Р Е Ш Е Н И Е

 

 

 

Номер 204/14.12.      Година  2015                   Град Варна

 

Варненският апелативен съд                 Наказателно отделение

На деветнадесети ноември     Година две хиляди и петнадесета

В публично заседание в следния състав:

                       

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:    Румяна Панталеева

                            ЧЛЕНОВЕ:            Живка Денева

Росица Тончева

 

 

съдебен секретар Г.Н.

прокурор Ружа Големанова

като разгледа докладваното от съдия Панталеева

ВНОХД № 197 по описа на съда за 2015 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 15/12.02.2014 г. по НОХД № 693/13 г. на Окръжен съд Варна, в частта, с която подсъдимият Х.Г.Х. е бил признат за виновен и осъден по чл.339, ал.1, вр.чл.55, ал.1, т.1 от НК на лишаване от свобода за една година, чието изпълнение е било отложено с изпитателен срок три години.

Със същата присъда подсъдимият е бил осъден и по друго обвинение – за престъпление по чл.338, ал.1 от НК с наложено наказание 1000 лева глоба, както и е бил оправдан за отделно трето обвинение по чл.282, ал.2, вр.ал.1, вр.чл.26 от НК, в които части, след произнасянето на ВКС с Решение № 450/19.06.2015 г. по касационно дело 1512/2014 г. на II наказателно отделение, присъдата е влязла в законна сила, респ. не подлежи на последващ контрол.

 

За да вземе осъдителното решение във връзка с престъплението по чл.339, ал.1 от НК, първоинстанционният съд е приел в частично отличие с внесеното обвинение, че през периода от неустановена дата през втората половина на м.април 2010 г. до 16.12.2010 г. в гр.Шумен, подсъдимият е придобил и държал общо 98 броя патрони от различен калибър, без да има за това надлежно разрешение. В отделна оправдателна част подсъдимият е признат за невинен за други 56 броя патрони, представляващи част от общия размер боеприпаси по това обвинение – 144. По отношение на това оправдаване е имало въззивен протест, но тъй като то не е било предмет на касационния такъв, с оглед както мотивите, така и диспозитива на решението на ВКС, и в тази част са налице последиците на влязъл в сила окончателен съдебен акт, респ. невъзможност да бъде обсъждан и даван отговор на съответното възражение във въззивния протест.

С оглед ограничителните рамки след произнасянето в касационната инстанция, настоящото въззивно производство следва да се счита инициирано както с протест по отношение размера на наказанието по чл.339, ал.1 от НК, съдържащ искане за неговото увеличаване, така и с бланкетна жалба от адвокатите Б. и М. Р., АК Варна, предишни защитници на подсъдимия Г., в частта на искането той да бъде оправдан изцяло и по това обвинение. Тяхната жалба се поддържа от представителя на подсъдимия при новото разглеждане във въззивния съд - адвокат Ж.Ж.,***, който счита, че деянието е обективно несъставомерно по отношение на боеприпасите за пистолет „Макаров”, и че представлява малозначителен случай по смисъла на чл.9, ал.2 от НК по отношение на останалите 18 патрона за автомат и карабина. Представителят на въззивната прокуратура не изразява изрично становище по протеста, а искането му е да се потвърди първоинстанционната присъда в частта на осъждането по чл.339, ал.1 от НК. В последната си дума подсъдимият моли да бъде оправдан.

 

Чрез събраните и проверени в окръжния съд доказателства, относими към подлежащата на проверка част на присъдата, от фактическа страна накратко се установява следното:

Подсъдимият бил кадрови офицер от българската армия в периода 1988 г. – 1999 г., и офицер в състава на МВР от 1999 г. до 2012 г., с последна месторабота и длъжност като началник на сектор „Арести” в областна служба „Изпълнение на наказанията" Шумен. По време на работата си във военното училище в гр.Шумен, през 1998 г. той придобил на законно основание лично оръжие - пистолет „Макаров" 9х18 мм с № ВЕ253446 и 50 броя боеприпаси за него – издадено разрешително за закупуване № 287/01.09.1998 г. В последствие за същите пистолет и боеприпаси му било издадено разрешително за носене на оръжие от 21.02.2000 г., с валидност до 13.04.2015 г., и пак за този номер пистолет „и боеприпаси за него” му било издадено разрешително за съхранение № 572/13.04.2010 г., в което било посочено, че важи също до горната дата – 13.04.2015 г. Това оръжие не е било служебно, и съгласно израза на закона, се е определяло като оръжие за граждански цели.

За нуждите на започнало досъдебно производство срещу подсъдимия, на 16.12.2010 г. били претърсени служебния му кабинет и жилището. В дома му били намерени предметното лично оръжие – пистолет „Макаров” 9х18 мм с № ВЕ253446 и 50 броя патрони 9х18 мм за него, предадени там доброволно от съпругата му, и станали предмет на престъплението по чл.338, ал.1 от НК, за което Х. е осъден с влязлата в сила част на присъдата.

Отделно от горните 50 патрона, в дома на подсъдимия били намерени още:

- 23 стоп-патрона кал.9х18 мм и 47 патрона кал.9х18 мм за пистолет „Макаров" - под ъглов диван в трапезарията,

-17 патрона кал.5,45х39,5 мм за автомат АК-74 и AK-74S и  1 патрон кал.7,62х54R за карабина „Драгунов" - в дреха в  гардероб на таванската стая към апартамента,

или общо 88 патрона.

 

Въз основа на така установените факти, взетото решение за наличие на обективна и субективна съставомерност на деянието, наказуемо по чл.339, ал.1 от НК, е правилен, макар и не при пълно съответствие на фактическите и правни изводи.

Подсъдимият е признат за виновен по две от формите на изпълнителното деяние по чл.339, ал.1 от НК – придобиване и държане. Осъждането по първата от тях е необосновано, но преди всичко с него е допуснато неотстранимо от съда съществено процесуално нарушение. В обвинителния акт липсва фактическо обвинение за съществените обстоятелства, които обуславят съставомерността на деянието и участието на обвиняемия в осъществяването му, към които безспорно се отнасят времето, мястото и начинът на извършване на престъплението, и чиято липса, съгласно ТР 2/2002 г. ОСНК, ВКС, при всяко положение води до ограничаване на правата на бъдещите страни в съдебното производство, а понякога би могло да създаде предпоставки за допускане и на абсолютното процесуално нарушение по чл. 352, ал. 3, т. 3 НПК. В частта си „3. Престъпление по чл.339, ал.1 от НК”, обвинителният акт представлява единствено изложение във връзка с претърсването, извършено на 16.12.2010 г. в дома на подсъдимия, и резултатите от него. Ограничен в рамките на това обвинение, или по-скоро изправен пред липсата на фактическо такова, окръжният съд механично и без каквито и да било доказателства е превърнал в осъждане обвинението срещу подсъдимия, че през периода от неустановена дата през втората половина на м. април 2010 г. до 16.12.2010 г. той е придобил „по какъвто и да е начин” предметните боеприпаси. Мотивите съответно също не съдържат дължимото обосноваване на осъждането за придобиване, нещо повече, с тях се приема, че част от боеприпасите – осемнадесетте патрона за автомат и карабина са придобити от подсъдимия по време на службата му в поделение 22 120 гр.Симеоновград, в който случай от една страна се излиза извън периода на инкриминация, а от друга – следва приложение на института за давността /службата на подсъдимия там е била в периода 1988 г. – 1993 г./ 

По отношение на обвинението, респ. осъждането за същото  престъпление, но при изпълнителната форма държане, е бил инкриминиран същия период „от неустановена дата през втората половина на м.април 2010 г. до 16.12.2010 г.” Следва да се отбележи, че нито обвинението, нито осъждането са били за няколко деяния, обединени от признаците по чл.26, ал.1 от НК, а за едно продължено престъпление. Съставът на ВКС е върнал делото, тъй като са липсвали мотиви относно целия период, извън крайната дата 16.12.2010 г. - която е датата на претърсването в дома на подсъдимия и намирането там на инкриминираните боеприпаси. Факти, формиращи обвинението в останалата част на времевата рамка по обвинителния акт отново няма, а в доказателствената съвкупност липсва опора, за да бъде прието то като обосновано за целия период. От изложението на представителя на въззивната прокуратура се изясни, че това обвинение е формулирано изхождайки от датата на издаденото разрешително за съхранение на пистолет „Макаров" 9х18 мм с № ВЕ253446 и 50 броя боеприпаси № 572/13.04.2010 г., но при липсата на доказателства, установяващи кога са придобити инкриминираните боеприпаси, подобно твърдение представлява единствено предположение, на каквото е недопустимо да почива присъдата, а и това разрешение не е относимо към боеприпасите за боен автомат и карабина.   

Отделно от горното, подсъдимият е признат за виновен в нерегламентираното държане на 98 броя патрони, а общият им сбор всъщност е 88.

С констатираното до тук са налице допуснати от окръжния съд нарушения, отстраними чрез изменение на присъдата с прилагане на закон за същото наказуемо престъпление, като се изключи осъждането за придобиване на 98 броя патрони, за извършване на деянието в периода преди 16.12.2010 г. и за разликата от 88 до 98 патрона.   

 

Възраженията на жалбоподателя са неоснователни.

Деянието не е обективно несъставомерно, тъй като подсъдимият не е притежавал надлежно разрешение да съхранява 88 от намерените в дома му патрони. Защитната теза, че за част от тях той е имал това право по силата на правна норма, се опровергава както от самия Закон за оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите изделия, така и чрез събраните във въззивната инстанция писмени доказателства. Независимо от възможността, съгласно чл.6, ал.2 на Закона, в сила към датата на осъществяване на деянието - 16.12.2010 г., да се съхраняват на законно основание за служебни цели, т.е. във връзка със служебното, а не оръжието за граждански цели, не 50, а до 100 патрона за късоцевни огнестрелни оръжия /но не и 150, както погрешно тълкува текста защитата/, разрешителният режим е продължавал да действа. Отделно от инкриминирания пистолет – лично оръжие, подсъдимият е притежавал и служебно такова – 9 мм пистолет „Макаров” с рег. № ИМ 341859 и боеприпаси към него – 8 броя бойни и 8 броя стоп-патрони от съответен калибър. Съгласно действащия в инкриминирания период регламент, служебното оръжие се е съхранявало в заключени пирамиди и се е получавало само за изпълнение на възложени служебни задължения, след което се е връщало.

Нормата на чл.6, ал.2 на Закона за оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите изделия, отнесена към предметните 70 патрона за пистолет „Макаров” единствено за нуждите на защитната теза, означава, че за 50 от тях наистина съществува принципната възможност да бъдат придобити /макари и не съхранявани в дома/ на законно основание, но тъй като са изрично за служебни цели, то те могат да бъдат предоставяни единствено по съответния ред, подробно описан в писмото на МП, Главна дирекция „Изпълнение на наказанията”, л.39 от въззивното производство. Новият Закон е влязъл  в сила на 17.09.2010 г. и за подсъдимия е съществувала възможността да получи допълнителни 50 патрона за служебно ползване във времето от тази дата до 16.12.2010 г. Установено е обаче, че за целия период на работата си към тази структура, подсъдимият е имал зачислен само един служебен пистолет „Макаров” с два пълнителя с по 8 патрона, които са се съхранявали на работното му място, че не е възниквала ситуация и той не е разходвал боеприпасите /следователно други не са му били начислявани/ и е издал всичко при напускането си. Не са налице други разрешителни, извън цитираните вече по делото, позволяващи на подсъдимия, или на неговата съпруга, да съхраняват боеприпаси. Не е основателно и възражението, че част от патроните биха могли да са полагащите се на съпругата на подсъдимия за служебни цели по силата на чл.6, ал.2 от Закона за оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите изделия /каквото уточнение тя не е направила нито при доброволното предаване, нито в хода на цялото дело/, тъй като, макар и да е имала зачислено служебно оръжие /доказателства в този смисъл са приобщени при предходната въззивна проверка/, за него също е бил относим реда за предоставянето, съхраняването и ползването му, отбелязан по-горе.

Деянието е съставомерно и по отношение държането на боеприпасите за боен автомат и карабина. Подсъдимият е обяснил, а съдът е възприел казаното от него, че намерените на тавана му 18 патрона са от времето на службата му като военен. Установено е, че те са били годни за възпроизвеждане на стрелба, напускайки армията подсъдимият не е имал право да ги задържи, а обстоятелството, че е забравил за съществуването им, по никакъв начин не се отразява на признаците на престъплението по чл.339, ал.1 от НК.

Субективно съставомерно е и деянието в частта на държането на 50 патрона за пистолет „Макаров”. Първоинстанционният съд е отхвърлил обяснението на подсъдимия, че няма представа от къде са намерените в кухнята му боеприпаси, с убедителни мотиви, които се споделят при въззивната проверка, като се е позовал на мястото, където са намерени – укрити в трапезарията на жилището, и фактът, че не е установено други членове на семейството да притежават разрешително за оръжие или боеприпаси. Следва да се отбележи също, че макар оръжието с боеприпасите да са били предадени доброволно от съпругата на подсъдимия, т.е. макар и тя да е знаела за тях, нито тогава, нито в последствие по делото същата е отправяла твърдения, че са нейни, подобно изявление не е правил дори самият подсъдим.

 

При така установените факти и анализът на относимите доказателствени средства, правилно съставът на окръжния съд е приел, че инкриминираното поведение на подсъдимия Г. е съставомерно по чл.339, ал.1 от НК, поради което и материалният закон е приложен правилно и следва да остане същия.

 

При служебната проверка се констатира, че макар и наложено в хипотезата на чл.55, ал.1, т.1 от НК, при факта на налагащите се изменения с изключване на характеристиката на престъплението като продължено, на отпадане на едната от формите на изпълнителното деяние, и с оглед периода, изминал от извършването му до настоящия момент, чиято продължителност не се дължи на недобросъвестно процесуално поведение от страна на подсъдимия, наложеното му наказание от една година лишаване от свобода се явява несъразмерно тежко и следва да бъде намалено на пет месеца, при задължително следващото се приложение на чл.66, ал.1 от НК с оглед исканията на страните и предходните произнасяния.

 

По изложените съображения и на основание чл.337, ал.1, т.т.1 и 2 от НПК, съставът на Апелативния съд в гр.Варна

 

Р Е Ш И :

 

 

ИЗМЕНЯ присъда № 15/12.02.2014 г. по НОХД № 693/13 г.  на Окръжен съд Варна, като за това, че на 16.12.2010 г. в гр.Шумен, без надлежно разрешение, подсъдимият Х.Г.Х. е държал боеприпаси – 88 патрона от различни видове, на основание чл.339, ал.1, вр.чл.55, ал.1, т.1 от НК му налага наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ПЕТ МЕСЕЦА, изпълнението на което, на основание чл.66, ал.1 от НК ОТЛАГА с изпитателен срок ТРИ ГОДИНИ, а го ОПРАВДАВА по обвинението за тяхното придобиване, за периода на държане от неустановена дата през втората половина на м. април 2010 г. до 15.12.2010 г., както и за разликата от 88 до 98 патрона.

 

На основание чл.23, ал.ал.1 и 3 от НК НАЛАГА на подсъдимия Х.Г.Х. най-тежкото наказание – пет месеца лишаване от свобода, с отлагане на изпълнението му за три години и ПРИСЪЕДИНЯВА към него ИЗЦЯЛО наказанието 1000 лева глоба, определено му със същата присъда на основание чл.338, ал.1 от НК.

 

Решението може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесет дневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                           ЧЛЕНОВЕ: