П Р И С Ъ Д А

 

9       06.07.2018 г.,       гр. Варна

 

В  И М Е Т О   Н А  Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД     НАКАЗАТЕЛНО  ОТДЕЛЕНИЕ

НА  ШЕСТИ ЮЛИ    ДВЕ ХИЛЯДИ И ОСЕМНАДЕСЕТА ГОДИНА

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЯНКО ЯНКОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

Секретар  Соня Дичева

Прокурор МИЛЕНА ГАМОЗОВА

Като разгледа докладвано от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ 

ВНОХД № 199 по описа за 2017 година

 

 

 

На основание чл.336, ал. 1, т.2 от НПК ОТМЕНЯ  присъда № 109/25.11.2015  година, постановена по  НОХД № 948 по описа за 2015 година от Окръжен съд гр. Варна и вместо това

 

П Р И С Ъ Д И :

 

ПРИЗНАВА подсъдимия Н.Н.Н., роден на *** ***, български гражданин, с висше образование, работи в НАП-Варна, женен, неосъждан, ЕГН **********.

ЗА ВИНОВЕН  В ТОВА, ЧЕ  на 01.08.2008г. в гр.Варна, в качеството си на длъжностно лице – публичен  изпълнител  при Регионална дирекция – Варна на Агенцията за държавни вземания, с цел да набави облага за дружеството „ЕВРО ДРИНКС“ АД,  ЕИК 103043488  е  нарушил служебните си задължения - чл.225 ал.1 от ДОПК: „Производството по принудителното изпълнение на публичните вземания се прекратява с разпореждане на публичния изпълнител: 1.когато задължението и направените до датата на провеждане на търг с явно наддаване, съответно до изтичането на срока за подаване на предложенията при търг с явно наддаване, разноски бъдат погасени изцяло; когато плащането е по безкасов начин, плащането се счита извършено с постъпването на сумата по сметката, посочена от публичния изпълнител“ , като издал разпореждане № 21374/2002/032606/01.08.2008 г., с което на основание чл.225 ал.1 т.1 от ДОПК /ред.ДВ бр.105 декември 2005г./  прекратил производството по принудително събиране на публични вземания  по изпълнително дело № 21374/2002г. по описа на РД на АДВ-Варна, като задължението не е било погасено изцяло, от което са настъпили значителни вредни последици, изразяващи се в несъбирането на публично вземане в размер на 498 728.68 лева, поради което и на основание чл. 282 ал.2 вр. ал.1 от НК и чл.54  от НК му налага наказание Лишаване от свобода за срок от  ЕДНА ГОДИНА, чието изтърпяване на основание чл.66, ал.1 от НК ОТЛАГА с изпитателен срок от ТРИ ГОДИНИ, считано от влизане на присъдата в сила, като оправдава подсъдимия по обвинението да е превишил правата си.

На основание чл.189, ал.3 от НПК ОСЪЖДА  подсъдимия Н.Н.Н. да плати направените по делото разноски в размер на  210 лв. в полза на Държавата, по сметка на ОД на МВР – Варна,  360  лева в полза на Държавата, по сметка на Окръжен съд –Варна, и 1195.56 лв. в полза на Държавата, по сметка на Апелативен съд - Варна.

 

ПРИСЪДАТА подлежи на касационна проверка пред ВКС, в 15 - дневен срок от днес.

 

 

 

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

                                                        ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                              2.

 

 


 

МОТИВИ към ПРИСЪДА №9/06.07.2018г. по внохд №199/17г. на

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД

 

        

        

Настоящото въззивно производство е второ поред след като с решение №99/18.05.2017г. по наказателно дело №117/2017г. на ВКС на РБ е било отменено решение №258/02.12.2016г. по внохд №89/2016г. на Варненски апелативен съд и делото е върнато за ново разглеждане.

         Предмет и на настоящата въззивна проверка е присъда №109/25.11.2015г. по нохд №948/2015г. на Варненски окръжен съд , с която  подсъдимият Н.Н.Н. е признат за невинен в това, на 01.08.2008г. в гр.Варна, в качеството си на длъжностно лице – публичен изпълнител при Регионална дирекция-Варна на Агенцията за държавни вземания, с цел да набави облага за дружеството „Евро дринкс“АД ЕИК 103043488 да е превишил правата си, като издал разпореждане №21374/2002/032606/01.08.2008г., с което на основание чл.225 ал.1 т.1 от ДОПК /ред. ДВ бр.105/2005г./  прекратил производството по принудително събиране на публични вземания по изпълнително дело №21374/2002г. на РД на АДВ-Варна, като задължението не е било погасено изцяло, от което са настъпили значителни вредни последици, изразяващи се в несъбирането на публично вземане в размер на 498 728,68 лева ,  поради което и на основание чл.304 НПК го оправдал по предявеното му обвинение по чл.282 ал.2 вр. ал.1 НК.

 

Срещу така постановената присъда е постъпил бланкетен въззивен протест от Варненска окръжна прокуратура,  в който в най-общ вид се изразява недоволство от постановения съдебен акт. Отправя се към въззивния съд искане за отмяна на атакуваната присъда и  постановяване на нова, с която подсъдимият да бъде признат за виновен и осъден по предявеното му обвинение. Впоследствие е изготвено и допълнително писмено изложение към протеста, в което се прави възражение за неправилно приложение на материалния закон.

В съдебно заседание жалбата протестът се поддържа изцяло от представителя на Апелативна прокуратура.

Подсъдимият и защитниците му считат постановената присъда за правилна и законосъобразна, поради което и настояват за нейното потвърждаване.

                 

Установява се от фактическа страна по делото следното :

 

Със заповед №2583/12.12.2002 година подс.Н.Н. бил назначен на длъжността „Младши публичен изпълнител” в сектор „Събиране на публични вземания“, отдел „Публични изпълнители“ в Регионална дирекция на Агенция за държавни вземания-Варна. Впоследствие подсъдимият бил два пъти преназначаван – първо на длъжност „Старши публичен изпълнител“ , а после и на длъжност „Главен публичен изпълнител“. Били му надлежно връчени и длъжностните характеристики на заеманите длъжности – на 24.04.2007г. и на 20.06.2008г. Като публичен изпълнител подсъдимият организирал и осъществявал производства по принудително събиране на публични вземания, съобразно разпоредбите на ДОПК.

През 2004 година на подс.Н. било възложено изпълнително дело №21374/2002 година с длъжник „Ийст Къмпани“. Наименованието на търговското дружество претърпяло различни промени в течение на годините: през 2002 година - „Ийст Къмпани”АД, след 22.06.2004 година - „Леденика”АД, после „Леденика и ММ”АД, след 14.12.2006 година - „Евро Дринкс”АД и след 18.03.2008 година отново „Ийст Къмпани”АД. По изпълнителното дело били наложени обезпечителни мерки, включващи и възбрана върху ресторант „Колибите” и предприятие за бутилиране на пиво, находящи се в гр.Видин.

В периода 2005-2007 година по изпълнителното дело били присъединени различни публични вземания. Длъжникът погасявал задълженията си периодично. Разпределението на постъпилите суми по изпълнителното дело се извършвало с разпореждания на подсъдимия, към които се прилагал и лихвен лист. Програмата автоматично го генерирала /ако е чекната опцията за това/, когато се погасявала главница. При липсата на главница лихвен лист не се отпечатвал или се отпечатвал празен лист, тъй като лихва върху лихва не се начислявала. По тази причина и към последните три разпореждания - №21374/2002/032594/28.07.2008г.,  №21374/2002/032596/29.07.2008г.  и №21374/2002/032598/30.07.2008г. нямало лихвени листи -  главницата вече била изцяло погасена, и със сумите по тези плащания се погасявали само лихви.

С разпореждане №21374/2002/032606/01.08.2008 година подс.Н. прекратил производството по изпълнителното дело поради погасяване на задължението от длъжника. На същата дата публичният изпълнител изготвил постановление №21374/2002/032603 за отмяна на обезпечителни мерки, наложени по изп.дело №21374/2002 година, които се изразявали във възбрани върху два недвижими имота в гр.Видин – ресторант „Колибите“ и предприятие за бутилиране на пиво. Постановлението било получено в Служба по вписванията-гр.Видин на 10.09.2008г., а възбраните били заличени на 11.09.2008г. Двата имота обаче били продадени още на 11.08.2008г. , тъй като за това било дадено разрешение още през месец май 2008 година при хипотезата на чл.264 ал.4 ДОПК, за което била издадена и служебна бележка от подсъдимия /л.169 т.6 д.п./.

На 12.08.2008 година един от кредиторите - Митница-Варна възразила срещу прекратеното производство по принудително събиране на публични вземания от „Евро Дринкс”АД. Подсъдимият провел разговор с кредитора, уточнил постъпленията и преценил, че няма необходимост от неговото писмено произнасяне по въпроса.

За прекратеното производство по принудително събиране бил уведомен и другия взискател - ТД на НАП-гр.Варна. Разпореждането се получило в приходната агенция на 06.08.2008 година /обратна разписка л.1 т.6 от д.п./. Възражения срещу него не са постъпвали.

На 01.01.2010 година след проведена структурна реорганизация на приходните органи Агенцията за държавни вземания станала част от структурата на НАП. Действалият до тази дата информационен продукт „ДОК АДВ” бил преустановен /същинското наименование на този продукт е Специализирана деловодна система на Публичните изпълнители към Агенция за Държавни Вземания, но придобил известност като ДОКАДВ/. НАП оперирали със системата „СУП” /Система за управление на приходите/.

С решение №611/21.06.2011 година по т.д.№2924/2011 година ВОС открил производство по несъстоятелност на „Ийст Къмпани”АД /правоприемник на „Евро Дринкс”АД/. НАП предявили вземане на държавата, което не се приело поради погасяването му - факт, отразен в разпореждането на подсъдимия от 01.08.2008г.година по изп.д. №21374/2002 година. Това наложило предявяване на установителен иск от приходната агенция за сумата от 300 770.10лв. С решение по т.д.№3211/2011 година  състав на Варненски окръжен съд приел за установено, че дължимата сума от „Ийст Къмпани”АД към фиска на държавата е в размер на 207 226.85лв.

Във връзка с публичното задължение на „Ийст Къмпани”АД към НАП била извършена вътрешноведомствена проверка на двете информационни системи - „СУП” и „ДОКАДВ”. В първата фигурирало непогасено задължение на длъжника в размер на 300 770.10лв., докато във втория информационен продукт такова задължение липсвало. Проверката задълбочила обхвата си по отношение на действията на подсъдимия, касаещи изп.д.№21374/2002 година. На 18.12.2012 година свидетелите Г., Симова и Н. - служители в ЦУ на НАП изготвили доклад, в който приели че подсъдимият неправомерно прекратил производството по изп.д.№21374/2002 година, защото към 01.08.2008 година „Евро Дринкс”АД не било погасило задълженията си. Сред констатациите на доклада фигурира и такава, касаеща неправомерност на издаденото от подс.Н. постановление за отмяна на наложените обезпечителни мерки. Свидетелите установили, че в „ДОКАДВ” били правени промени по изп.д.№ 21374/2002 г. с акаунта на двама потребители ID-15, който е на подсъдимия и ID-21, принадлежащ на друг служител в РД на АДВ-Варна - Цонка Данева. Данева извършила корекция в системата във връзка с погрешно въведен изпълнителен лист от 28.05.2008 г. Другите отбелязвания по изпълнителното дело били реализирани от подс.Н..

Според заключението по съдебно-счетоводната експертиза, по изп.д.№21374/2002 година имало непогасени задължения в размер на 493 024.24 лв., формирани от лихви по следните титули :

1.      По     341/04.04.2002   лихви за ДОО     -  36000,00лв.

2.      По     660/10.06.2002   лихви за ДОО     -  16000,00лв.

3.      По     1453/19.12.2002  лихви за ДОО    -  21000,00лв.

4.      По     328/12.08.2003   лихви за ДОО     -  90999,59лв.

5.      По     328/12.08.2003   лихви за ЗОВ      -    4000,00лв.

6.      По     422/26.05.2004  лихви за ДОО     292014,15лв.

7.      По     422/26.05.2004   лихви за ЗОВ      -  30008,98лв.

8.      По     422/26.05.2004   лихви за ДЗПО   -   3001,52 лв.

 

В хода на съдебното следствие пред първоистанционният съд била назначена допълнителна тройна съдебно-счетоводна експертиза. Съгласно заключението на вещото лице към 01.08.2008 година по изп.д.№21374/2002г.  „Евро Дринкс”АД има задължения в размер на 498 728.68лева,  при което няма отлика по видове изпълнителни титули от първоначалната ССчЕ.

 

Това са приетите за установени факти от първостепенния съд, които и настоящата инстанция не намира основание да не сподели. Допълнително следва да бъдат изложени такива по отношение на същността и начина на действие на програмния продукт „ДОКАДВ“, както и действията на подсъдимото лице по работа с тази програма – тъй като това е от изключително значение за делото, а също и поради факта, че част от тях са установени в хода на въззивното производство чрез назначената съдебно-компютърна експертиза, непосредствен разпит на вещото лице, както и повторен разпит на св.Й.Г.. Освен това са установени, изложени, и интерпретирани факти и от назначената в хода на въззивното производство допълнителна съдебно-счетоводна експертиза, на които въззивният съд също ще се спре.

Основавайки се на разписаните в Ръководството за продукта  „ДОКАДВ” правила и на генерираните в него данни, вещото лице по назначената СКЕ го определя като деловодна система за управление на документооборота. Събразно посоченото ръководство /изпратено с писмо изх. №46289/09.10.2014 г. от НАП и намиращо се на компактдиск на л.30 т.5 от д.п./  системата осигурява:

-автоматизиране дейността на Публичните изпълнители, като се даде възможност за автоматично генериране на актове обективиращи действията на публичния изпълнител въз основа на съдържащи се в системата данни за длъжника и вземания към него;

-автоматизирано разпределяне на постъпилите суми по отделните взискатели и пера;

-невъзможност за формиране на повече от едно активно дело за даден длъжник;

-завеждане на данни за вземанията по всеки отделен изпълнителен титул и вид вземане;

-централна база от данни която да съдържа данни за всички длъжници на територията на страната и техните задължения;

-единни номенклатури.

Тя е въведена в експлоатация през 2004г. и изведена от употреба след вливане на АДВ в структурата на НАП от 01.01. 2010 година. В работния си обхват „ДОКАДВ” обслужвала три основни процеса от работата на АДВ:

-деловодство и входящ контрол;

-публичен изпълнител и ръководител;

-удостоверения по чл.157.

Според вещото лице системата е работила в мрежа от компютри на принципа „Клиент-сървър”. Достъпът до нея се осъществявал посредством уникално потребителско име и парола. Системата функционирала на базата на административни роли, като за процеса „Публичен изпълнител” тези роли били две - роля „ръководител” и роля „публичен изпълнител”. Начинът на работа на системата се установява както от посочената експертиза, така и от гласните доказателствени средства – обясненията на подсъдимия и показанията на свидетелите  Лидия Мачева, Й.Г., Зорница Георгиева и Петър Ганев, а също и от писмените – Ръководство на потребителя за Специализирана деловодна система на Публичните изпълнители към Агенция за Държавни Вземания /т.5 л.30 на електронен носител/,  и той е следният :

В деловодния модул на програмата делата се образували от деловодител, въвеждала се дължимата сума и датата, от която се събирала лихвата. Ръководителят маршрутизирал делото към конкретен публичен изпълнител, без да има възможност да прави промени по него. Публичният изпълнител извършвал действията по делото. При постъпление на суми, публичният изпълнител ги въвеждал. Програмата имала собствен алгоритъм за разпределение, основан на действащата нормативна уредба. Съществувала възможност дело да бъде премаршрутизирано от ръководителя към друг публичен изпълнител, после да се върне без първоначалния изпълнител да знае за това. Достъп до програмата имали само потребители с потребителски идентификатор и парола. „ДОКАДВ” не е разполагала с други начини за идентификация на потребителите, нито за контрол над паролата. Достъпът бил даван по административен ред. Често при отпуск или продължително отсъствие на публичен изпълнител негови колеги влизали в системата с потребителско име и парола на отсъстващия за да извършват законосъобразни действия по изпълнителни дела. За подобни възможност и действия споменават принципно свидетелите  Зорница Георгиева и Петър Ганев – колеги на подсъдимия. Липсват каквито и да било данни обаче разпределенията на сумите по процесното изпълнително дело да са извършвани от други публични изпълнители – подсъдимият нито твърди подобно нещо, нито е отсъствал от работа в периода от месец юни до 01.08.2008г. Видно е от справка №17036-3/10.05.2016 година на Директора на ТД на НАП, че през 2008 година подсъдимият не е отсъствал поради временна нетрудоспособност, и е ползвал платен годишен отпуск от 29.04.2008г. до 10.05.2008г. , и от 04.08.2008г. до 05.09.2008г. При погасяване на задълженията , те се нулирали в програмата  /изписвали се нули/, при което публичният изпълнител прекратявал изпълнителното производство. Препис от разпореждането естествено се връчвал на взискателя. След прекратяването се отменяли и наложените обезпечителни мерки.

Изпълнително дело №21374/2002 година било възложено на подсъдимия в длъжностното му качество на публичен изпълнител през м.март 2004 година. Същият извършвал действия по събиране на публичните задължения на „Евро Дринкс”АД, включително налагал обезпечителни мерки, описвал имущество на длъжника. Според подс.Н. въпреки големите задължения на длъжника, делото не било проблемно, тъй като след постигната уговорка с длъжника той започнал периодично да внася различни суми. От края на месец май 2008 година размерът и периодичността на вноските значително се увеличили, т.е. длъжникът започнал активно да погасява задълженията си. На 23.05.2008г. постъпила сума от 100 000лв., на 27.06.2008г. – 182 000лв., на 24.07.2008г. – 300 000лв., на 28.07 – 250 000лв., на 29.07. – 320 000лв. , на 30.07.2008г. – 46 000лв. Сумите се внасяли по банкова сметка ***, банката изпращала дневно извлечение в счетоводството на АДВ, което от своя страна го предавало на съответния изпълнител /в случая Н./, който го прилагал към изпълнителното дело /дневните банкови извлечения с внесени посочените суми се намират на л.13-17 от т.6 на изп.дело №21374/2002г./. Така получените суми подсъдимият разпределял с разпореждане, което се изготвя в програмата „ДОКАДВ“ , генерира се автоматично от нея, автоматично получава изходящ номер, и всичко това става незабавно след разпределянето, което е също автоматично – по изпълнителни титули и преписки, при което програмата следвала заложения в нея алгоритъм. Като опция програмата можела да генерира и лихвен лист, в който отново автоматично се изчислявали оставащите след разпределението главница и лихви. При погасена главница програмата издавала лихвен лист с нули – тъй като не начислявала лихви върху лихви. Затова в тези случаи изпълнителите не ползвали тази възможност. И в останалите случаи обаче издаването на лихвен лист не било задължително – програмата запитвала и операторът избирал желаната от него опция. В рамките на изпълнителното дело подсъдимият не винаги се възползвал от тази възможност – разпореждания без лихвени листи са издавани далеч преди инкриминирания период, още през 2006г. и 2007г. – л.110 до 136 от т.6 на изп.дело.

От заключението на вещото лице става ясно, че в периода 28.07.2008г. - 02.08.2008г. подсъдимият Н. извършил десет действия по изпълнителното дело, като се идентифицирал в системата „ДОКАДВ” с потребителския си профил. Тук настоящият състав намира за необходимо да акцентира върху няколко факта, на които вещото лице е обърнало внимание в отговора си на въпрос №3 /л.4 и следв. от експертизата и л.130 от предходното внохд/:  Действията на потребителите в „ДОКАДВ“, които се отнасят до въвеждане или промяна на данни по дело в системата, се съхраняват в Дневник на събитията /лог-файл/. Този дневник се съхранява в централизираната база данни в ЦУ на НАП. За периода 28.07.2008г. – 02.08.2008г. в Дневника по изпълнително  дело на „Евродринкс“АД с №21374/2002г. са регистрирани 11 събития, които представляват въведени или променени преписки /титули/, и които вещото лице е посочило в извадка от дневника на л.5 и сл. от експертизата, както и в нарочна таблица на л.15, изложена и тук :

 

No

Описание на действието

Разлика сума

 

1.

на 28.07.2008 г. в 10:08 ч. с потребителско име 15 (Н.Н.) е променена сумата на лихвата по преписка 034840/2004 от 71560.19 на 35560.19

-36000.00

 

2.

на 28.07.2008 г. в 10:09 ч. с потребителско име 15 (Н.Н.) по преписка 034850/2004 е променена сумата на главницата от 43394.00 на 0.00 и на лихвата от 3028.52 на 17839.03

-28583.49

 

3.

на 28.07.2008 г. в 10:09 ч. с потребителско име 15 (Н.Н.) по преписка 034855/2004 е променена сумата на лихвата от 41934.18 на 20934.18

-21000.00

 

4.

на 28.07.2008 г. в 10:10 ч. с потребителско име 15 (Н.Н.) по преписка 040792/2004 е променена сумата на лихвата от 194246.60 на 103246.60

-91000.00

 

5.

на 28.07.2008 г. в 10:10 ч. с потребителско име 15 (Н.Н.) по преписка 040793/2004 е променена сумата на главницата от 29987.78 на 0.00 и на лихвата от 1816.06 на 10175.70

-21628.14

 

6.

на 28.07.2008 г. в 10:11 ч. с потребителско име 15 (Н.Н.) по преписка 012817/2005 е променена сумата на лихвата от 498181.37 на 247181.37

-251000.00

 

7.

на 28.07.2008 г. в 10:11 ч. с потребителско име 15 (Н.Н.) по преписка 012818/2005 е променена сумата на лихвата от 57004.02 на 37004.02

-20000.00

 

8.

на 28.07.2008 г. в 10:12 ч. с потребителско име 15 (Н.Н.) по преписка 012819/2005 е променена сумата на лихвата от 3372.65 на 6840.12

3467.47

9.

на 29.07.2008 г. в 16:01 ч. с потребителско име 15 (Н.Н.) по преписка 012817/2005 е променена сумата на лихвата от 221230.10 на 180230.10

-41000.00

10.

на 29.07.2008 г. в 16:01 ч. с потребителско име 15 (Н.Н.) по преписка 012818/2005 е променена сумата на лихвата от 38139.11 на 28139.11

-10000.00

11.

на 01.08.2008 г. в 16:44 ч. с потребителско име 21 (Цонка Данева) по преписка 010666/2008 е променена сумата на главницата от 0.00 на 133.40 (въведена е сума на главницата)

133.40

 

Десет от събитията представляват промяна в сумата на лихва и/или главница по преписки, като в девет от тях сумата е намалена, а в една – увеличена. Всички тези записи са извършени с потребителско име 15 – Н.Н..

 В процеса за събиране на информация за работата на системата /тъй като тя не съществува към момента, от нея се пази единствено посочения архив в ЦУ на НАП/ вещото лице установило, че въвеждането на корекции в полетата за лихва и главница след първоначалното им въвеждане не са обичайно действие. Практиката ръчно да се извършват корекции се прилагала в единични случаи и то на база влязъл в сила и въведен в системата документ – акт на взискател, съдебно решение и др. В тази насока са и дадените пред настоящата инстанция показания на св.Г., който понастоящем работи като Главен инспектор в НАП – клон Бургас, но няколко години подред преди е работил с въпросната програма като публичен изпълнител. Важно е да се отбележи, че при постъпили плащания от длъжника и последващо разпределение на суми, полетата „главница“ и „лихва“ се коригират автоматично от Системата и за тях не се регистрират записи в лог-файла/Дневника/. Установено е също така, че въвеждането на документи по дело и преписка в системата „ДОКАДВ“ не създава записи в лог-файла, тъй като самите документи носят съответните си атрибути. Това се потвърждава и от отговора на НАП /л.47 от внохд №199/17г./ по повод констатирано от съда несъответствие между изложеното по-напред и приложените по делото справки за изготвени от Н. документи по изпълнителното дело в посочения период /намиращи се на л.17 и сл. т.5 от д.п./ - че данните в отговор на въпрос №3 от експертизата и тези по посочените справки са от различно естество и имат различен смисъл, отнасят се за различен разрез на информацията от записите в програмния продукт „ДОКАДВ“.

За изясняване на някои допълнително възникнали въпроси в хода на въззивното производство бе назначена и допълнителна съдебно-счетоводна експертиза. Посочените от вещото лице в първоначалната ССЕ непогасени задължения по изп.д.№21374/2002 година в размер на 498 728.68 лева са отнесени по титули. В представения от вещото лице по СКЕ дневник на събитията /лог-файл/ , съдържащ се в архива на НАП, информацията е по преписки, поради което и в посочената по-горе таблица ръчните корекции са отнесени към преписки. За да могат да бъдат сравнени, на вещото лице по ССЕ бе поставена задача да съотнесе дължимите задължения както по преписки, така и по титули, и да отговори на въпроса съществува ли разлика между нанесените ръчни корекции от една страна, и непогасените задължения от друга, отново по титули и преписки /съответно въпроси №1 и №3 от експертизата/. От отговорите на тези въпроси става ясно, че : - ръчни корекции са правени точно по тези преписки и титули, по които впоследствие са установени непогасени задължения /таблица на л.3 от заключението/, с уточнението че съществуващата разлика в брой нанесени ръчни корекции и брой преписки/титули се дължи на това, че по две от преписките - №012817/2005г. и №012818/2005г., са извършени по две корекции; - почти няма разлики между размера на нанесените ръчни корекции /установени при СКЕ/ и този на непогасените към 01.08.2008г. задължения /установени от ССЕ/, съотнесено по титули и преписки. По две преписки/титула няма никаква разлика, по една е в размер на 41стотинки, по две – в размер на няколко лева, по една – 465 лева. Само по две разликите са значителни – 12 583лв. и 17 628лв. Според експерта тези разлики се дължат на коригиране на главници, които са били погасени назад във времето в посока намаление, и коригиране на лихви в посока увеличение. В изложението по отговора на въпрос №2 се проследява детайлно и по отделни преписки намалянето извършено чрез ръчните корекции /установени от СКЕ/, остатъците след тези корекции и тяхното погасяване с три разпореждания на подсъдимия, издадени на 28, 29 и 30 юли 2008г. От вещото лице са проследени и постъпленията по сметка на РД АДВ-Варна за периода от 24.07 до 29.07.2008г. на парични суми по изп.д.№21374/2002г. /извършени от длъжника плащания/ , както и техните разпределения с разпореждания на подсъдимия /отговор на въпрос №4/. Установено е, че за сумите, с които са намалени задълженията чрез ръчни корекции, няма счетоводни документи за постъпления в АДВ. Не съществуват и разпореждания на подсъдимия, с които тези суми да са разпределени. 

От изложеното категорично се налага извода, че програмният продукт „ДОКАДВ“ , в рамките на изп.д.№21374/2002г. на РД-АДВ-Варна, в дните 28 и 29.07.2008г. е бил злоумишлено ръчно манипулиран. Тези ръчни манипулации са се изразили в намаляне задълженията на длъжника по делото по определени титули и преписки /детайлно посочени по-горе/. Крайният резултат от тях е намаляне на общото задължение по делото на „Ийст Къмпани“АД със сумата установена по експертен път – 498 728.68 лв. Тук следва да се изтъкне становището на вещото лице Н. по отношение възможността за външна, дистанционна намеса в компютъра/сървъра в РД АДВ-Варна. Системата е функционирала като на дневна база всички данни от 6 центъра /колкото са били регионалните дирекции на АДВ/ са се прехвърляли на централен сървър в НАП, където информацията се съхранява и към момента и откъдето е получена от експерта. Според вещото лице при неоторизирана намеса дневния лог-файл няма да се генерира и да се изпрати в централния сървър в София, или поне ще има грешки, а подобно нещо не се установява. Почти се изключва от експерта и единична програмна грешка.  Всъщност на фона на установеното и изложеното по-напред , мнението на експерта Н., заключението по ССЕ по отношение идентичност на титулите с направени корекции и непогасени задължения,  то въззивният съд смята, че в случая не се касае за външни действия, нито за грешка, а за целенасочена човешка намеса в програмния продукт.

При горната констатация то очевидно се дължи отговор и на въпроса подсъдимият ли е автор на извършените ръчни корекции. Според настоящия съдебен състав отговорът на този въпрос е категорично положителен, и то поради следното :

-         Корекциите са извършени на две дати. На 28.07.2008г. са направени осем корекции в задълженията на дружеството-длъжник за времето от 10:08 до 10:12 часа. На 29.07.2008г. са направени още две – в 16:01 часа. Видно е, че манипулациите са направени в съвсем кратки периоди от време, което означава , че са извършени от лице, което е изключително добре запознато както с изпълнителното дело и с размера на задълженията на длъжника, така и с възможностите и начина на действие на програмата „ДОКАДВ“. Несъмнено подсъдимият е такова лице – работи от 2002г. като публичен изпълнител, минал е през различни йерархични длъжности стигайки до „Главен публичен изпълнител“. Изпълнителното дело му е разпределено през месец март 2004 година, той е извършвал множество действие по него, познава го детайлно;

-         Корекциите са извършени с потребителско име 15 – Н.Н.. Подс.Н. е бил на работа на въпросните дати. Както се спомена и по-напред той не е отсъствал поради временна нетрудоспособност, ползвал е платен годишен отпуск от 29.04.2008г. до 10.05.2008г. , и от 04.08.2008г. до 05.09.2008г.;

-         Последната седмица на месец 07.2008г. са зачестили постъпленията от внесени от длъжника суми – постъпили са над 900 000лв. На 24.07.2008г. е постъпила по сметка на АДВ в Интвестбанк АД  сумата от 300 000лв. С разпореждане на подсъдимия от 28.07.2008г. тя е разпределена. В този ден са извършени общо осем ръчни корекции. Същият ден е постъпила сума от 250 000лв. С разпореждане на Н. от 29.07.2008г. тя е разпределена. Същия ден са извършени две ръчни корекции. В този ден постъпва и сумата от 320 000лв. С разпореждане от 30.07.2008г. подсъдимият разпределя и тази сума. Същият ден постъпва по сметка  на АДВ и сумата от 46 000лв. /Тя не е изрично посочена от вещото лице, тъй като няма отношение към титулите, по които са останали непогасени задължения/. Дотук всички суми са постъпвали по банкова сметка ***. Тази последна сума е разпределена от подсъдимия с разпореждане от 31.07.2008г., всъщност разпределената сума е 48 695,60 лв. От тях 46 000лв. са внесени по сметка - както се посочи, а останалите - разликата до 48 695,60лв. с приходен касов ордер на 30.07.2008г., което е изрично посочено в края на изготвеното разпореждане. След разпределението на 31.07.2008г. задължението на „Евро Дринкс“ станало нула, програмата посочила нула – както пояснява и подсъдимият. Т.е. към 30.07.2008г. , преди да бъде изготвено последното разпореждане за разпределение, е внесена на ръка последната част от сумата щото да се нулира задължението. Т.е. към 30.07.2008г. вносителят е бил уведомен, че се дължи сумата от 2 695лв. Въобще механизмът на манипулация е такъв, че неизбежно предполага контакт между подсъдим и вносител за да се постигне крайния резултат. Постъпление на пари – ръчна корекция - разпределение, ново постъпление на пари – нова ръчна корекция - ново разпределение, в крайна сметка довнасяне на ръка след поредния банков превод – разпределение – нулеви задължения. При посочените факти този извод се налага от само себе си.

-         Както бе посочено в предходната точка последната седмица на месец юли подсъдимият почти всеки ден е извършвал различни действия по изпълнително дело №21374/2002г. В тази връзка следва да се обърне внимание, че не е възможно да не е знаел какво е задължението на дружеството-длъжник. Това задължение се е показвало на екрана на програмата при работа с нея, съответно се е коригирало автоматично след всяко разпределение, съответно – намалявало е при въведените ръчни корекции. От своя страна размерът на тези корекции е изключително висок – над 500 000 лв., и е невъзможно да не бъде забелязан, още повече че общото задължение намаля в рамките на само два дни.  В крайна сметка задължението като цяло към края на месец 07.2008г. е било над 1 400 000лв. -  над 900 000 лв. са погасени, над 500 000лв. са намалени манипулативно. Което е една трета от цялото задължение. Т.е. твърденията на подсъдимия, че се доверил на програмата, която на 31.07.2008г. показала нула задължение, настоящият съд намира за доказателствено и логически  несъстоятелни.

 

На фона вече на изложеното следва да се разгледа и състава на престъплението по чл.282 ал.2 вр.ал.1 НК. От обективна страна той е осъществен тогава, когато длъжностно лице наруши или не изпълни служебните си задължения, или превиши властта или правата си,  и от деянието са настъпили значителни вредни последици, а от субективна – това да е извършено при пряк умисъл и със специална цел. От обективна страна : – Със заповед №2583/12.12.2002 година подс.Н.Н. бил назначен на длъжността „Младши публичен изпълнител” в сектор „Събиране на публични вземания“, отдел „Публични изпълнители“ в Регионална дирекция на Агенция за държавни вземания-Варна. Впоследствие бил два пъти преназначаван – първо на длъжност „Старши публичен изпълнител“ , а после и на длъжност „Главен публичен изпълнител“, която изпълнявал и към 01.08.2008г. Очевидно е при това положение, че той е длъжностно лице по смисъла на чл.282 НК и чл.93 т.1 б“а“ – възложено му е да изпълнява за постоянно със заплата служба в държавно учреждение, каквото към онзи момент е била Агенцията за държавни вземания. Нормата на чл.282 ал.1 НК предвижда различни форми на изпълнителното деяние, и в какво се изразява всяка от тях е указал Пленума на ВС на РБ в Постановление №2/80г. по н.д. №2/80г. В настоящия случай подсъдимият Н. издал разпореждане №21374/2002/032606/01.08.2008 година, с което на основание чл.225 ал.1 т.1 от ДОПК производството по събиране на публични вземания от „Евро Дринкс”АД било прекратено. Това станало въпреки непогасените изцяло задължения на дружеството – съобразно доказателства по делото към 01.08.2008г. „Евро Дринкс“ АД по изп.д.№21374/2002 година продължава да дължи лихви по титули №№341/2002г, 660/2002г.,1453/2002г., 328/2003г., 422/2004г., 328/2003г. - ДОО; №№328/03г., 422/2004г. - ЗОВ; №422/2004г.-ДЗПО, или общо задълженията му са в размер на 498 728.68лв. Т.е. подсъдимият не е имал никакво правно основание да прекрати изпълнителното производство. Като е сторил това при налични все още задължения на длъжника към Държава той е нарушил служебните си задължения. Тук следва да се отбележи следното : С обвинителния акт по отношение на подс.Н. е предявено обвинение за това, че на 01.08.2008г. в гр.Варна, в качеството си на длъжностно лице – публичен изпълнител при Регионална дирекция-Варна на Агенцията за държавни вземания, с цел да набави облага за дружеството „Евро дринкс“АД ЕИК 103043488  превишил правата си, като издал разпореждане №21374/2002/032606/01.08.2008г., с което на основание чл.225 ал.1 т.1 от ДОПК /ред. ДВ бр.105/2005г./ прекратил производството по принудително събиране на публични вземания по изпълнително дело №21374/2002г. на РД на АДВ-Варна, като задължението не е било погасено изцяло, от което са настъпили значителни вредни последици, изразяващи се в несъбирането на публично вземане в размер на 498 728,68 лева. В съдебно заседание от 25.11.2015г. прокурорът по реда на чл.287 НПК изменил обвинението но само по отношение размера му /съобразно заключението на допълнителната ССЕ бил завишен минимално размера/, а съдът приел производството да продължи по новото обвинение, и при същата форма на изпълнително деяние. Очевидно е, че в случая се касае за нарушаване на служебните задължения, тъй като прекратяването на изпълнителното производство е от компетентността на публичния изпълнител, но при определени обстоятелства, които не са били налице. Доколкото пък превишаването на властта или правата на длъжностното лице предполага извършване на действия, които са извън неговата компетентност, то тази хипотеза в случая не е налице. При това противоречие между фактическите обстоятелства в обвинителния акт и фактическото обвинение в диспозитива му възниква въпросът в процесуалните възможности ли е на въззивната инстанция да го отстрани, т.е. да приеме при идентичност на фактите , че деянието се изразява в нарушаване на служебни задължения, а не в превишаване на права. Отговор на този въпрос е даден в отменителното решение на ВКС на РБ и с него настоящият съдебен състав изразява пълно съгласие – първо, защото указанията на касационната инстанция по приложението на закона са задължителни, и второ – защото е логически издържан. Т.е. въззивната инстанция счита, че няма пречка да премине към друга алтернатива на изпълнителното деяние на същото престъпление. По никакъв начин не биха се нарушили правата на подсъдимия,       тъй като във фактическите данни /и във фактическото обвинение/ промяна няма – на подсъдимия така или иначе е предявено нарушение на чл.225 ал.1 ДОПК. В подкрепа на изложеното е и становището на ВКС на РБ, застъпено в т.7 на  Тълкувателно решение № 2/22.12.2016 г. на ВКС по тълк. д. № 2/2016 г., ОСНК, където е прието, че в правомощията на съда е да даде правилната квалификация на нарушението, запълващо бланкетната норма на чл. 343 от НК, когато в обстоятелствената част на обвинението са описани фактическите обстоятелства по извършването му. Така възприетото становище е принципно и касае бланкетните норми въобще, а не само тези по чл.343 НК. Затова и с въззивната присъда апелативният съд призна подсъдимия за виновен в това, да е нарушил служебните си задължения, а не да ги е превишил.

Налице са и значителни вредни последици – вследствие на действията на подсъдимия за Държавата е настъпила вреда/щета в размер на 498 728,68 лв. несъбрани вземания. Вредните последици по чл.282 ал.2 НК могат да имат както имуществен, така и неимуществен характер – съобразно приетото от Пленума на ВС на РБ с посоченото по-напред постановление. Доколкото съдебната практика / Решение №312/2008г.  по н.д.№273/2008г. на ІІІ но на ВКС на РБ , решение №76/2010г. по н.д. №679/2009г. на ІІІ но на ВКС на РБ и др./ еднозначно приема, че конкретния количествен измерител на понятието „значителни вреди“ /което е относимо и към значителните вредни последици в тяхното имуществено проявление/ е 14 минимални работни заплати, то очевидно е, че и този обективен признак на състава на престъплението по чл.282 ал.2 НК е налице. Към 2008 година минималната работна заплата е била 220лв., съответно 14 МРЗ се равняват на 3080лв.

Поради изложеното следва да се заключи, че действията на подс.Н. са обективно съставомерни – налице е нарушаване служебните задължения от длъжностно лице, от което нарушение са настъпили значителни вредни последици. От субективна страна престъплението по чл.282 НК се характеризира с пряк умисъл и специална цел. Според въззивният съд и те са налице. Вън от всякакво съмнение е, че подсъдимият Н. е съзнавал, че нарушава служебните си задължения. Дългогодишният му юридически и трудов стаж не оставят място за направата на друг извод. Че е добър професионалист се потвърждава и от колегите му свидетелите Зорница Георгиева и Петър Ганев. Всъщност неопровержимият по какъвто и да било начин факт на извършени ръчни манипулации/корекции в програмния продукт „ДОКАДВ“, довели до намаляване задълженията на „Евро Дринкс“АД, и прекратяване впоследствие на производството по принудително събиране на публични вземания, е достатъчно показателен за наличието както на пряк умисъл, така и на специалната цел. Последната се изразява в това да се набави имотна облага за дружеството-длъжник. Вярно е, че по делото не са налице доказателства за контакти между лица, представляващи дружеството,  и подсъдимия /с изключение на касиера, за което Н. споменава/. При липсата на такива обаче за субективните намерения на дееца следва да се съди от неговите действия. А намалянето на задълженията и прекратяването после на публичното изпълнение не води до никаква друга последица, освен една – облага за длъжника по делото. Освен това по-напред стана въпрос, че механизмът на извършване на корекциите и последващо зануляване на задълженията на длъжника е възможно единствено и само с осъществяване на контакт между негов представител и подсъдимия. Контакт /или контакти/ необходими за съгласуване на действията – от една страна какви корекции да бъдат сторени, от друга – какви суми да бъдат внесени.  По тези съображения съдът счита, че с действията си подсъдимият Н.Н. осъществил от обективна и субективна страна състава на престъплението, визирано в текста на чл.282 ал.2 вр. ал.1 НК , тъй като на на 01.08.2008г. в гр.Варна, в качеството си на длъжностно лице – публичен изпълнител при Регионална дирекция-Варна на Агенцията за държавни вземания, с цел да набави облага за дружеството „Евро Дринкс“АД ЕИК 103043488 нарушил служебните си задължения, като издал разпореждане №21374/2002/032606/01.08.2008г., с което на основание чл.225 ал.1 т.1 от ДОПК /ред. ДВ бр.105/2005г./  прекратил производството по принудително събиране на публични вземания по изпълнително дело №21374/2002г. на РД на АДВ-Варна, като задължението не е било погасено изцяло, от което са настъпили значителни вредни последици, изразяващи се в несъбирането на публично вземане в размер на 498 728,68 лева.

За съставомерността на действията на подсъдимия не оказва влияние и факта, че разпореждането за прекратяване подлежи на обжалване – каквито доводи се развиват от защитата пред въззивната инстанция. Престъплението е довършено с нарушаването на служебните задължения от страна на длъжностното лице и с настъпването на значителните вредни последици, а и двете са факт.  Поради това и въпросът защо действията на подсъдимия не са били обжалвани от НАП е въпрос, който стои извън предмета на доказване.

Разпоредбата на чл.282 ал.2 НК предвижда наказание лишаване от свобода от една до осем години, алтернативно – и лишаване от право по чл.37 ал.1 т.6 НК. Подсъдимият Н.Н. не е осъждан, с висше образование, с изградени трудови навици, семеен – това се все обстоятелства, които следва да бъдат отчетени като смекчаващи вината. Като такова следва да бъде отчетено също и големия период от време, изминал от извършване на деянието до момента – десет години /при съобразяване разбира се на факта, че непогасяването на задълженията на „Евро Дринкс“/“Ийст Къмпани“АД е било установено едва през 2010 година – при структурното сливане на АДВ и НАП/. С оглед изложеното и при липсата на отегчаващи вината обстоятелства въззивният съд наложи на подсъдимия наказание в рамките на установения законов минимум - една година лишаване от свобода. Предвид наличието на материалноправните предпоставки за приложението на института на условното осъждане, положителните данни за личността на подсъдимия, и след като прецени че за постигане целите на наказанието и за поправяне на подсъдимия не е наложително ефективно изтърпяване на наказанието, то съдът отложи изпълнението му за срок от три години. Тъй като счита, че в този си вид и размер наложеното на подсъдимия наказание ще изпълни целите на закона, съдът не намери за необходимо да прибегне до налагане и на алтернативно предвиденото наказание.

 

По изложените съображения и като намира, че при посочената фактология оправдавайки подсъдимия първоинстанционният съд е допуснал нарушение на закона, въззивният съд постанови присъдата си.

 

 

 

Председател :                                 Членове :