество преки и веществени доказателства, които непосредствено установяват обстоятелства със значение към основния факт на доказване.

Сред тях, показанията на св.Крънджалов, приобщени по реда на чл.283 от НПК доказват използването на л.а.”Волво” с ДК№ В 6510 ВВ на инкриминираната дата. Справка от КАТ (л.63 от д.пр.) сочи, че този автомобил е собственост на подсъдимия И.. Показанията на св.К.в коментираната част са потвърдени от заключението на ВТЛИЕ (стр.6 и 7 от експертизата).

За целите на разследването са били приобщени записи от камери на банковия клон, АТМ и магазин за климатици на бул.»Ян Палах» №13, върху които има следи от престъплението.Заключение на ВТЛИЕ доказва липсата на прекъсване на тайм-кода  върху тях и не констатира нарушение в пикселната решетка на изображенията. Чрез идентификационни способи вещото лице е установило:

1.Идентичност между подсъдимия и заснетото лице от камери на АТМ, банков офис и магазин за климатици във времето на извършване на инкриминираните платежни операции.

Обосноваността на заключението в тази част е проверима веднъж през съдържанието на доказателствената съвкупност и на второ място чрез проследяване на  верифицираните методи за провеждане на специализираното изследване. За оценка на обосноваността на заключението въззивният състав използва показанията на св.Крънджалов, справка от електронния регистър на КАТ и извлечение от двете кредитни сметки на А.О., които практически са изцяло в унисон с коментираната експертиза. Св.К.установява връзката на л.а. «Волво» с ДК№В 6510 ВВ с лицето, отнело мъжка чанта, собственост на А.О.. Справката от регистрите на КАТ конкретизира собствеността на МПС-то – на подс.И.. Наличието на две лица в посочения л.а. е заснето от две камери, поставени на сградата, където е бил монтиран АТМ, ползван за инкриминираните транзакции. Не на последно място следва да се подчертае и съвпадението на времето на действията на подсъдимия с инкриминираните платежни операции.

Въззивният съд установява много подробно разяснение на използваните методи и средства за извършване на видеотехническото и лицевоидентификационно изследване, позволяващи проследяване на отделните етапи във формиране на изводите (стр.8-12 от експертизата).

В съдебното следствие пред първата инстанция защитникът е оспорил обосноваността на експертизата с аргументи срещу методите на изследване. Правилно първоинстанционният съд не е възприел доводите на адв.И., който заедно с другата страна в процеса се е съгласил, че не разполага със специални знания в областта на техниката, поради което в доказателствената дейност е използван ресурса на съдебната експертиза.

Проведената лицевата идентификация се основава на обилен сравнителен материал, в значителна степен способствал за задълбочеността и безпротиворечивстта на проведеното изследването. Подсъдимият е идентифициран на база на общи, частни и съпътстващи признаци, достатъчни за извеждане на категоричния извод, че в интересуващия процеса часови отрязък е изпозвал платежни инструменти – две кредитни карти без съгласието на титуляра им.

2.Експертизата идентифицира модела на автомобила, който попада в обхвата на камери 4 и 12 – «Волво S 60”. Съобразно показанията на св.К.и справката от КАТ се налага категоричен извод, че заснетият автомобил е собственият на подс.И..

С две писмени справки от „Юробанк България”АД и „Уникредит Булбанк”АД (л.37 и 39 от д.пр) е конкретизиран броя на извършените платежни операции – три с карта «Юролайн Амекс» и две с карта»Мастеркард». Подсъдимият е успял чрез петкратното използване на двата платежни инстумента да изтели общо сумата от 1800 лева, която по-късно възстановил на св.Ованезов.

Горният собствен доказателствен анализ, дава основание на настоящия състав да приеме първоинстанционната присъда за обоснована. Мотивите й по отношение анализа на доказатествената маса са пестеливи, но първо не могат да се оценят като отсъстващи и второ, тяхното допълване е задължение на въззивния съд. Единствено несъгласие съставът изразява с «кредитираното» от ВОС самопризнание на фактите от страна на подсъдимия, каквото той не е правил в отделните фази на процеса.

Установените безспорни фактически положения се отнасят към състава на престъплението по чл.249 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК. Подсъдимият е използвал два платежни инстумента по см. на чл.93 т.24 от НК без съгласието на титуляра им, не два пъти както счита ВОС, а общо пет пъти, за които е осъден. Престъпното му намерение е било улеснено от намиращите се ПИН-кодове на кредитините карти в отнетите лични вещи на А.О.. Никакво съмнение няма относно знанието у подсъдимия, че използва чужди платежни инстументи без съгласието на техния титуляр. Обетивираните външни прояви разкриват прекия умисъл за осъществяване на престъплението по чл.249 ал.1 от НК. Самото престъпление е усложнено поради броя на деянията в него – пет, които са еднообразни и във връзка помежду си от обективна и субективна страна, извършени при еднотипност на обстановката.

За индивидуализация на наказанието на подсъдимия първоинстанционният съд е взел предвид следните обстоятелства:

-ВОС е приел за висока степента на обществена опасност на престъплението, като се е позовал на високия социален резонанс на подобен вид деяния. Изводът не е произволен, а се основава на масовостта на подобни прояви и тяхната честота, приети и в Р 138-2016-3 н.о. като отправна точка за оценка на степента на обществената опасност на сходни с извършеното от подсъдимия престъпление;

-относно личната степен на обществена опасност на дееца първоинстанционният съд е приел лоша характеристика, в резултат от две реабилитирани осъждания. Обърнал е внимание на декларираното намерение от страна на подсъдимия да напусне страната, което е оценено като опасност да не бъде изпълнено наказанието.Отчетен е фактът на възстановяване на изтеглената сума на А.О.. Тези обстоятебства са обосновали индивидуализация на наказанието в специалния минимум на санкцията по чл.249 ал.1 от НК и налагане на кумулативното наказание «глоба» в двойния размер на получената сума.

Въззивният състав е солидарен само с част от аргумените на първия съд със значение за наказанието. Става въпрос за положителния факт на възстановената сума от подсъдимия и  приетата негативна характеристика. При стриктно спазване на последиците по чл.85 ал.1 от НК, въззивният състав прие, че фактът на извършване на предходни две престъпления от подсъдимия следва да се разглежда само в аспета на прояви по незачитане на установения законов ред в страната.

Извън вниманието на първоинстанционния съд са останали следните значими факти и обстоятелства:

Показанията на св.К.установяват организираност между поведението на дееца, отнел вещите на св.О.и лицето, което е било в близост с л.а.»Волво» с ДК№В 6510 ВВ. Поради висящото наказателно производство за престъплението по чл.194 от НК е невъзможна по-голяма конкретизация относно ролята на подсъдимия в тази част от престъпната деятелност. Приложените по делото ВД установяват смяна на лицата в автомобила непосредствено до банковия клон и монтирания на него АТМ. Краткият период между отнемането на вещите и платежните операции установява много добра реакция на подсъдимия – да отдели карти, с очакван висок картов лимит, да намери и адаптира листчетата с ПИН-кодовете към конкретните платежни инстументи.

Краткият период на транзакциите, прикриването на камерата на АТМ са също доказателства за утвърдени престъпни навици и запазено престъпно самообладание от И. в конкретната ситуация.

Бързата реакция на органите на разследването е довела до явяване на И.И. *** около час и половина след деянието (л.58 от д.пр.). Явно, той е бил убеден в невъзможността за разкриване на деянията му, явявайки се в същото облекло, с което е бил заснет от камерите при извършване на инкриминираните транзакции.

Трябва да се спомене и интензивността на самите деяния – в рамките на няколко минути подсъдимият е реализирал пет картови операции  с чужди платежни инстументи, като е изтеглил сумата от 1800 лева. Този вредоносен резултат е несъставомерна последица на формалното престъпление по чл.249 ал.1 от НК, като също подлежи на преценка при индивидуализацията на наказанието.

Изложеното сочи на престъпна упоритост у подсъдимия и заедно с користния мотив налага извод за неговата висока степен на  лична опасност.

Превесът на отегчаващи отговорността обстоятелства и високата обществена опасност на престъплението са изисквали индивидуализация на наказанието към средния размер от санкцията на чл.249 ал.1 от НК. Липсата на протест обаче, не позволява на настоящата инстанция да влоши положението на подсъдимия.

Първоинстанционният съд е наложил кумулативно наказание глоба в двойния размер на получената сума от подсъдимия. С оглед приведените по-горе съображения, съставът на ВапС намира индивидуализацията на наказанието за обоснована, а размерът му - за законосъобразен.

Въззивната жалба е съсредоточена срещу отказът на ВОС да приложи института на условното осъждане. На първо място въззивният състав разгледа оплакването от липса на мотиви в тази част. То не е основателно с оглед изрично приведените аргументи за отказа да се  приложи чл.66 от НК (последна страница от мотивите на ВОС).

Не е основателно оплакването на страната от материална незаконосъобразност на проверяваната присъда в коментираната част, защото приложението на института на чл.66 от НК в конкретния случай не би отговорило на двете цели на наказанието. За прилагане на условното осъждане, законът поставя акцент върху индивидуалната превенция – поправянето на подсъдимия. Както вече се посочи, подс.И.И. има висока лична степен на обществена опасност. Проявата на престъпна упоритост при извършване на процесното престъпление, интензивното засягане на защитените обществени отношения, заедно с факта на  предходни две противоправни прояви, установяват невъзможността за поправяне на дееца в условията на обществото. Прилагането на условното осъждане е нецелесъобразно и предвид високата обществена опасност на извършеното престъпление и неговата разпространеност, като само ефективното изтърпяване на наказанието би оказало общопревантивно въздействие върху останалите граждани.

При служебната проверка на присъдата настоящият състав не установи допуснати процесуални нарушения, изискващи нейната отмяна и връщане на делото в първата инстанция или в досъдебната фаза, нито пък основания за изменение в частта относно произнасянето по веществените доказателства и разноските.

Поради гореизложените съображения и на основание чл.338 от НПК, ВАпС

 

Р     Е     Ш     И :

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда №17/24.03.2017г., постановена по НОХД №1273/2016г. по описа на Окръжен съд-Варна.

 

Решението подлежи на обжалване и протестиране пред ВКС в 15-дневен срок от съобщаването на страните за изготвянето му.

 

                                  

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                               ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                                                      2.