Р Е Ш Е Н И Е

 

87

 

гр.Варна, 27 април 2017 год.

 

В     ИМЕТО   НА    НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на 13 март две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНГЕЛИНА ЛАЗАРОВА

 

ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА ТОНЧЕВА

 

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

 

при участието на прокурора ПЛАМЕН КОСТАДИНОВ и секретаря П.П., като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВНОХД № 20 по описа на ВАпС за 2017 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Настоящото въззивно производство е второ по реда си, тъй като с Решение № 250/23 юни 2015 г. по нд № 657/2015г. Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение е отменил Решение № 32 от 26.02.15 г., постановено по ВНОХД № 362/14 г. по описа на Апелативен съд - гр. Варна и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, от стадия на съдебното заседание, по което е постановена присъдата, предмет на настоящата проверка.

Въззивното производство е образувано по подадена в срок бланкетна жалба от адв. И.Л. в качеството й на защитник на подсъдимата А.Ф.Д.. Обжалва се присъда № 97/04.11.2016г., постановена по НОХД № 889/2015 г. на Варненския окръжен съд, с която е ангажирана наказателната отговорност на Д. по чл. чл. 255, ал. З, вр. ал. 1, т. 2, 6 и 7, вр. чл. 26, ал. 1 от НК, като при хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК ѝ е било наложено наказание „Лишаване от свобода“ за срок от две години и единадесет месеца, чието изпълнение по реда чл. 66, ал. 1 от НК е било отложено с изпитателен срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила.

Със същата присъда е била ангажирана и гражданската отговорност на подс. Д., която е осъдена да заплати на държавата, представлявана от Министъра на Финансите на Р България, обезщетения за причинени имуществени вреди в резултат на деянието по чл.255, ал.3, вр. ал.1, т.2, 6 и 7, вр. чл.26, ал.1 от НК, в размер на укритите данъци, предмет на престъпленията срещу финансовата данъчната и осигурителната системи – общо 8 529 718 лв., ведно със законната лихва от момента на увреждането 12.06.2008 г. до окончателното изплащане на сумата.

Съдът е постановил и конфискация в полза на ДЪРЖАВАТА на ½ ид.част от недвижимия имот, собственост на подс. Д., а именно апартамент, № 2 на първи етаж, вх. Б, находящ се в гр.Омуртаг, обл.Търговище, построен върху държавна земя, в кв.49, със застроена площ от 40.93 кв.м. с избено помещение № 13206, ал. 3 от НК.

В писмено допълнение защитата развива оплакванията в няколко насоки:

1. Допуснати съществени нарушения на процесуалните правила:

1.А. нарушение на забраната за влошаване на положението на подсъдимото лице, установено чл.355, ал.2 от НПК. С решението по в.н.о.х.д. № 362/2014 г. на АС - Варна е изменена предходна присъда на първата инстанция по делото и подс.Д. е била призната за виновна по чл. 255 НК за сумата от 2 859 338.07 лв., като в този размер е уважен и гражданският иск.

Решението на въззивната инстанция е обжалвано по касационен ред от подсъдимата. Решението не е протестирано от прокурора и не е обжалвано от гражданския ищец. С Решение № 250/23 юни 2015 г. на ВКС, III н. о. въззивното решение е отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд.

С атакуваната присъда подс. Д. е призната за виновна за това, че е избегнала установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери - ДДС в размер на 8 529 718 лв., като в същия размер е уважен и предявеният от държавата граждански иск.

1.Б. присъдата била постановена при нарушение на презумпцията за невиновност и при прехвърляне на доказателствената тежест върху подсъдимата. Съдът е признал подсъдимата за виновна не защото обвинението е доказано по несъмнен начин, а защото тя не е доказала, че е невинна.

1.В. присъдата е постановена при липса на мотиви.

2. Необоснованост на атакувания съдебен акт - приета в с. з. на 30.05.2016 г. ССчЕ приемала категорично, че е налице изпълнение на задължението за въздържане, тъй като не са установени приходи и разходи във връзка с осъществяване на дейност, предвидена в договорите за въздържане. Заключението е било игнорирано от ВОС.

На следващо място защитата навежда аргументи, че в други части това заключение било възприето от съда, но това не било също правилно. Твърди се, че при воденето на счетоводството дружеството «Атина Трейд» изцяло е изпълнило изискванията на закона. Издадените фактури правилно и вярно са отразявани в СД и регистрите - дневници за покупки и за продажби.

Според защитата, след като са спазени всички изисквания на закона, след като вещите лица установяват изпълнението на задължението за въздържане и доводите им са само относно времето на издаване на фактурата, а не относно липсата на основание по договора, то очевидно не е доказано осъществяването на инкриминираното престъпление.

Съдът бил се позовал на недопустими предположения, за да приеме, че сделките са нереални. Сделките не били забранени от закона, затова и не било осъществено престъпление.

По отношение на рекламния клип, защитата счита, че по делото са приложени спецификация за осъществени 762 излъчвания на рекламен клип за дейността на „Атина Трейд” ЕООД по договора с „Кредо 69” ЕООД и диск с рекламен клип; оборотни ведомости за всяко едно от дружествата за инкриминирания период, движението по сметка 411 Клиенти и 703 Приходи от продажби, 452/3- начислен ДДС върху продажби и 123 Печалба/загуба от текуща година. Затова изводите на ВОС за нереалност на тази сделка били също необосновани. Според мотивите сделката била нереална, защото наличието на „фактура, спецификация и диск“ не можели да обосноват „категоричен извод за възникването на резултата на процесиите услуги“. От това ставало ясно, че подсъдимата е призната за виновна не защото обвинението е доказано по несъмнен начин, а защото обвинението не е опровергано.

Съдът въвел и множество други свои изисквания към договора и доказване на изпълнението му - липса на някаква конкретизация на задълженията, каква точно дейност ще се популяризира, с какво времетраене ще бъде заставката, нямало протокол за приемането на работата и пр. А трябвало да има и документални следи за лицето, което го е изработило.

Нито едно от „изискванията“ на съда за реалност на сделката за изготвяне и излъчване на рекламен клип не е регламентирано с какъвто и да било акт. Тези изисквания били плод единствено на предположенията на съда. Такива обстоятелства не са твърдяни и от обвинението.

 Съдът бил признал подс.Д. ми за виновна без да посочи кои разпоредби на специалния закон са нарушени от нея.

Съдът изобщо не бил обсъдил нито съдържанието на фактурите и съответствието им с изискванията на закона, нито съдържанието на справките-декларации и съответствието им с изискванията на закона. Ако съдът бил сторил това той щял да стигне до единствения възможен извод, че подсъдимата не е извършила деянието, за което се обвинява. Това било така, защото всички инкриминирани по делото фактури били издадени от съконтрагентите на „Атина Трейд“ ЕООД на основание на сключените договори, които не са инкриминирани (а и не би могло да бъдат инкриминирани поради съществуващата свобода на договарянето).

Според заключението на допълнителната ССчЕ всички фактури са изготвени съобразно изискванията на ЗС, издадени са от регистрирани по ЗДДС лица, описани са в дневниците за продажби на доставчиците и в дневниците за покупки на „Атина Трейд“ ЕООД и са включени в СД за съответните периоди. Начисленият ДДС е по реда на чл. 86 ЗДДС.

Констатирано е, че „Атина Трейд“ ЕООД и съконтрагентите му са организирали и водили счетоводното си отчитане в съответствие със ЗС и приложимите счетоводни стандарти. Всички договори за въздържане от действия са за облагаеми доставки по смисъла на чл. 9, ал. 2, т.2 ЗДДС. Договорът с „Кредо 69“ ЕООД също е за облагаема доставка.

3. Нарушение на материалния закон – в частност с нормите на ЗДДС, регламентиращи възникването на правото на приспадане на данъчен кредит. Според защитата не била налице хипотеза на неправомерно начислен данъчен кредит, защото „неправомерно“ означавало несъобразно правото. За да е налице „неправомерност“ следва да е нарушена конкретна законова норма или разпоредба на приложим подзаконов акт. В случая не било посочено нито едно конкретно изискване на закон или подзаконов нормативен акт, което да не е спазено. „Неправомерността“ на начисляването според защитата в конкретния казус била плод на преценка по целесъобразност или според субективното становище на данъчните органи, вещите лица или предположенията на съда.

4. по отношение на ГРАЖДАНСКИЯ ИСК се твърди незаконосъобразност поради изтеклата давност и направеното възражение за това. При уважаването на гражданския иск не били спазени и указанията, дадени с Тълкувателно решение № 4/2016 г. относно установяване на липса на претенции, предявени по друг ред.

5. Твърди се и явна несправедливост на наложеното наказание, макар определено при условията на чл. 55 НК, тъй като е наложено за несъставомерно деяние. Иска се отмяна на наложеното наказание „конфискация“, тъй като имотът не е собственост на подсъдимата.

Въззивната инстанция е сезирана с искане да постанови нова присъда, с която подс. Д. да бъде оправдана или да намалите размера на наложеното наказание, като отхвърлите предявения граждански иск.

 

Представителят на ВАпП по същество изразява частично съгласие с аргументите на защитата. На първо място не споделя становището за реалност на инкриминираните сделки. Касае за договори за услуги, изразяващи се в задължение за въздържание от търговска дейност, поети от лица, които не са разполагали с какъвто й да било ресурс да осъществяват дейността, от която е следвало да се въздържат. На второ място по фактурите не е било извършено и плащане на цената по инкриминираните фактури. Прокурорът счита, че е основателно единствено оплакването на защитата за допуснато от първата инстанция нарушение на забраната за влошаване на положението на подсъдимата, тъй като с предходното Решение на ВАпС, отменено само по нейна жалба от ВКС, е било прието, че размерът на укритите данъчни задължения възлиза на 2 859 338.07 лв., а не както е било поддържано като обвинение от прокуратурата в размер на 8 529 718 лв. Нормата на чл.355 от НПК е задължавала ВОС да се произнесе в тези предели, а като той не е сторил това, то въззивната инстанция следва да коригира присъдата.

По отношение на гражданския иск прокурорът изразява становище, че същия е доказан по основание, като размерът му също следва да бъде коригиран до размера на укрития данък, съобразно приетото от предходния състав на ВАпС. Намира за неоснователно възражението за недопустимост на гражданския иск, поради изтичане на давностния срок за неговото предявяване, тъй като той е бил предявен в рамките на 5 годишния срок от откриването на извършителя.

Що се отнася до наложените на подсъдимата наказания, прокурорът изразява становище, че те като вид и размер са съобразени както с тежестта на извършеното престъпление, така и с данните за личността й и са в състояние да изпълнят целите на чл.36 от НК.

 

В съдебно заседание не се явява представител на гражданския ищец и упълномощеният повереник, редовно призовани. В писмено становище са заявили съгласието делото да бъде разгледано без тяхното участие, както и виждането си за неоснователност на жалбата на подсъдимата.

Защитата на подсъдимата Д. поддържа изцяло жалбата с молба ВАпС да я уважи, като по същество развива оплаквания, идентични с тези, изложени в писменото допълнение.

В последната си дума  подсъдимата А.Д. моли да бъде оправдана.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на постановеният акт по отношение законосъобразността, обосноваността и справедливостта му, съобразно изискванията на чл.314 от НПК намира за установено следното:

Предмет на въззивна проверка е присъда № 97/04.11.2016г., постановена по НОХД № 889/2015 г. на Варненския окръжен съд, с която подс.Д. е била призната за виновна в това, че в качеството си на представляващ „Атина Трейд“ ЕООД, ЕИК по БУЛСТАТ 148075063, в периода от 12.04.2007 г. до 12.06.2008 г. включително, в гр. Варна, в условията на продължавано престъпление, избегнала установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери - ДДС в размер на 8 529 718 лв., като:

1. Потвърдила неистина в подадените пред ТД на НАП - Варна за периода справки - декларации по чл. 100, ал. 3 от ЗДДС, както следва:

1.1. СД по ЗДДС № 03000920607/12.04.2007 г., относно несъстояли се през данъчен период на м. март 2007 г. сделки с „Кредо 69“ ЕООД, за които са издадени фактури № 7/19.03.2007 г. на стойност 48 590,00 лв. и ДДС в размер на 9 718,00 лв. и фактура № 8/30.03.2007 г. на стойност 100 000,00 лв. и ДДС в размер на 20 000,00 лв.;

1.2. СД по ЗДДС № 03000951754/13.07.2007 г., относно несъстояла се през данъчен период на м. юни 2007 г. сделка с „Пленер плюс“ ЕООД, за която е издадена фактура № 1000000004/01.06.2007 г. на стойност 7 500 000,00 лв. и ДДС в размер на 1 500 000,00 лв.;

1.3.           СД по ЗДДС № 03000974333/14.09.2007 г., относно несъстояла се през данъчен период на м. август 2007 г. сделка с „Пленар плюс“ ЕООД, за която е издадена фактура № 1000000005/01.08.2007 г. на стойност 5 000 000,00 лв. и ДДС в размер на 1 000 000,00 лв.;

1.4. СД по ЗДДС № 03000982573/12.10.2007 г., относно несъстояла се през данъчен период на м. септември 2007 г. сделка с „Биотрейд БГ“ ЕООД, за която е издадена фактура № 0001000001/01.09.2007 г. на стойност 10 000 000,00 лв. и ДДС в размер на 2 000 000,00 лв.;

1.5. СД по ЗДДС № 03001016161/14.01.2008 г., относно несъстояла се през данъчен период на м. декември 2007 г. сделка с „Леноар“ ЕООД, за която е издадена фактура № 1/10.12.2007 г. на стойност 10 000 000,00 лв. и ДДС в размер на 2 000 000,00 лв.;

1.6. СД по ЗДДС № 03001071037/12.06.2008 г., относно несъстояла се през данъчен период на м. май 2008 г. сделка с „Биотрейд БГ“ ЕООД, за която е издадена фактура № 0001000002/10.05.2008 г. на стойност 10 000 000,00 лв. и ДДС в размер на 2 000 000,00 лв.;

2.   Използвала при упражняване на стопанска дейност, при водене на счетоводството и при представяне на информация пред органите по приходите, документи с невярно съдържание: фактури с номера: № 7/19.03.2007 г.; № 8/30.03.2007 г.; № 1000000004/01.06.2007 г.; № 1000000005/01.08.2007 г.; № 0001000001/01.09.2007 г.; № 1/10.12.2007 г. ; № 0001000002/10.05.2008 г.

3.   Приспаднала неследващ се данъчен кредит в посочения общ размер на 8 529 718 лв. – престъпление по смисъла на чл. 255, ал.3, вр. ал. 1, т.2, 6 и 7, вр. чл. 26, ал.1 от НК.; ВОС при условията на чл.55, ал.1 ,т.1 от НК й е наложил следните наказания: „Лишаване от свобода“ за срок от ДВЕ ГОДИНИ и ЕДИНАДЕСЕТ МЕСЕЦА, чието изпълнение е отложил по реда на чл.66, ал.1 от НК с изпитателен срок от ПЕТ ГОДИНИ, считано от влизане на присъдата в сила; ВОС е конфискувал в полза на ДЪРЖАВАТА ½ ид.част от недвижимия имот, собственост на подс. Д., а именно апартамент, № 2 на първи етаж, вх. Б, находящ се в гр.Омуртаг, обл.Търговище, построен върху държавна земя, в кв.49, със застроена площ от 40.93 кв.м. с избено помещение № 13.

На основание чл. 45 от ЗЗД подс. Д. е осъдена да заплати на държавата, представлявана от Министъра на Финансите на Р България, обезщетения за причинени имуществени вреди в резултат на деянието по чл.255, ал.З, вр. ал.1, т.2, 6 и 7, вр. чл.26, ал.1 от НК, в размер на укритите данъци, предмет на престъпленията срещу финансовата данъчната и осигурителната системи – общо 8 529 718 лв., ведно със законната лихва от момента на увреждането 12.06.2008 г. до окончателното изплащане на сумата.

 

Въззивната жалба е процесуално допустима, подадена е в срока за обжалване и от надлежна страна. Разгледани по същество оплакванията на защитата се преценяват като частично основателни по следните аргументи:

От фактическа страна въззивната инстанция намира за установени следните релевантни към предмета на настоящата проверка обстоятелства:

От регистрирането на търговското дружество „Атина Трейд” ЕООД, ЕИК 148075063, на 19.12.2006 г., до края на инкриминирания период, подсъдимата Д. била негов управител. Едновременно с регистрирането на търговския субект била извършена и регистрация по ЗДДС.

Считано от 11.01.2007 г. собственик на капитала, съобразно извършеното вписване, било търговското дружество „Кредо 69” ЕООД – също собственост на подсъдимата и представлявано от нея до 20.02.2007 г., когато собственик и управител станал С.И.Н. Седалището на „Атина Трейд” ЕООД било в гр.Варна, а след м.ноември 2008 г. било преместено в гр.София на адрес бул. „Черни връх" № 86, ет.1, ап.2.

Свидетелят Н., живущ в с.Любен Каравелово, Варненско, с ромска етническа принадлежност, бил едноличен собственик на капитала и управител на над сто други търговски дружества, които регистрирал, преобразувал, сливал и заличавал през годините, сред които „Кредо 69” ЕООД, „Биотрейд БГ” ЕООД и „Леноар” ЕООД. За много голяма част от неговите дружества, включително цитираните три, за тяхно седалище бил посочен същия адрес – гр.София, бул.”Черни връх”. На този адрес било вписано седалището и на „Пленар плюс” ЕООД със собственик и управител свидетеля Д.М. - последният, също ром, и също от с.Любен Каравелово, собственик и управител на над 30 други търговски субекта, почти всички от тях отново със седалище на същия адрес.

В гр.София на бул. „Черни връх" № 86, ет.1, ап.2, не се помещавал никакъв офис, а жилищен апартамент с няколко стаи, в който известно време живял свидетелят В.Н., а при проверките от данъчните власти там била установявана и свидетелката Р.И.Т., упълномощена от всяко едно от горните търговски дружества да получава кореспонденцията им с органите на НАП.

Като управител, представляващ „Атина Трейд" ЕООД, подсъдимата Д. подавала дължимите по ЗДДС справки декларации в ТД НАП Варна, като от м.юли 2007 г. правела това по електронен път, с универсален електронен подпис. След регистрирането на дружеството в края на 2006 г., за месеците януари и февруари 2007 г. подсъдимата подала справки декларации с нулев резултат. От следващия данъчен период започнали счетоводни отбелязвания относно  облагаеми доставки, върху които бил начислен ДДС /продажби/, както и за получени доставки с право на пълен данъчен кредит /покупки/. От разликата на техните сборувани стойности, в зависимост от това коя обща сума през съответния месец е била по-голяма, дружеството декларирало ДДС за внасяне, съответно за възстановяване, като няколкократно били използвани възможностите по чл.92, ал.1 от ЗДДС.

Дейността на фирмата от този период – до 31.05.2008 г., станала обект на данъчна проверка, която обаче не била финализирана с изготвяне на съответните актове, а била спряна и материалите изпратени в прокуратурата за проверка с оглед данни за извършени данъчни измами.  

 

1. Данъчен период месец март 2007 година.

За този данъчен период в справката-декларация по чл.100, ал.3 от ЗДДС, дружеството декларирало 30.03 лева данък за внасяне, като във формирането на този резултат участвал начислен ДДС общо 29 718 лева, по две фактури с „Кредо 69” ЕООД, София - № 7/19.03.2007 г. на стойност 48 590 лева и ДДС 9 718 лева и № 8/30.03.2007 г. на стойност 100 000 лева и ДДС 20 000 лева, в които плащането било обосновано с „договор за тв реклама от 16.02.2007 г.”

При извършената насрещна проверка от страна на „Кредо 69" ЕООД били представени двете фактури с договора, наименован „за излъчване на рекламен видеоклип”, и било установено, че те са включени в дневника за продажби и начисленият данък е отразен в счетоводството и в СД по ЗДДС като задължение към бюджета. Не били представени поисканите трудови договори, уведомления за сключени такива и разплащателни ведомости, нито договори за наем, собственост, активи, поръчки, плащания, транспортни документи. Били приложени и две фактури от предходния доставчик на „Кредо 69” ЕООД – ЕТ „Вирджиния ЕР ЕН – Г.С.” - № 420/23.04.2007 г. за рекламно време през м.март 2007 г. на стойност 300 лв. с включен ДДС и № 546/22.05.2007 г. за рекламно време през м.април 2007 г. на стойност 120 лева с ДДС. Същевременно по делото е наличен и договор за предоставяне на рекламно време от 10.04.2006 г., по силата на който изпълнителят ЕТ „Вирджиния ЕР ЕН – Г.С.” предоставя на възложителя „Кредо 69” ЕООД /тогава все още собственост и управлявано от подсъдимата/, рекламно време в периода 01.05.2006 г. – 31.05.2007 г. с максимален обем 30 минути за денонощие срещу възнаграждение 300 лева месечно, при задължение плащането да бъде фактурирано при изтичане на всеки едномесечен период от изпълнението на договора. 

Въпреки положените усилия, проверката не могла да установи мястото, където се води счетоводството на фирма „Кредо 69” ЕООД, и където могат да бъдат проверени оригиналите на предметните счетоводни и търговски документи.

В договора за излъчване на рекламен видеоклип било посочено, съответно на правното положение към датата на сключването му – 16.02.2007 г., че и двете страни – „Атина Трейд” ЕООД като възложител и „Кредо 69” ЕООД като изпълнител, се представляват от едно и също лице – подсъдимата А.Д., едновременно собственик и на двете. Същата била вписана и като МОЛ на „Кредо” по фактурите от ЕТ „Вирджиния ЕР ЕН – Г.С.” от месеците април и май 2007 г., когато обаче собственик и управител вече бил свидетелят Н.. По силата на този договор изпълнителят се задължавал да организира и следи излъчването на рекламен видеоклип, популяризиращ дейността на възложителя в периода 01.03.-30.04.2007 г. общо 762 пъти при цена на едно излъчване – 195 лева без ДДС, както и че плащането ще се извърши по касов или по банков път до 30.03.2007 г. Въпреки тази клауза, във фактурата било отразено за начин на плащане „в брой”, но липсват както банкови, така и касови документи, установяващи, че то е извършено.

При изготвянето на последната ССЕ от 16.10.2014 г. в хода на съдебното производство по НОХД № 689/14 г., от счетоводна къща в София, след контакт с лицето Мая Благова /писмен документ - искане за предоставяне на документи от в.л.Петров, носещо печат на „Атина Трейд” ЕООД София/, като неразделна част от експертизата, по делото са представени за първи път спецификация от Г.С., датирана 04.05.2007 г., в която същият констатирал, че за периода 01.03.-30.04.2007 г. са осъществени общо 762 излъчвания на рекламен клип, представящ дейността на „Атина Трейд” ЕООД в ефира на кабелен оператор RN „Канал 0”, както и технически носител CD с 15 секундна заставка, рекламираща фирмата като търговец на обувки на едро. При стартирането на диска се установява единствено датата на презаписа му от друг носител – 19.09.2014 г., а като дата на създаване на файла/направа на корекции по него – 11.02.2008 г. Заедно с тези документи била представена за първи път и оборотна ведомост за м.март 2007 г., в извършените записи по която се открива общата сума по двете фактури – 178 308 лева.

 

2. Данъчен период месец юни 2007 година.

За този данъчен период в справката-декларация по чл.100, ал.3 от ЗДДС, дружеството е посочило, че има 1 147 968.39 лева данък за възстановяване, като във формирането на този резултат участвал начислен 1 500 000 лева ДДС по фактура с „Пленар плюс” ЕООД, София - № 1000000004/01.06.2007 г., на стойност 7 500 000 лева, с основание „изискуемо плащане по договор за въздържане от 07.05.2007 г.”

При извършената насрещна проверка от страна на „Пленар плюс" ЕООД била представена фактурата с договора и било установено, че те са включени в дневника за продажби и начисленият данък е отразен в счетоводството и в СД по ЗДДС като задължение към бюджета. Не били представени поисканите трудови договори, уведомления за сключени такива и разплащателни ведомости, нито договори за наем, собственост, активи, поръчки, плащания, транспортни документи. Не било установено и мястото, където се води счетоводството на фирмата и където могат да бъдат проверени оригиналите на предметните счетоводни и търговски документи.

С договора за въздържане от 07.05.2007 г. взискателят „Атина Трейд” ЕООД и изпълнителят „Пленар плюс” ЕООД, последното собственост на свидетеля Д.М., но представлявано от Р.Х.С., се споразумели в срок от седем години и шест месеца изпълнителят да не извършва конкурентна дейност в областта на търговията на дребно с обувки, срещу което в срок до 01.06.2007 г. взискателят да му заплати 7 500 000 лева без ДДС, което плащане да се извърши по касов или по банков път. За такова плащане не съществуват банкови или касови документи.

 

3. Данъчен период месец август 2007 г.

За този данъчен период в справката-декларация по чл.100, ал.3 от ЗДДС, дружеството е посочило, че има 278 193 лева данък за възстановяване, като във формирането на този резултат участвал начислен 1 000 000 лева ДДС по фактура с „Пленар плюс” ЕООД, София - № 1000000005/01.08.2007 г., на стойност 5 000 000 лева, с основание „изискуемо плащане по договор за въздържане от 15.07.2007 г.”

При извършената насрещна проверка от страна на „Пленар плюс" ЕООД била представена фактурата с договора и било установено, че те са включени в дневника за продажби и начисленият данък е отразен в счетоводството и в СД по ЗДДС като задължение към бюджета. Не били представени поисканите трудови договори, уведомления за сключени такива и разплащателни ведомости, нито договори за наем, собственост, активи, поръчки, плащания, транспортни документи. Не било установено и мястото, където се води счетоводството на фирмата и където могат да бъдат проверени оригиналите на предметните счетоводни и търговски документи.

С договора за въздържане от 15.07.2007 г. взискателят „Атина Трейд” ЕООД и изпълнителят „Пленар плюс” ЕООД, отново представляван от Р.Х.С., се споразумели в срок от пет години изпълнителят да не извършва конкурентна дейност в областта на търговията с авточасти за леки автомобили, срещу което в срок до 01.08.2007 г. взискателят да му заплати 5 000 000 лева без ДДС, което плащане да се извърши по касов или по банков път.

Извършено плащане не било установено било чрез банкови или касови документи. Като неразделна част от заключението ССЕ от 16.10.2014 г. по делото били представени за първи път оборотна ведомост за месеците юни и август 2007 г., в извършените записи по която се открива общата сума по двете фактури /от т.т.2 и 3/ – 15 000 000 лева, както и оборотна ведомост за периода януари 2009 - август 2014 г., в която изпълнението на задълженията по договора за въздържане се представяло чрез осчетоводяването на незначителни суми за лихви, счетоводно обслужване, месечни преоценки и др.

 

4. Данъчен период месец септември 2007 г.

За този данъчен период в справката-декларация по чл.100, ал.3 от ЗДДС, дружеството е посочило, че има 1 255 184.33 лева данък за възстановяване, като във формирането на този резултат участвал начислен 2 000 000 лева ДДС по фактура с „Биотрейд БГ” ЕООД, София - № 0001000001/01.09.2007 г., на стойност 10 000 000 лева, с основание „изискуемо плащане по договор за въздържане от 06.08.2007 г.”

При извършената насрещна проверка от страна на „Биотрейд БГ" ЕООД била представена фактурата с договора и било установено, че те са включени в дневника за продажби и начисленият данък е отразен в счетоводството и в СД по ЗДДС като задължение към бюджета. Не били представени поисканите трудови договори, уведомления за сключени такива и разплащателни ведомости, нито договори за наем, собственост, активи, поръчки, плащания, транспортни документи. Не било установено и мястото, където се води счетоводството на фирмата и където могат да бъдат проверени оригиналите на предметните счетоводни и търговски документи.

С договора за въздържане от 15.07.2007 г. взискателят „Атина Трейд” ЕООД и изпълнителят „Биотрейд БГ” ЕООД, собственост на свидетеля С. Н., но представлявано от Р.Х.С. се споразумели в срок от десет години изпълнителят да не извършва конкурентна дейност в областта на търговията на дребно с обувки, срещу което до 01.09.2007 г. взискателят да му заплати 10 000 000 лева без ДДС, което плащане да се извърши по касов или по банков път. Банкови или касови документи, установяващи плащането, няма.

5. Данъчен период месец декември 2007 г.

За този данъчен период в справката-декларация по чл.100, ал.3 от ЗДДС, дружеството декларирало 1 371 888.21 лева данък за възстановяване, като във формирането на този резултат участвал начислен 2 000 000 лева ДДС по фактура с „Леноар” ЕООД, София - № 0000000001/10.12.2007 г., на стойност 10 000 000 лева, с основание „изискуемо плащане по договор за въздържане от 09.11.2007 г.”

При извършената насрещна проверка от страна на „Леноар" ЕООД била представена фактурата с договора и било установено, че те са включени в дневника за продажби и начисленият данък е отразен в счетоводството и в СД по ЗДДС като задължение към бюджета. Не били представени поисканите трудови договори, уведомления за сключени такива и разплащателни ведомости, нито договори за наем, собственост, активи, поръчки, плащания, транспортни документи. Не било установено и мястото, където се води счетоводството на фирмата и където могат да бъдат проверени оригиналите на предметните счетоводни и търговски документи.

С договора за въздържане от 09.11.2007 г. взискателят „Атина Трейд” ЕООД и изпълнителят „Леноар” ЕООД, собственост на свидетеля С. Н., но представлявано от Р.Х.С., се споразумели в срок от една година изпълнителят да не извършва конкурентна дейност в областта на рекламата, срещу което до 10.12.2007 г. взискателят да му заплати 10 000 000 лева без ДДС, което плащане да се извърши по касов или по банков път.

Извършено плащане не било установено чрез представяне на банкови или касови документи. Като неразделна част от последната ССЕ от 16.10.2014 г. по делото били представени за първи път хронологична и оборотна ведомости за м. декември 2007 г., в извършените записи по която се открива общата сума по фактурата – 12 000 000 лева, както и оборотна ведомост за периода януари-ноември 2008 г., в която изпълнението на задълженията по договора за въздържане се представя чрез осчетоводяването на незначителни суми за лихви, счетоводно обслужване, месечни преоценки и др.

 

6. Данъчен период месец май 2008 г.

За този данъчен период в справката-декларация по чл.100, ал.3 от ЗДДС, дружеството декларирало 1 615 654.40 лева данък за възстановяване, като във формирането на този резултат участвал начислен 2 000 100 лева ДДС по фактура с „Биотрейд БГ” ЕООД, София - № 0001000002/10.05.2008 г., на стойност 10 000 500 лева, с основание „изискуемо плащане по договор за въздържане от 10.05.2007 г.”

При извършената насрещна проверка от страна на „Биотрейд БГ" ЕООД била представена фактурата с договора и било установено, че те са включени в дневника за продажби и начисленият данък е отразен в счетоводството и в СД по ЗДДС като задължение към бюджета. Не били представени поисканите трудови договори, уведомления за сключени такива и разплащателни ведомости, нито договори за наем, собственост, активи, поръчки, плащания, транспортни документи. Не било установено и мястото, където се води счетоводството на фирмата и където могат да бъдат проверени оригиналите на предметните счетоводни и търговски документи.

С договора за въздържане от 10.05.2007 г. взискателят „Атина Трейд” ЕООД и изпълнителят „Биотрейд БГ” ЕООД, отново представлявано от Р.Х.С., се споразумели в срок от една година изпълнителят да не извършва конкурентна дейност в областта на рекламата, срещу което в последния ден на договора - 01.05.2008 г. взискателят да му заплати 10 000 000 лева без ДДС, което плащане да се извърши по касов или по банков път.

Извършено плащане не било установено чрез представяне на банкови или касови документи. Като неразделна част от заключението на ССЕ от 16.10.2014 г. по делото били представени за първи път оборотни ведомости за месеците септември 2007 г. и май 2008 г., в извършените записи, по които се откриват сумите по двете фактури /от т.т.4 и 6/ – всяка от по 12 000 000 лева, както и оборотна ведомост за периода август 2007 - август 2014 г., в която изпълнението на задълженията по двата договора за въздържане се представя чрез осчетоводяването на незначителни суми за лихви, счетоводно обслужване, месечни преоценки и др.

Видно от гореизложеното е, че настоящият състав на въззивната инстанция възприема идентична с възприетата от първата съдебна инстанция фактическа обстановка. Споделят се и направените въз основа на събраните доказателства правни изводи. Правилно първоинстанционният съд е основал присъдата си на гласните доказателства, а именно – показания на свидетелите О.И., С. Н., М.П., Д.М., В.Н., Р.Т., С.Б., П.М., К.Т.приобщени по реда на чл.371 ал.1, вр. чл.283 НПК тези на Г.С. и Р.С.от съдебното следствие; отчасти обясненията на подсъдимата; показанията на вещите лица, заключения по назначени съдебни експертизи съдебно – счетоводни и съдебно графическа на експерта графолог, първични счетоводни документи, справка за съдимост, както и от приобщените и прочетени на основание чл. 283 от НПК писмени доказателства; съдът е подложил на анализ показанията на свид.Г.С. - управител на ЕООД „Вирджиния ЕР ЕН" Бургас и правилно е стигнал извода, че те не са достатъчни, за да се приеме за установено, че именно представения години по-късно СД, съдържа клипа, излъчван в "RN Канал 0", нито установява момента на неговото създаване, както и неговия автор.

Следва да се посочи, че в голямата си част тези доказателства са безпротиворечиви. Така например не се спори от страните /включително и подс.Д./, че инкриминираните фактури са били издадени от нея, че те съдържат всички реквизити, че са били надлежно осчетоводени, както и че са били включени в инкриминираните справки декларации. Не се спори и по факта, че тези декларации са били подадени от подсъдимата, в качеството й на представляващ дружеството „Атина Трейд” ЕООД. Не се оспорва и обстоятелството, че подсъдимата Д. е представлявала и „Кредо 69” ЕООД, както и че всички дружества от 2008 г. са споделяли едно и също седалище в гр.София.

Пред първата инстанция основното спорно обстоятелство е било свързано с това дали сключените договори за тв реклама и за въздържание са били реално изпълнени. И според въззивната инстанция отговорът на този въпрос е отрицателен. Затова и няма данъчно събитие, което да обуславя начисляване на данък и съответно неговото приспадане. Тук следва да се посочи, че наказателния съд не е обвързан от констатациите на данъчните органи, а следва с всички доказателствени способи, установени в НПК, сам да изследва дали са били осъществени реално доставки на стоки или услуги. В конкретния случай е безспорно, че шестте сделки са били оформени документално съобразно счетоводните изисквания – подписани са договори, издадени са от регистрирани по ЗДДС лица фактури, съдържащи всички изискуеми реквизити, надлежно са осчетоводени, както в дружеството – доставчик, така и в дружеството-получател. Липсват обаче доказателства за реално плащане на цената по всички договори. Няма каквито и да било доказателства от патримониума на „Атина Трейд” ЕООД да са излезли било по банков път, било от касата на дружеството  сумите, посочени като цена по договорите – общо над 42 млн. лева. Плащането на цената съобразно изискванията на  ЗДДС не е обвързвано с възникването на правото на приспадане на данъчен кредит, защото, както правилно отбелязва жалбоподателят, такава норма няма. Изплащането на цената е от значение обаче за формиране на данъчната основа по смисъла на чл.26, ал.1 от ЗДДС, тъй като съобразно ал.2 на същата норма тя се  определя на базата на всичко, което включва възнаграждението, получено от или дължимо на доставчика във връзка с доставката, от получателя или от друго лице. В този смисъл въззивната инстанция разглежда плащането на цената като един от критериите за преценка реалността на сделката.

При преценка за това дали услугата, по която е ползван данъчен кредит е реално извършена, задължително трябва да се изследва въпроса дали възложената работа - като съвкупност от фактически и правни действия и последиците от тях, действително е извършена, т.е резултатът е възникнал, а при преценка на предпоставките за признаване на правото на данъчен кредит, задължително трябва да се изследва въпроса от кого е извършена възложената работа, конкретно извършена ли е от лицето, издало фактурата, документираща начисления данък, явяващ се ползвания от получателя данъчен кредит.

Съгласно договореното на 16.02.2007 г. между едното дружество на А.Д. „Кредо 69” ЕООД и другото дружество на А.Д. – „Атина Трейд”, първото от тях следвало да организира и  следи излъчването на рекламен видеоклип, който да представя и популяризира дейността на второто в програмата на "RN Канал 0", като в предмета на договора е вметнато, че видеоклипът ще бъде изготвен от изпълнителя. Този договор не съдържа конкретика, лишен е от основание и сключването му при недоказаност на способа, чрез който би бил изпълнен, обосновава наличието на други цели, а не реалното му изпълнение. Липсва отделен договор, или клаузи в наличния, конкретизиращи изискванията на възложителя относно неговото съдържание – каква точно дейност ще бъде популяризирана, колко да е времетраенето на заставката, както и при каква цена ще бъде изработена – вписаната по договора за излъчване цена от 178 308 лева е резултат на простата сметка 762 излъчвания с единична цена 195 лева + ДДС. Липсват както поръчката за изработване на рекламен клип, така и доказателства за приемане на работата – че той е бил одобрен и приет от възложителя като художествено оформление и като съответствие с изискванията му за рекламиране на конкретна негова дейност. Липсва техническият носител, на който клипът е предаден от изпълнителя на възложителя, съответно от последния на кабелния оператор – представеният по делото CD представлява презапис на файл от 2008 г., извършен през м. септември 2014 г.

Рекламният видеоклип съставлява определен авторски продукт. Изработването на рекламен видеоклип, с оглед естеството на услугата, предполага оставянето и съществуването на документални следи за това при лицето, което го е изработило. По делото не са установени нито документални, нито веществени следи, вкл. кое е конкретното лице/лица, които са го изработили, кога /във времето 16-28.02.2007 г./, по какъв начин и в какъв вид, каква техника и способи са използвани, на какъв носител е съхранен оригиналът, на кого е предаден и каква цена, как и на кого е платена за изработката му. Представеният за първи път на в съдебното производство технически носител /CD/ не може да послужи за извличане на годни доказателства за правно-релевантният факт кога е изработен клипа. Записаният на него файл е с дата на последна модификация 11.02.2008 г. Тази дата се генерира автоматично при записа на файл на технически носител, за това и посредством представеният СD не е възможно да се правят изводи, че съдържащият се на него клип е съществувал към м.март-април 2007 г., т.е. че рекламата е съществувала към периода, за който се твърди, че са осъществявани излъчванията. За целта е от значение да се установи датата на създаване на файла, което може да стане единствено чрез изследване на носител, на който се съхранява оригиналният файл.

Такава услуга не е извършена реално, тъй като прекият доставчик не е разполагал с техническата възможност да изготви рекламния клип – нито към момента на сключването му, нито след прехвърлянето на „Кредо 69” ЕООД на свидетеля Н.. Липсват доказателства относно необходимата професионална компетентност или други специфични познания за извършване на договорената услуга, включително за изработка на процесния рекламен продукт, за вида и начина, по който е изработен, както и за носителя, върху който е предаден на телевизията. Не е установено да са наемани лица на трудов или граждански договори, на които да е възложена изработката на клип, нито да са били налице ДМА и необходимата техника. Няма и калкулация на извършвани разходи във връзка със заснемането на видеоклип и осчетоводяването им. Липсата на техническа и кадрова обезпеченост за изпълнение на спорната доставка обосновава извод, че издадените от "Кредо 69" ЕООД данъчни фактури не отразяват реално осъществени услуги.

С приложената по делото спецификация също не се доказва безспорно, че именно този клип е били излъчван в "RN Канал 0", а това обстоятелство вече не може да бъде установено безспорно и поради факта, че съгласно ЗТР програмните схеми се съхраняват три месеца след излъчването на предаванията.

Фактурите от предходния доставчик - № 420/23.04.2007 г. и № 546/22.05.2007 г., с предмет на доставките рекламно време съответно за месеците март и април 2007 г., с обща данъчна основа 350 лева, издадени от ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН - Г.С." на „Кредо 69” ЕООД, са несъпоставими с инкриминираните - издадени от "Кредо 69" ЕООД на дружеството на подсъдимата, които имат обща данъчна основа 148 590 лева. Сериозното разминаване във фактурираните суми и липсата на доказателства, обосноваващи многократното завишаване на цената, са в подкрепа на извода, че между тези доставки няма идентичност, респ. че липсва реално изпълнение по договора за възложената телевизионна реклама.

В практиката си ВАС е разгледал множество дела, в които съдът е разглеждал договори за излъчване на рекламен видеоклип, и по които отново страни са „Атина Трейд” ЕООД и ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН - Г.С." - Р 6860/12 г., VIII о., Р 1578/13 г., VIII о., Р 4164/12 г., VIII о., Р 4923/12 г., VIII о., Р 4140/14 г., I о., Р 13663/11 г., VIII о., Р 13538/14 г., I о., Р 15083/12 г., VIII о., Р 7655/13 г., I о., Р 10071/14 г., I о., Р 8976/12 г., VIII о., Р 9870/12 г., I о. и Р 5875/14 г., I о.. По повод тези договори за извършване на организация и следене излъчването на рекламен видеоклип, последователно е отбелязвано,  че наличието на договор, фактура и спецификация, издадена от кабелния оператор, сами по себе си не са достатъчни да обосноват възникването на резултата на процесните услуги

Подсъдимата Д. е сключила от името на дружеството „Атина Трейд” ЕООД, като получател на услуга, пет договора за въздържане – два с „Пленар плюс” ЕООД, собственост на свидетеля Д.М., но подписани от представляващата Р.С., два с „Биотрейд БГ” ЕООД и един с „Леноар” ЕООД - и двете дружества собственост на свидетеля С. Н., и трите договора подписани от Р.С.като представляващ. Съгласно договореното, дружеството „Пленар плюс” ЕООД не трябвало да продава обувки в продължение на седем години и половина, считано от 07.05.2007 г. и не трябвало пет години да търгува с авточасти, считано от 15.07.2007 г. Договорите с „Биотрейд БГ” ЕООД обвързвали това дружество със задължение също да не продава обувки, за десет години, считано от 15.07.2007 г., както една година да не извършва и „конкурентна дейност в областта на рекламата”, считано от 10.05.2007 г. От своя страна дружеството „Леноар” ЕООД също поело задължение една година да не извършва „конкурентна дейност в областта на рекламата”, считано от 09.11.2007 г.

Така

§     на 07.05.2007 г. „Атина Трейд” ЕООД поела задължение да плати на „Пленар плюс” ЕООД 7 500 000 лева;

-              на 10.05.2007 г. „Атина Трейд” ЕООД поела задължение да плати на  „Биотрейд БГ” ЕООД 10 000 000 лева

-              на 15.07.2007 г. „Атина Трейд” ЕООД поела задължение да изплати на „Пленар плюс” ЕООД и „Биотрейд БГ” ЕООД общо 15 000 000 лева;

-              на 09.11.2007 г. „Атина Трейд” ЕООД поела задължение да изплати на „Леноар” ЕООД още 10 000 000 лева.

Т.е. в рамките на шест месеца „Атина Трейд” ЕООД се задължила за 42 млн. лева срещу задължението на контрагентите си да се въздържат от конкурента дейност. Елементарната житейска и икономическа логика на подобна сделка изисква преследване на икономическа изгода, т.е. да се реализира поне приход от осъществена търговска дейност, по-висок от платената цена за въздържането от конкурентна дейност. При установения безспорен факт по делото, че контрагентите не са осъществявали каквато й да било дейност, още по-малко конкурента на дейността на подсъдимата, то очевидно този резултат е бил постиган и без обвързване на „Атина Трейд” по тези договори и без да е необходимо да плаща каквато й да е цена по тях. Целта на договорите е била различна от посочената в тях. За това говори и обстоятелството, че по нито един от тях не са установени реални плащания на суми. Обстоятелството, че са били издадени фактури, които са били осчетоводени, не опровергават този извод. Липсват доказателства тези суми реално да са излезли от патримониума на „Атина Трейд” ЕООД, било по банков било по касов път. В тази насока са и коментираните от жалбоподателя данни в допълнението на въззивната жалба, за налична стока към м.02.2007 г. съобразно оборотната ведомост на „Атина Трейд” ЕООД (н.о.х.д. № 689/2013 г., л. 235), от където е видно, че дружеството е разполагало със стоки за 140 000,00 лв. (обувки). Кредитният оборот на същата сметка показва, че тези стоки са напуснали дружеството. На ред 14-ти е с/ка 702/1 „Приходи от продажба на стоки”, като кредитният оборот по нея удостоверява, че тези стоки са напуснали дружеството чрез продажба (148 740,16 лв.), т.е. реализирана е печалба от едва 8 740.16 лева. Това мотивира въззивната инстанция да приеме, че договорите за въздържание по същество са били сключени единствено с цел да намали данъчната тежест за „Атина Трейд” ЕООД.

От показанията на свидетелите Н. и М.и резултатите от извършените проверки на техните дружества не се установява да са продавали обувки, авточасти, или да са осъществявали каквато и да е рекламна дейност. Р.С., която е счетоводител и работи в такава фирма, е заличена като свидетел въз основа на изявлението й пред органите на досъдебното производство, че отказва да свидетелства с позоваване на чл.121, ал.1 от НПК, тъй като би се уличила в престъпление, разследвано по друго наказателно производство - подсъдимата Д., свидетелите С. Н. и Д.М., както и Р.С., се разследват по д.п. № 4/13 г. на ДА „НС” като участници в организирана престъпна група, създадена с цел извършване на данъчни и документни престъпления, ведно и с други свидетели по настоящото дело като В.Н. и адвокат П.М..

За всяка от горните доставки са били издадени фактури с начислен ДДС, но както беше споменато вече, издаването на фактури и осчетоводяването им при доставчиците, сами по себе си не обосновават извод за реалност на доставките по сключените договори за въздържане. С тях издателите на фактурите са поели задължения да не извършват конкурентни дейности в областта на търговията с определени стоки и рекламата, срещу задължението на дружеството, управлявано от подсъдимата, да им изплати уговорените в договорите възнаграждения. Тези договори имат за предмет неизвършването на действия, като поетото задължение за това се смята за доставка на услуга съгласно чл.9, ал.2, т.2 от ЗДДС. Самият факт на поемане на задълженията обаче не презумира тяхното изпълнение, а изводът за реалност на доставките се обуславя от установяване именно на изпълнението. Съгласно практиката на ВАС по дела с предмет договори за въздържане – Р 12698/09 г., I о. и Р 13239/12 г., I о., такъв извод може да бъде формиран, когато се установи, че поетите задължения за бездействие осигуряват защита от конкурентна дейност поради наличие на идентични интереси в една и съща област, преценени въз основа на предмета на дейност на изпълнителите по договорите.

По настоящото дело липсват доказателства, че изпълнителите по договорите са осъществили търговия с обувки, с авточасти, или рекламна дейност, че са имали реални възможности да сключват такива сделки и с оглед на тези перспективи са поели задълженията да се въздържат от такива действия и да не упражняват тези си права, поради което се налага изводът, че инкриминираните фактури не обективират реално извършени доставки на услуги.

По отношение на дружеството „Атина Трейд” ЕООД също липсват доказателства, че е било обосновано заплащането на огромните суми, предвидени по договорите – за въздържането от рекламна дейност в рамките на една година – по 10 000 000 лева без ДДС, а за въздържането от търговия със стоки – изчислено по един милион на година, съобразно различните срокове съответно – 7 500 000 лева, 5 000 000 лева, 10 000 000 лева, всички също без ДДС. Дружеството не е имало банкови сметки и не може документално да бъде проследено движение на парични потоци. Няма данни не само, че това дружество би реализирало в тези дейности значително по-големи приходи, но и изобщо че е упражнявало такива дейности. Съобразно представените по делото счетоводни и други относими документи, резултатите от действията на органи в приходната администрация и заключенията по съдебно счетоводните експертизи, формиращи доказателствената основа по делото ведно с гласните доказателства, не се установява търговска дейност от страна на дружеството „Атина Трейд” ЕООД във връзка с осъществяването на конкурентните дейности, както и че договорите за въздържане са сключени с цел реално осъществяване на доставка по смисъла на чл.9, ал.2, т.2 ЗДДС. Наличието само на сключени договори между страните, без други доказателства, удостоверяващи формиране на себестойността на услугата по въздържане, доказателства за пазарен дял от продажбата на обувки, авточасти или рекламната дейност, пропуснати ползи или облаги от неизвършването на тази дейност за договорените периоди и други обективни предпоставки, даващи основание да се приеме, че фактурираните услуги са с цел реално осъществяване на доставки, означава, че не е изпълнено условието на чл.69, ал.1, т.1 от ЗДДС, респ. че не е налице доставка с право на данъчен кредит – отново Решение № 13239 от 23.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 796/2012 г., I о.

Във всички случаи на обсъжданите тук договори и издавани въз основа на тях фактури, липсват основания да се твърди, че подсъдимата не е знаела някое от изложените обстоятелствата, обосноваващи липсата на изпълнение, поради което и е неправилно да се твърди неяснота във връзка с фактите и налагащите се от тях правни изводи за наличието на пряк умисъл.

По изложените съображения въззивната инстанция се солидаризира с изводите на ВОС за осъществено престъпление против данъчната система от въззивницата.

По възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения от първата инстанция:

I. Пороци на присъдата – липса на мотиви.

Това оплакване се преценява от въззивната инстанция Като неоснователно. Първоинстанционният съд ясно е изложил кои факти приема за установени, възз основа на кои доказателства и доказателствени средства; извършен е анализ на доказателствената маса като отново са изложени ясни съображения защо се кредитират едни източници за сметка на други; ВОС е изложил и правната си аргументация, за да обоснове и юридическите изводи за обективната и субективната страна на деянието. Очевидно това възражение е продиктувано от несъгласието на защитата с направените изводи на съда по правото.

Съгласно редакцията на чл.305, ал.3 от НПК, първоинстанционният съд не дължи изричен отговор по възраженията на страните, налице е и съдебна практика, в която се уточнява, че при възприемане от страна на първостепенния съд на задължителните за него факти и ценими обстоятелства, както и тяхната интерпретация, той не е длъжен да отговаря на всички оповестени съображения на страните за и срещу обвинението, щом като е ясно кои са подкрепящите неговото решение фактори - Р 249/11 г., ВКС, II н.о. Въпреки това, ВОС е отговорил в достатъчна степен на всички възражения на защитата по основните въпроси, включени в предмета по чл.102 от НПК, и които отново се поставят на вниманието на въззивната инстанция. Основният спорен въпрос по делото е дали инкриминираните от обвинението 6 сделки са били реално осъществени. Както правилно посочва защитата този въпрос е правен и съда му дължи отговор. Той не може да бъде предмет на интерпретация от ССчЕ и затова правилен е бил подхода на първата инстанция да игнорира заключението в онези негови части, с които е навлизало в разсъждения по реалността на сделките. По тези въпроси ВОС е формирал собствени изводи, основавайки се на цялата доказателствена съвкупност - гласните доказателства, които е коментирал в мотивите си, на писмените доказателства и на съдебно счетоводните експертизи в техните типично експертни области на познание.

II. Противоречие на присъдата с чл.31, ал.3 от Конституцията и чл.чл.16 и 103 от НПК.

Обстоятелството, че съдът се позовава на липса на доказателства за определени факти, не означава, че подсъдимата е призната за виновна в нарушение на презумпцията за невиновност и при прехвърляне на доказателствената тежест върху нея. На досъдебното производство и при съдебното следствие са били събрани и проверени доказателствата, за които това е било възможно, и въз основа на тях са направени съответните правни изводи. В процеса на доказване и анализ не е недопустимо да се правят правни изводи и от факта, че определени доказателства липсват. В случая не може да се твърди, че вината на подсъдимата се извлича от това, че не е представила нужните оневиняващи я доказателства. Напротив нейните твърдения са били проверени, както от данъчните органи, така и от съда. Съобразно своите компетенции, данъчните органи са изисквали счетоводни и други относими документи както от подсъдимата, като управител на дружеството „Атина Трейд“ ЕООД, така и от управителите на дружествата съконтрагенти, и всичко, което е било представено, е част от доказателствената основа по делото. Въпреки положените усилия обаче, нейните твърдения са останали неподкрени от доказателствена основа или напълно опровергани от други доказателствени източници. Въз основа на обстоятелството, че определени поискани документи не са били представени, правилно е прието, че те не съществуват, тъй като липсват основания да се твърди, че което и да било трето лице задържа доказателства злоумишлено и във вреда на подсъдимата.

ВОС не е допуснал и твърдяното игнориране на доказателства. Окръжният съд е коментирал изрично в мотивите си представените в едва в съдебна фаза -  заседание на 20.10.2014 г., проведено при първото разглеждане на делото пред първата инстанция, - спецификация за излъчвания на рекламен клип, технически носител, оборотни ведомости и данни за движението по различни сметки. И въпреки тяхната наличност по делото, ВОС е достигнал до извода, че те отново не установяват реалност на договора за реклама, което съществено се различава от игнориране на доказателства, ограничаващо правата на страните. Тук следва да бъде уточнено, във връзка с твърденията на вещите лица по повод договора с „Пленар плюс“ от 10.05.2007 г., и издадената фактурата от 10.05.2008 г. (съобразно уточнението направено в с.з. на 30.05.2016 г.), че експертите са приели, че е налице настъпило данъчно събитие съгласно чл.25, ал.2 от ЗДДС, тъй като услугата била извършена. В конкретния случай вещите лица са излезли извън специалните си знания и са дали отговор на правен въпрос – налице ли е реално изпълнение по договора за въздържане от 10.05.2007г.  Както вече въззивният съд посочи по-горе за подобен извод няма доказателствена обосновка – издадената фактура и изтичането на срока на договора не могат да променят вече направения извод, че „Пленар плюс” не се е въздържал от конкурентна дейност съзнателно и целенасочено като изпълнение на поето договорно задължение, а дружеството по принцип не е извършвало каквато й да търговска дейност, още по-малко конкурентна такава. За това и няма и документи за плащане по този договор.

Показанията на свидетеля Г.С. също не са игнорирани, те са коментирани от ВОС и отново правилно са били оценени, че с тях не се установява реалното извършване на услугата, инкриминирана по делото.

 

III. Несъответствие на присъдата с материалния закон.

Съдът не е допуснал нарушение при приложението на материалния закон, защото, както правилно е отбелязано в тази част на допълнението към въззивната жалба - за „Атина Трейд” ЕООД би възникнало право на данъчен кредит на основание чл.68, ал.1 ЗДДС само при изпълнение на договорите за излъчване на рекламен клип и за въздържане от действия, представляващи конкурентна дейност, защото само тогава би имало реално получена доставка. Всички текстове на ЗДДС, цитирани в допълнението, биха имали смисъл и би било нужно да се коментират, само ако данъкът е начислен правомерно, а в случая на ДДС, начислен върху доставка, която не е извършена, е налице „неправомерност“, без при това този извод да почива на целесъобразност или субективното становище да данъчните органи, вещи лица и пр., тъй като той се налага при фактическия и правен анализ по делото. Данъкът върху услуги, които не са осъществени, е неправомерно начислен, в резултат на което и по аргумент от чл. 70, ал.5 от ЗДДС правото на приспадане на данъчен кредит не може да възникне за дружеството, управлявано от подсъдимата.

Във връзка с приложението на процесуалния закон е налице друго нарушение, поддържано от жалбоподателя – това за нарушение на забраната за reformacio in peus. Правилна е констатацията на защитата, че първостепенният съд при разглеждане на делото за втори път като първа инстанция е бил ограничен от изискването на чл.355, ал.2 от НПК да не влошава положението на подсъдимата, облекчено с Решението на ВАпС № 32 от 26.02.2015 г. по ВНОХД № 362/2014 г. , с което е било прието, че размерът на инкриминираните данъчни задължения възлиза не на 8 529 718 лв., а 2 859 338.07 лв. Това решение е било отменено единствено по жалба на подсъдимата, като ВКС е върнал делото за ново разглеждане на първата инстанция. По този повод е било образувано и НОХД № 889/2015 г. на ВОС, по което е постановена и проверяваната присъда. Затова и ВОС не е разполагал с процесуалната възможност да приеме по-висок размер на неправомерно приспаднатия данъчен кредит от 2 859 338.07 лв. Тези констатации налагат отстраняване на допуснатото нарушение, чрез изменение на присъдата с приложение на закон за същото наказуемо престъпление.

 

IV.      По справедливостта на наказанието.

Първоинстанционният съд е решавал въпроса за налагане на наказанието обвързан от законовата рамка на санкцията при съответните квалифициращи елементи, в хипотезата на чл.255, ал.3 от НК – лишаване от свобода от три до осем години, като е отчел за смекчаващи отговорността обстоятелства – чистото съдебно минало, както и дългия период, изминал от извършването на деянията до ангажирането на наказателната отговорност - повече от 10 години наказателно производство. А.Д. е била привлечена към наказателна отговорност на 09.05.2013 г.

ВАпС намира, че подобна продължителност на наказателното производство, за която подсъдимата А.Д. не е имала принос и независимо от фактическата и правна сложност на делото, е релевантен фактор за смекчаване на отговорността й. Този подход е в съгласие с практиката на Европейския съд по правата на човека относно приложението на чл. 6, т. 1 от ЕКПЧ в аспекта за разумната продължителност на наказателното производство и необходимостта от прилагане на компенсаторен механизъм за поправяне на нарушението по този текст с оглед изпълнение на задълженията на държавата по чл. 13 от ЕКПЧ. Затова, като съобрази правилно отчетените смекчаващи обстоятелства, ведно с корекцията за смекчаващо значение на горепосочените обстоятелства (намаляване на стойността на имуществените вреди) и съобрази с особено значение и тежест неразумната продължителност на наказателното производство, ВАпС намери, че е налице изключително смекчаващо обстоятелство, обуславяща несъразмерна тежест на минимално предвиденото наказание и налагаща приложението на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК. Затова и намира отмереното наказание „Лишаване от свобода” за срок от ДВЕ ГОДИНИ и ЕДИНАДЕСЕТ МЕСЕЦА за справедливо и съобразено със закона. При наличието на материалноправните предпоставки за приложението на института на условното осъждане по смисъла на чл.66 от НК, ВАпС намира, че личността на Д. сочи на постижимост на целите на наказанието без да е необходимо тя да бъде изолиран от обществото, от семейството си и от работната си среда. Продължилото вече 5 години наказателно производство в значителна степен е изиграло възпиращо въздействие върху нейната личност и е гарантирало публичния интерес и сигурност.

При налагането на кумулативно предвидената конфискация ВОС не е допуснал нарушение на закона, тъй като подсъдимата се легитимира като собственик на ½ идеална част от недвижим имот собственост на подсъдимата Д., а именно: апартамент № 2 в гр.Омуртаг обл.Търговище, вх.Б, ет.1, построен върху държавна земя в кв.49 със застроена площ 40.93кв.м., ведно с избено помещение №13.

 

V. По гражданския иск.

Твърди се недопустимост на гражданския иск, тъй като не било изследвано дали не е започнало принудително събиране на инкриминираните данъчни задължения. Горното не отговаря на обективните данни по делото, от които е видно че ВОС е изследвал този въпрос и правилно е приел, че не са налице пречки за съвместното разглеждане на исковата претенция, тъй като образуваното ИД № 22110001692/2011 от дирекция „Събиране” при НАП София спрямо „Атина Трейд” касае други задължения, за друг период данъчен, извън този на възведеното по делото обвинение.

Поддържа се възражение за изтекла давност. Възражението е било направено още при решаване на въпроса за приемането на гражданския иск за съвместно разглеждане в наказателното производство при първото разглеждане на делото по НОХД № 689/13 г. на ВОС.

Съдът е разглеждал съвместно в наказателното производство граждански иск с правно основание чл.45 от ЗЗД и по всички въпроси, свързани с него, доколкото не са налице разпоредби в НПК, се прилага този закон, в случая - чл.110, указващ, че давността е петгодишна, и чл.114, ал.3, според който тя започва да тече от момента на откриване на дееца. Последното е уточнено и в съдебната практика като времето на влизане в сила на ревизионен акт, или моментът на привличане на длъжника като обвиняем. Ревизионен акт все още не е издаден. Подсъдимата е привлечена с постановление на 09.05.2013 г., а гражданският иск е бил приет за съвместно разглеждане за първи път в наказателното производство на 20.11.2013 г., преди изтичането на петгодишния срок, в който може да се упражнено правото на претенция за обезщетяване на претърпени от деянията й вреди. При тези данни предявеният от гражданския ищец министъра на финансите като представляващ държавата граждански иск не следва да бъде отхвърлян поради изтекла погасителна давност. Той не е неоснователен и поради твърдението на жалбоподателя, че „данъчните задължения, ако съществуват такива, са на дружеството”, тъй като, както беше изяснено, това е иск с правно основание чл.45 от ЗЗД, а и съдебната практика по този въпрос е последователна и безпротиворечива.

Въззивната инстанция намира, че единствено следва да коригира размера на присъденото обезщетение като го намали до размера на укритите данъчни задължения, възприет с това решение по-горе - 2 859 338.07 лева. Горното от своя страна води и до намаляване размера на дължимата държавна такса 114 373.52 лева.

По всички изложени до тук съображения и на основание чл.337, ал.1, т.2, ал.3 и чл.338 от НПК, настоящият състав на Апелативен съд Варна

 

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ присъда № 97/04.11.2016г., постановена от ОС Варна по НОХД № 889/2015 г, като прилага закон за същото наказуемо престъпление по отношение на А.Ф.Д. - такова по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.т.2, 6 и 7, вр.чл.26, ал.1 от НК, като приема че размерът на укрития ДДС е 2 859 338.07 лева и

ИЗМЕНЯ присъда № 97/04.11.2016г., постановена от ОС Варна по НОХД № 889/2015 г, в нейната гражданско осъдителна част като намалява размера на присъденото в полза на държавата, представлявана от Министъра на финансите, обезщетение за имуществени вреди на 2 859 338.07 лева, ведно със законната лихва, считано от 12.06.2008 г., и ОТХВЪРЛЯ иска като неоснователен за разликата до 8 529 718 лева

НАМАЛЯВА размера на дължимата държавна такса съобразно размера на така уважения граждански иск на 114 373.52 лева.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

 

Решението може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ: