Р Е Ш Е Н И Е

 

165

 

гр.Варна, 12.07.2016г.

 

В     ИМЕТО   НА    НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на седемнадесети юни  две хиляди и шестнадесета година в състав:

                                                            

                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

 

ЧЛЕНОВЕ: СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

АСЕН ПОПОВ

 

 

 

при участието на прокурора ВИЛЕН МИЧЕВ и секретаря Г.Н., като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВНОХД № 201 по описа на ВАпС за 2016 год., за да се произнесе взе предвид следното:

С присъда № 111 от 27.11.2015 година, постановена по НОХД №563/2014 година, ОС Варна е признал за виновни подсъдимите:

Т.П.А. в това, че през периода от 07.01.2009 г. до м. юни 2009 г. включително в гр. Варна, в условията на продължавано престъпление в качеството на собственик и управител на "Хаджи 98" ЕООД с БУЛСТАТ 148091626, в съучастие като съизвършител с обвиняемите А.П.А. и М.П.Д., избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери - ДДС в размер на 408 936.20 лв., като:

1. Потвърдил неистина в подадени пред ТД на НАП Варна справки декларации по ЗДДС, както следва:

1.1. СД по ЗДДС № 3001-175957/16.02.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец януари 2009 г. сделки с „Ставри Василев - Чочо" ЕТ;

1.2. СД по ЗДДС № 3001-202691/14.04.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец март 2009 г. сделки с „Елматис" ЕООД;

1.3. СД по ЗДДС № 3001-217785/ 14.05.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец април 2009 г. сделки с „Ван Петрол груп" АД;

1.4. СД по ЗДДС № 3001-232509/15.06.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец май 2009 г. сделки с „Ван Петрол груп " АД и „Консулт строй груп" ЕООД;

1.5. СД по ЗДДС № 3001-245960/14.07.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец юни 2009 г. сделки с „Ван Петрол груп "АД и „Консулт строй груп " ЕООД;

2.Използвал,  при  упражняване  на  стопанска  дейност,  при  водене  на счетоводството и при представяне на информация пред органите по приходите, документи с невярно съдържание - описаните фактури в т. 1.1-1.5 3, приспаднал неследващ се данъчен кредит в посочения общ размер на 408 936.20 лв.

 На основание чл.255 ал.З вр. ал.1 т.2, т.6 и т.7 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 и чл.54 от НК му е наложено наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от  ТРИ ГОДИНИ, което да изтърпи при първоначален строг режим в затвор.

 

Признал е А.П.А. за виновен в това, че през периода от м. юли 2007 г. до м. юни 2009 г. включително в гр. Варна, в условията на продължавано престъпление за периода от м. юли 2007 г. до 07.01.2009 г. в качеството му на собственик и управител на "Хаджи 98" ЕООД с БУЛСТАТ 148091626, а за периода от 20.01.2009 г. до м. юни 2009 г. в качеството му на представляващ по силата на пълномощно №445/20.01.2009 г. сам и в съучастие като съизвършител с обвиняемите Т.П.А. и М.П.Д., избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери - ДДС в на стойност 1 904 900,53 лв., като:

1. Потвърдил неистина в подадени пред ТД на НАП - Варна справки декларации по ЗДДС, както следва:

1.1. СД по ЗДДС № 3000-964178/14.8.2007г., относно несъстояли се през данъчен период на месец юли 2007 г. сделки на стойност 430 734.44 лева и ДДС в размер на 86 146.89 лева с: „Елнаф" ООД;

1.2. СД по ЗДДС № 3000-972639/ 13.09.2007, относно несъстояли се през данъчен период на месец август 2007 г. сделки с Елнаф" ООД;

1.3. СД по ЗДДС № 3000-985220/ 15.10.2007, относно несъстояли се през данъчен период на месец септември 2007 г. сделки с Елнаф " ООД и със „Ставри Василев - Чочо" ЕТ;

1.4. СД по ЗДДС № 3000-995836/14.11.2007, относно несъстояли се през данъчен период на месец октомври 2007 г. сделки с: Елнаф " ООД, „Ставри Василев - Чочо" ЕТ, „Агропрод"ЕООД и „Некс - А.А." ЕТ;

1.5. СД по ЗДДС № 3001-006733/ 14.12.2007, относно несъстояли се през данъчен период на месец ноември 2007 г. сделки с: „Ставри Василев - Чочо" ЕТ и „Некс - А.А." ЕТ;

1.6. СД по ЗДДС № 3003-87750/ 15.01.2008, относно несъстояли се през данъчен период на месец декември 2007 г. сделки с „Агропрод" ЕООД;

1.7. СД по ЗДДС № 3001-026796/ 13.02.2008, относно несъстояли се през данъчен период на месец януари 2008 г. сделки с „Агропрод " ЕООД и „Ставри Василев - Чочо" ЕТ;

1.8. СД по ЗДДС № 3001-039414/13.03.2008, относно несъстояли се през данъчен период на месец февруари 2008 г. сделки с „Антол " ЕООД и Ставри Василев - Чочо" ЕТ;

1.9. СД по ЗДДС № 3001-050828/ 14.04.2008, относно несъстояли се през данъчен период на месец март 2008 г. сделки с „Агропрод " ЕООД;

1.10. СД по ЗДДС № 3001 061952/ 14.05.2008, относно несъстояли се през данъчен период на месец април 2008 г. сделки с „Агропрод " ЕООД;

1.11. СД по ЗДДС № 3001-074546/ 16.06.2008 г., относно несъстояли се
през данъчен период на месец май 2008 г. сделки с „Агропрод " ЕООД;

1.12. СД по ЗДДС № 3001-083984/ 13.7.2008, относно несъстояли се през данъчен период на месец юни 2008 г. сделки с „Агропрод" ЕООД;

1.13. СД по ЗДДС № 3001-098968/ 14.08.2008, относно несъстояли се през данъчен период на месец юли 2008 г. сделки с „Агропрод " ЕООД;

1.14. СД по ЗДДС № 3001-110853/ 15.09.2008, относно несъстояли се през данъчен период на месец август 2008 г. сделки с „Агропрод" ЕООД;

1.15. СД по ЗДДС № 3001-135765/ 14.11.2008, относно несъстояли се през данъчен период на месец октомври 2008 г. сделки с „Агропрод " ЕООД;

1.16. СД по ЗДДС № 3001-149280/ 15.12.2008, относно несъстояли се през данъчен период на месец ноември 2008 г. сделки с „Агропрод " ЕООД;

1.17. СД по ЗДДС № 3001-161892/ 14.01.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец декември 2008 г. сделки с „Агропрод " ЕООД;

1.18. СД по ЗДДС № 3001-175957/16.02.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец януари 2009 г. сделки с „Ставри Василев - Чочо" ЕТ;

1.19. СД по ЗДДС № 3001-202691/14.04.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец март 2009 г. сделки с „Елматис" ЕООД;

1.20. СД по ЗДДС № 3001-217785/ 14.05.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец април 2009 г. сделки с „Ван Петрол груп" АД;

1.21. СД по ЗДДС № 3001-232509/15.06.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец май 2009 г. сделки с „Ван Петрол груп " АД, „Петрол Ин" АД и Консулт строй груп " ЕООД ;

1.22. СД по ЗДДС № 3001-245960/14.07.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец юни 2009 г. сделки с „Ван Петрол груп" АД, „Петрол Ин" АД и „Консулт строй груп“ ЕООД;

2.Използвал,  при  упражняване  на  стопанска  дейност,  при  водене  на счетоводството и при представяне на информация пред органите по приходите, документи с невярно съдържание - описаните фактури в т.1.1.-1.22.

3.Приспаднал неследващ се данъчен кредит в посочения общ размер на 1 904 900,53 лв.

На основание чл.255 ал.3 вр. ал.1, т.2, т.6 и т.7 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 и чл.54 от НК му е наложено наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от  ТРИ ГОДИНИ, изпълнението /изтърпяването/  на което на основание чл.66, ал.1 от НК е отложено с изпитателен срок от ПЕТ ГОДИНИ.

 

Признал е М.П.Д. за виновен в това, че през периода от 07.01.2009 год. до м. юни 2009 год. включително,  в гр. Варна в условията на продължавано престъпление в качеството на пълномощник на "Хаджи 98" ЕООД с БУЛСТАТ 148091626, в съучастие като съизвършител с обвиняемите А.П.А. и Т.П.А., избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери - ДДС в размер на 408 936.20 лв., като:

1. Потвърдил неистина в подадени пред ТД на НАП Варна справки декларации по ЗДДС, както следва:

1.1. СД по ЗДДС № 3001-175957/16.02.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец януари 2009 г. сделки с „Ставри Василев - Чочо" ЕТ;

1.2. СД по ЗДДС № 3001-202691/14.04.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец март 2009 г. сделки с „Елматис" ЕООД;

1.3. СД по ЗДДС № 3001-217785/ 14.05.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец април 2009 г. сделки с „Ван Петрол груп" АД и „ПетролИн"АД;

1.4. СД по ЗДДС № 3001-232509/15.06.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец май 2009 г. сделки с „Ван Петрол груп "АД и Консулт строй груп " ЕООД;

1.5. СД по ЗДДС № 3001-245960/14.07.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец юни 2009 г. сделки с „Ван Петрол груп " АД и „Консулт строй груп" ЕООД;

2. Използвал,  при  упражняване  на  стопанска  дейност,  при  водене  на счетоводството и при представяне на информация пред органите по приходите, документи с невярно съдържание - описаните фактури в т.1.1.-1.5.

3. Приспаднал неследващ се данъчен кредит в посочения общ размер на 408 936.20 лв.

На основание чл.255 ал.З вр. ал.1 т.2, т.6 и т.7 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 и чл. 54 от НК му е наложено наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ТРИ ГОДИНИ, изпълнението /изтърпяването/ на което на основание чл.66, ал.1 от НК е отложено с изпитателен срок от ПЕТ ГОДИНИ.

   С присъдата е отхвърлен предявения от Министъра на финансите, като представляващ държавата граждански иск срещу подсъдимите Т.П.А., А.П.А., М.П.Д. в пълния му размер за сумата от 1 904 953,00 лева, като погасен по давност.

Съдът се е произнесъл по направените в наказателното производство разноски.

В срока по чл. 319 НПК присъдата е обжалвана от подс. А.А. чрез неговия защитник адв. Й.Й.  с оплаквания за явна несправедливост на наказанието, незаконосъобразност, немотивираност на присъдата и при допуснати съществени нарушения, както на материалния така и на процесуалния закон. Моли, се да се постанови съдебен акт, с който да бъде отменена обжалваната присъда и подсъдимия да бъде признат за невиновен.

В допълнително писмено изложение се правят множество възражения, които могат да се синтезират до следното:

- Присъдата не е мотивирана, а постановените към нея мотиви са крайно неясни. Същите не съдържат нито един извод и нито една обосновка, относно мотива за налагане на осъдителната присъда. Същите представляват дословно пресъздаване на съдържанието на обвинителния акт. От неговия диспозитив, по отношение на подс. Д., е пренесено в мотивите, че през инкриминирания период той е имал „качеството на собственик и управител на „Хаджи-98" ЕООД", което  е в очевидно, противоречие с доказателствата по делото, безспорно установяващи, че Д. никога не имал такова качество, а само това на търговски пълномощник на подс. Т.П.А.. В мотивите не се наблюдават нито съображения относно това кои доказателства съдът приема и кои не, а още повече на кои доказателства почиват правните съображения за постановяване на присъдата.

- В мотивите не са коментирани съществените процесуални нарушения, които са допуснати по време на разследването. В обвинителния акт е посочено, че в периода от 12.03.2007г. - 27.01.2009г. собственик на „Хаджи 98" ЕООД е А.П.А.- твърдение което не е вярно, тъй като с договорът за прехвърляне на дружествените дялове на 23.12.2008 год., А., по отношение на дружеството е освободен като управител и собственик на дружеството. Датата 07.01.2009год. многократно е посочена в диспозитива на обвинителния акт , на която се приема, че, именно до нея подс. А. е собственик на дружеството, но това е датата на вписването на промяната в Търговския регистър, въпреки, че същия е освободен като управител на дружеството още с прехвърлянето на дружествените дялове на 23.12.2008год. Този смисъл е и заключението на вещото лице по изготвената допълнителната експертиза, според което за периода януари месец на 2009год., СД по ЗДДС е подадена лично от новия собственик на дружеството Т.А., както и всички последващи декларации. В СД по ЗДДС за периода януари месец на 2009год., се включват сделките извършвани през месец декември. По тази причина се оспорва, че в периода от 23.12.2008год. до 20.01.2009год. във фактическото обвинение са включени фактури / №515/23.12.2008г.; ф. №516/29.12.2008г.; ф. №517/29Л2.2008г. и ф. №518/30.12.2008г./ по които доставчик е „Агропрод" ЕООД, а също така и две фактури с /№22Д3.01.2009г. и №23.01.2009г./ с доставчик „Елматис" ЕООД. До посочената дата - 23.12.2008г., подс. А. е изпълнявал всички изисквания на ЗСч., ДОПК, ЗДДС, както и ППЗДДС, счетоводството е водено от „Платон акаунт" ЕООД с управител св. Антония Атанасова, която потвърди, че е водила изрядно счетоводство. След тази дата цялата счетоводна документация е предадена на купувача на дружеството- подс. Т.А.. Тези обстоятелства, според защитата, се доказват от всички събрани доказателства.

- При разследването не е спазен основния принцип наказателното право, а именно: виновното поведение да бъде доказано по безспорен и категоричен начин. Неправилно са ценени свидетелските показания на св. К.- управител на „Елнаф" ООД, св. А.- управител на ЕТ „Некс - А.А.", св. Милушев- управител на „Антол" ЕООД и св. И., управител на „Елматис" ЕООД и ЕТ „Ставри Василев - Чочо". Те в своите свидетелски показания потвърждават извършените сделки по изброените в обвинителния акт фактури.

- В последното по делото заседание е установено, че по време на разследването е разпитван още един свидетел - С.Д.Ч., собственик на „Ергос" АД, който не е споменат от обвинението в OA, дори не е включен в списъка за призоваване, най-вероятно защото той потвърждава в показанията си, че фирма „Хаджи 98" ЕООД е работеща и упражнявала широко мащабна дейност. Това е едно от абсолютните процесуални нарушения, защото според принципите на наказателното право доказателства се събират обективно и всестранно, както в подкрепа на обвинението така и в подкрепа па подсъдимия.

- Обвинението неправилно определя за виновно поведението на подс. А., като му вменява отговорност за чужди действия. Същия е останал  единствено пълномощник на дружеството. В константната и безпротиворечива практика на ВКС, според която субект на данъчно престъпление може да бъде само данъчно задължено лице, каквото качество А. след 23.12.2008год. не притежава. Данъчното задължение заедно с произтичащите от това законови последици не може да възникне въз основа на пълномощие. Пълномощното е едностранна сделка, която поражда права за пълномощника, но не и задължения. В тази насока е и богатата и безпротиворечива практика на ВКС; Решение № 314 от 20.06.2011 г. по нак. д. № 1651/2011 г.; Решение № 305 от 18.06.2012 г. по нак. д. № 911/2012 г.;   Решение № 22 от 14.07.2014 г. по нак. д. № 2264/2013 г. на Върховен касационен съд, както и много други решения подкрепящи изцяло посочената теза. В този смисъл А. не е имал юридическа власт, на базата на която да му се вмени отговорност за- сделките със св. С.,Т., П., А. И Д., тък като към датите на издаване на процесиите фактури и при осъществяването на сделките, той не е притежавал вече дялове от „Хаджи 98" ЕООД и не е управлявал нито представлявал дружеството. Съгласно предоставеното му пълномощно, той не е разполагал с правомощия, които да му позволяват да взема самостоятелни решения, нито пък да участва в сделки с цитираните свидетели. Последните сами потвърждават тези изводи с твърденията си, че не познават А..

- Съдът и обвинението твърде превратно и незаконосъобразно кредитират показанията на св. М.И., който заявява, че не знае за дружеството си „Агропрод" ЕООД, а всъщност е едноличен негов собственик и също е извършил разпоредителна сделка пред нотариус, като е продал дружеството на друго лице. През цялото време на разследването св. М.И., твърди, че дружеството е имало пълномощник на име „В.". Последвало е разпознаване по снимки като е разпознато някакво лице, което се твърди, че е горецитирания В.. Няма данни дали лицето е установено, не се намериха негов разпит или обяснение, и не е известно дали това лице не е осъществявало дейността на фирма „Агропрод" ЕООД от името на св. И..

- Ревизионното производство е извършено съвсем небрежно и повърхностно от органите на НАП. Цитират се в обяснения, че не са намерени на адресите посочени като седалища на дружествата нито един от доставчиците на А..

- В хода на разследването по ДП №451/2010г., след извършени справки на официалната страница на Търговския регистър, защитата е установила някой от собствениците на дружествата доставчици на „Хаджи 98" ЕООД за процесният период. Получената от тях информация и голяма част от фирмената документация на „Хаджи 98" е била предоставена за нуждите на разследването, но същата не е изследвана, и дори има изчезнал оригинален документ - приемо-предавателен протокол, с който подс. Т.А. предава на В.К. цялата фирмена документация при продажбата на дружеството. Копие от този протокол /предаден на ВОП и фигуриращ в списъка с доказателства/ липсва към момента между кориците на делото. Наред с това ВОП е отказала искането да бъдат разпитани всички работници на „Хаджи 98" ЕООД с цел да се докаже, че фирмата е извършвала огромна по обем дейност и че всички доставени от доставчиците стоки и материали са използвани при една от основните дейности на фирмата, а именно монтаж и изграждане на ел. инсталации в жилищни и промишлени обекти или са доставяни на други дружество или частни лица.

- Материалите по разследването не са предявени на подс.А., тъй като ВОП се е възползвала от чл. 227, ал. 4 НПК, без да се съобразят, че водещият разследването е уведомен, че той е моряк и че напуска страната с нейно знание и разрешение. Тези данни са потвърдени от съпругата на А., което е отразено в докладна записка, съставена от полицаи от II РуП Варна. Въпреки това и въпреки изрично изявление на защитника, че подзащитният му изразява желание лично да се запознава с новите и допълнителни материали по делото, същото е приключено без да е предоставена такава възможност.

- В обвинителния акт е налице и още едно съществено процесуално нарушение. В диспозитива на обвинителния акт по отношение на подсъдимия Т.А., е посочено, че периода от 07.01.2009г. до м. юни на 2009г. при условията на продължавано престъпление в качеството му на собственик и управител на „Хаджи 98" ЕООД с БУЛСТАТ 148091626," са СД по ЗДДС и са изброени фактури от 2008г с различни дружества, въпреки, че той през посочената 2008г. не е имал касателство с „Хаджи 98" ЕООД.

- изводите в актовете на прокуратурата и съда не са съобразени с богатата, категорична и безпротиворечива практика на СЕС, според която не може да се отказва право на данъчен кредит на лице, което само не е допуснало нарушение и което не знае и не е могло да знае, че такова е извършено от негов предходен доставчик. В този смисъл е фундаменталното решение на Съда та ЕО, III отд. От 12.01.2006г. по обединени дела Optigen Ltd./C-354/ОЗ/, Fulcrum Etd./C-355/ОЗ/ and Bond House Systems Ltd /С-484/03/ v. Commissioner of Customs & AMP Excise. Там е посочено, че: „Доставки които сами по себеси не са от данъчна измама, отговарят на изискванията за приспадане на данъчен кредит" независимо от намеренията на всеки друг търговец/извън конкретния данъчнорегистриран получател/, който участва в същата верига доствкии/или независимо от възможната порочност на друга сделка по веригата, предхождаща конкретната доставка, за която конкретния получател не е знаел и не е могъл да знае. Правото на приспадане на данъчен кредит на конкретния получател не може да бъда засегнато от факта, че във веригата от доставки, от които конкретната сделка е част, друга-предходна или по следваща-до ставка е опорочена от данъчна измама, без конкретния получател да е знаел или да е могъл да знае.”

 

В посочения по-горе срок, присъдата е обжалвана и от подс. М.П.Д., който е депозирал жалба чрез защитника си- адв. Й.А.. В нея се прави искане на основание чл. 334, т. 2 от НПК да бъде отменена присъдата и да се постанови нова, с която да бъде оправдан по повдигнатото обвинение по чл. 255, ал.З вр. с ал.1, т.2, т.6 и т.7 вр. чл.20, ал.2 вр. чл.26, ал.1 от НК. Навежда се довода, че постановената присъда е неправилна т.к. не съответства на събраните по делото доказателства. Субектът на отговорност при данъчните престъпления е данъчното задълженото лице, което не подава декларация, или отразява в нея неверни обстоятелства, и/или се ползва от неправомерното приспадане на данъчен кредит, или го получава неоснователно. Цитира се Решение № 548/09.01.2009г., ВКС III където е прието, че релевантно е само деянието на данъчен субект, който е осъществил някоя от формите на изпълнителното деяние и без значение за неговата отговорност са взаимоотношенията му с останалите съдружници или управители, и начин на разпределение на задълженията между тях, които са в рамките на друг вид взаимоотношения. При юридическото лице, субект на данъчното престъпление е физическото лице, което по закон, респективно по регистрация го управлява и представлява. Данъчното задължение заедно с произтичащите от това законови последици не може да възникне въз основа на пълномощие.

Анализират се доказателствата по делото, от които  не се доказва по безспорен начин подсъдимият М.П.Д. лично да е попълнил или подписал процесиите справки декларации. Установено е ,  че обв. Д., никога не е бил собственик или управител на „Хаджи 98", а само негов пълномощник. Пълномощното е едностранна сделка, която поражда права за пълномощника, но не и задължения. Подсъдимият Д. е привлечен като извършител на данъчното престъпление, а наказателната отговорност на пълномощника за такова престъпление не може да възникне, с което при постановяване на присъдата материалният закон е приложен неправилно.

В допълнителни писмени съображения се твърди, че от проведеното съдебно следствие и събраните по делото доказателства не е доказано по безпротиворечив и категоричен начин, че М.П.Д. е съизвършител на престъплението, за което е осъден, тъй като той никога не е бил собственик, нито управител на посоченото дружество, за разлика от А.А. и Т.А.. Същият е бил пълномощник на собственика на „Хаджи 98” - подс. А.. Декларациите могат да бъдат подадени и чрез пълномощник, съгласно чл.99, ал.4 ДОПК, но и в тези случай, данъчно задълженото лице носи отговорността за верността на отразеното в тях данни в случая физическото лице, което по закон, съответно по регистрация, управлява и представлява дружеството. Подсъдимият Д. е привлечен като извършител на данъчното престъпление, но не се доказва същият обективно да е осъществявал търговска дейност, както и да е извършвал функции по данъчното й отразяване и отчитане. Цитирани са постановки от Тълкувателно решение № 4 от 12.03.2016г. по тълк. д. № 4/2015г. на ВКС, като се правят изводи, че подсъдимият макар да е бил упълномощен от принципала, явяващ се данъчно задължено лице, да извършва определени действия, свързани с управлението на дружеството, то не се доказва той да е извършил действия по данъчното й отразяване и отчитане; не е подавал месечни справки-декларации по ЗДДС, или подписвал справка-декларация, по повод осъществяване реална или фиктивна търговия, поради което не и налице умишлено избягване установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери, каквото обвинение му е повдигнато.

Твърди се, че е налице  противоречие между повдигнатото обвинение, постановената присъда и мотивите на съда. В обвинителният акт е прието, че подсъдимият е съизвършител на престъплението, тъй като е бил собственик и управител на „Хаджи 98” ЕООД, в диспозитива на присъдата е посочено, че има качеството на пълномощник на „Хаджи 98” ЕООД, а в мотивите се цитират отново твърденията в обвинителният акт. Навеждат се доводи, че в мотивите липсва пълен анализ на доказателствената съвкупност и фактическите изводи на съда, свързани с престъпна дейност по смисъла на чл. 255, ал.З НК, както и изложени съображения при индивидуализацията на наказанието за личния принос на подсъдимия, което затруднява преценката за степента на обществената опасност на дееца. Отсъстващата аргументация защо обществената опасност на деянието е висока, не дава отговор защо не е приложен чл. 55 НК и изцяло е игнориран продължителния период, в който е проведен наказателния процес. което обстоятелство го задължава да обсъди приложимостта на чл.55 от НК.

В срока по чл. 322 НПК не е постъпило писмено възражение срещу жалбите от ОП Варна.

В съдебно заседание подс.Т.А. се явява лично и се представлява от адв.В.С.. Същия не се присъединява към жалбите на другите подсъдими.

В съдебно заседание подс. А.А. се явява лично и се представлява от адв. Й.Й.. Поддържа се жалбата по наведените в нея основания, доразвити в писменото допълнение.

В съдебно заседание подс. М.Д. се явява лично и се представлява от адв. Й.А.. Поддържа се жалбата и се иска оправдаването на подсъдимия.

Гр.ищец, редовно призован не се явява и не се представлява.

Въззивния прокурор в съдебно заседание не намира жалбите за основателни по отношение виновността  на подсъдимите, но намира постановената присъда за немотивирана. Поставя акцент на неизпълнението на съда на задълженията му по чл.305, ал.3 НПК, както и за липсата на мотиви за изтеклия давностен срок за гражданската претенция.  Предлага отмяна на присъдата поради липса на каквито и да било правни съображения и делото да се върне за ново разглеждане на първоинстанционния съд. Алтернативно се иска делото да бъде върнато на прокурора с оглед преценката на формулировката на предявеното обвинение.

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД като прецени доводите на страните, материалите по делото и съдопроизводствените действия на първостепенния съд и като служебно провери изцяло правилността на атакувания съдебен акт, за да се произнесе, взе предвид следното:

Съдебното производство пред първата инстанция е образувано по обвинителен акт, който не отговаря на изискванията на чл. 246 НПК, тъй като в неговата обстоятелствена част не са посочени фактите, въз основа на които прокуратурата е повдигнала обвинение на тримата подсъдими пред съда да са извършили престъпления по чл.255 ал.З вр. ал.1 т.2, т.6 и т.7 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 НК. В него са налице и противоречия между обстоятелствена част и диспозитив.

Главното предназначение на обвинителния акт е да формулира обвинението, с което се поставят рамките на доказване на предмета на делото и осъществяването на правото на защита в съдебната фаза. Когато в съдържанието на обвинителния акт не са отразени, или липсва пълно описание на правнорелевантните факти на обвинението и въз основа на тях не са изведени съставомерните признаци на деянията, предмет на обвинението, то винаги е непълно и неточно, а в настоящия случай, за някои и противоречиво. Тези му характеристики водят до съществено процесуално нарушение подробно описано в съдебната практика и най-вече в Т.р. № 2/2002г. ОСНК на ВКС, което според настоящия състав на съда е запазило своята актуалност и при сегашния НПК.

Съгласно ТР №4 /2016 на наказателна колегия на ВКС „правните норми по чл. 255, чл. 255а и чл. 256 от НК, респ. чл. 255 - 257 от НК (ДВ, бр. 62/97 г.) не посочват изрично особено качество на субекта на престъплението. Кръгът на наказателно отговорните лица, които могат да бъдат техен субект, се определя от специфичния характер на обективните признаци, предвидени в състава на престъплението. Изпълнителното деяние на престъплението по чл. 255, ал. 1 от НК може да бъде осъществено чрез действие или бездействие. По естеството си те се отнасят до дейността и функциите, предписани на данъчно задължените лица във връзка с декларирането и воденето на счетоводство, които предшестват или съпътстват основното задължение за плащане на дължимия данък. Едноличният търговец и търговското дружество – юридическо лице, са част от данъчните субекти и данъчно задължените лица съобразно материалноправните норми на данъчното законодателство. Следователно физическото лице, надлежно вписано в качеството му на едноличен търговец, което лично осъществява търговската дейност или чрез вписан представител по закон, както и физическото лице, което управлява и представлява търговското дружество според отбелязаното в търговския регистър, са възможни субекти на престъпление по чл. 255 от НК. Законът позволява на търговеца да използва и други лица, които да осъществяват действията, регулирани от данъчното законодателство (пълномощник, търговски представител, счетоводител или друго лице). Такова физическо лице също е възможно да бъде субект на престъплението, когато осъществява фактическото изпълнение на задълженията на търговеца, възложени му от съответния данъчен закон. Разрешаването на този въпрос зависи от съвкупността на фактическите обстоятелства по делото.” Отнесено към настоящия случай в обвинителния акт е следвало да бъдат конкретизирани отделните периоди, през които според прокурора наказателно отговорен е всеки един от подсъдимите. Опит да бъде запълнена тази празнота е бил направен едва в хода на съдебните прения по време на дуплика, когато прокурора е изразил своето виждане до коя дата подс.А.А. е бил собственик и управител на търговското дружество, респективно като такъв и е могъл да бъде субект на престъплението. Очевидно е, че отсъствието на посочената конкретика, ведно с липсата на каквото и да било описание на фактическите действия, които всеки един от подсъдимите е извършвал, съществено затруднява възможността да разберат в какво са обвинени и накърнява правото им защита. От тази гледна точка обвинителния акт е останал неразбран и от страна на защитата, част от чиито възражения се свеждат до това могат ли тримата подсъдими да бъдат съизвършители по смисъла на чл.20, ал.2 от НК, след като всеки един от подсъдимите е имал различно качество спрямо „Хаджи 98” ЕООД и очевидно данните в СД по ЗДДС се вписват по принцип по инициатива на само едно лице, респективно се подписва декларацията само от едно лице. Следва да се отбележи, че е налице противоречие в обстоятелствената част и диспозитива на обвинителния акт, тъй като подс.Т.А. е привлечен към наказателна отговорност за деяние в периода 07.01.2009г-м.юни 2009г включително, но във него са включени, както и в обстоятелствената част фактури от м.октомври 2008, за които се твърди, че са описани/ползван данъчен кредит/  в ЗДДС № 3001-175957/16.02.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец януари 2009 г. и такива от м. март 2008г. за които се твърди, че са описани /ползван данъчен кредит/ в СД по ЗДДС № 3001-202691/14.04.2009, относно несъстояли се през данъчен период на месец март 2009 г. Въпросните фактури от м. март 2008г.  в СД по ЗДДС при пълна идентичност са описани и в обвинението на подс.А.А., но се твърди, че това е станало със СД е с № 3001-050828/14.04.2008 за данъчен период месец март 2008г. Обвинението, касаещо подс. М.Д., е идентично по съдържание касателно посочените фактури за 2008г. за инкриминиран период 07.01.-юни 2009г. По отношение на Д. в диспозитива се твърди, че е собственик и управител на дружеството, а в обстоятелствената част е посочено пък, че е бил само негов пълномощник. Тук е мястото да бъде посочено, че и за тримата подсъдими е вменено във вина - бездействие и действия по отношение на СД по ЗДДС № 3001-245960/14.07.2009, която дата е извън инкриминирания период завършващ с м. юни 2009 включително. На следващо място в обстоятелствената част на обвинителния акт няма посочено и нито едно фактическо обстоятелство по отношение на сделките с доставчика „Агроплод” – в обстоятелствената част на ОА са описани в табличен вид фактури, индивидуализирани по номер, дата, предмет и стойност, без обаче да е налице каквото и да е твърдение относно характера им – дали са с невярно съдържание или пък неистински такива. Впрочем, по отношение на последното обстоятелство, дали ползваните от подсъдимите фактури, предмет на обвинението, са с невярно съдържание, без да се конкретизира техния автор, съществено затруднява не само страните по делото, но и съда да извърши преценка на документите от гледна точка на различията на посочените две разновидности, респективно приложимия материален закон.

В обобщение – избраният от прокурора подход при изнасянето на фактите в ОА не позволя ясно и недвусмислено да се разбере какво е прието от него по отношение на такива важни за обективната съставомерност на деянията обстоятелства като: какво качество е имал всеки един от подсъдимите по отношение на дружеството „Хаджи 98” ЕООД, в какъв период от време, кой от тях реално е осъществявал търговската дейност, кой е попълвал, рес. подавал инкриминираните декларации, в какво се изразява невярното деклариране, защо описаните сделки не могат да обусловят възникването на данъчни задължения или преференции. Ако прокурорът е приел, че сделките не са били реално осъществени (каквото твърдение не е изложено недвусмислено в ОА за всички сделки) за настоящия състав остават неясни въз основа на какви факти и доказателства прокурорът е възприел подобна теза. Прокурорът е изложил единствено описание на фактури и декларации, че по тях неправилно е бил начислен ДДС и приспаднат данъчен кредит. 

Първостепенният съд не е констатирал посочените по-горе недостатъци на обвинителния акт и не е прекратил съдебното производство, като от своя страна, за да „мотивира” осъдителната си присъда, е направил почти буквален препис на обвинителния акт. В опита си да отстрани някои от противоречията, залегнали в ОА, съдът е допуснал от своя стана груби процесуални нарушения. Без да е налице изменение на обвинението  по смисъла на чл.287 от НПК, ВОС е приел в диспозитива на присъдата, че подс. М.Д. е бил пълномощник на дружеството „Хаджи 98" ЕООД, но в мотивите си е пренесъл твърдението в обвинителния акт, че същия е бил негов собственик и управител. Следва да се обърне особено внимание, че изявлението на прокурора участвал в последното съдебно заседание , че по отношение на обвинението на подс.Д. е допусната техническа грешка, не може да замени института на чл.287 от НПК, като единствен способ за изменение на обвинението в съдебната фаза. Съдът е бил задължен да приеме ново обвинение и да продължи разглеждането на делото по него само, след като вземе становище на страните дали желаят същите да се подготвят по него и при необходимост за това да отложи съдебното заседание- чл.287,ал.3 от НПК. Разпоредбата на чл.287 от НПК, предполага и задължително да се даде възможност на подсъдимите да дадат обяснения по новото обвинение, което съдът също не е сторил. В случай, че съдът е възприел, че не се касае за ново обвинение, то е следвало да реши въпросите по чл.  301 от НПК съобразно доказателствата по делото и в съответствие с фактическото обвинение, изложено в обвинителния акт. Пренебрегвайки тези си задължения, ВОС е постановил един немотивиран акт, в това число и по предявения граждански иск.  Констатацията за изтекла погасителна давност на гражданската претенция може и да е вярна, но при липса на каквито й да било мотиви и в тази насока, не може да се проследи волята на съда.

При наличието на констатираните съществени нарушения на процесуалните правила, които са неотстраними във въззивното производство, но са отстраними при отмяна на обжалваната присъда и връщане на делото на прокурора, доколкото първото по време процесуално нарушение касае изискванията към обвинителния акт, настоящият състав е в невъзможност да се произнесе по съществото на делото.

Връщането на делото на предходен стадий ангажира настоящия състав на съда, да се произнесе изрично и по направеното от защитата на подс. А., възражение за допуснато съществено процесуално нарушение при предяваване на материалите по делото в края на досъдебното производство. Възражението е неоснователно по следните причини:

След привличането на А.П.А. в качеството му на обвиняем, същия е направил изявление, че ще отсъства от страната, поради което и желае материалите по делото да бъдат предявени само на процесуалния му защитник- адв.Й.. По тази причина за първото по ред  процесуално действие в тази насока е бил призован само защитника. По инициатива на последния, с оглед твърденията му, че не може да се ангажира със становището на подзащитните си / по това време е бил защитник и на М.Д., който се е издирвал/ за други техни искания, водещия разследването е нарочил ново предявяване на делото за дата на която обв.А. е бил в страната. В хода на действието са представени писмени доказателства и е направено искане за допълнителна задача към вещото лице изготвило ССчЕ. По време на това действие по разследването обв.А., не е правил изрично искане да се запознае с материалите по делото. Искането на обвиняемия и защитата за допълнителна експертиза е било уважено от наблюдаващия прокурор с надлежно постановление.  След представянето на допълнителното заключение на ССчЕ е било насрочено трето по ред предявяване на материалите по делото. За него са били призовани обвиняемите и защитниците по делото, въпреки, че водещия разследването не е имал такъв ангажимент, съгласно разпоредбата на чл.227, ал.2 от НПК. Обв. А. не е намерен на адреса си , което е обективирано в докладна записка от служител на МВР, на когото е възложено призоваването. В делото няма  данни обвиняемия да е уведомявал водещия разследването, че ще напуска страната и да е посочвал дата на завръщането си - задължение, което той е имал съгласно определената му мярка за неотклонение. Местоработата на обвиняемия и служебните му ангажименти не е основание той да изпълнява задълженията си по взетата МНО и да се счита, че водещия разследването е уведомен за неговото местонахождение. По посочените причини и ВАпС намира, че правата на обв. А. не са нарушени, тъй като са спазени разпоредбите на процесуалния закон уреждащи разглежданото действие по разследването.

 

По изложените съображения и на основание чл. 335, ал. 1, т. 1, вр. чл. 334, т. 1 НПК ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД

 

 

                   Р Е Ш И:

 

 

ОТМЕНЯ присъда № 111 от 27.11.2015 година, постановена по НОХД №563/2014 година, ОС Варна и връща делото на Варненската окръжна прокуратура за ново разглеждане, поради   допуснато отстранимо съществено нарушение на процесуални правила на досъдебното производство, довело до ограничаване на процесуалните права на обвиняемите и техните защитници.

 

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протест .

 

Препис от решението да се връчи на страните.

 

                                                                                                                                                        

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                    ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                                              2.