Р Е Ш Е Н И Е

 

131

 

гр. Варна, 26 септември 2014 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на 04 септември две хиляди и четиринадесета година в състав:

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

 

            ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

 

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

при участието на прокурора Милена Гамозова и секретаря Г.Н., като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВНОХД № 206 по описа на ВАпС за 2014 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Съдебното производство по делото е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e образувано по протест на прокурор при ОП Силистра против присъда № 14, постановена по НОХД № 109/2014 год. на 18.06.2014 г. от ОС Силистра. С атакувания съдебен акт М.Т.М.,***, е бил признат за невинен в извършването на престъпление по чл.

В протеста по същество се навеждат доводи за необоснованост на присъдата, тъй като инкриминираните от обвинението сделки не са били осъществени реално от ЕТ „Митома”. Представените фактури са документи с невярно съдържание, което се установявало от гласните доказателства по делото. Въззивната инстанция е сезирана с искане за отмяна на постановената оправдателна присъда и произнасяне на нова осъдителна такава.

Представителят на ВАпП изразява поддържа протеста пред въззивната инстанция и становището за необоснованост на извода на първата инстанция за недоказаност на обвинението. Излага виждането, че събраните доказателства установяват обективните и субективните признаци на престъпление против данъчната система. Предлага настоящата инстанция да отмени атакуваната присъда и да постанови нова, с която да признае подсъдимия М. за виновен по обвинението, предявено му на първата инстанция.

Подсъдимият М. лично и чрез защитника си заявява позиция за неоснователност на протеста. Поддържа се становище за обоснованост на първоинстанционната присъда, тъй като предявените му в обвинение сделки били реално осъществени, но не осчетоводени от дружеството-доставчик, т.е. не е налице виновно поведение на подсъдимия, а на други лица, за което той не може да носи отговорност. Предлага се на въззивната инстанция да потвърди изцяло атакуваната присъда.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на постановеният акт по отношение законосъобразността, обосноваността и справедливостта му, съобразно изискванията на чл.313 и чл.314, ал.1 и ал.2 от НПК намира за установено следното:

Предмет на въззивна проверка е присъда № 14, постановена по НОХД № 109/2014 год. на 18.06.2014 г. от ОС, Силистра, с която М.Т.М.,***, е бил признат за невинен в това за периода 15.02.1999-31.12.2000г., в гр.Силистра, като собственик на ЕТ „Митома - М.М.”***, в условията на продължавано престъпление, да е избегнал плащането на данъчни задължения в особено големи размери 50 467.66лв по ЗДДС, като е потвърдил неистина - право за ползване на данъчен кредит, в подадени справки –декларации, които се изискват по силата на чл.100 от ЗДДС и е използвал документи с невярно съдържание - данъчни фактури, както следва :

1. СД с вх.№ 5070-01/15.02.1999г. по описа на ДП -Силистра, за данъчен период 01.01.1999-31.01.1999г., включвайки данъчна фактура № 0000001591/ 01.1999г., по която получател е ЕТ „Митома-М.М.”***, издадена от „Митинвист” ООД с дължим данък на стойност 360,00лв.;

            2. СД с вх.№ 11/14.12.2000г. по описа на ДП -Силистра, за данъчен период 01.11.2000-30.11.2000г. включвайки данъчни фактури с № 0000001680/26.11.2000г., № 000001681/26.11.2000г, № 0000001682/26.11.2000г., № 0000001683/26.11.2000г., № 000001684/26.11.2000г., № 0000001685/26.11.2000г., № 0000001686/26.11.2000г., № 0000001687/26.11.2000г., № 0000001688/26.11.2000г., № 0000001689/26.11.2000г., № 0000001690/26.11.2000г., № 0000001691/26.11.2000г., № 0000001692/26.11.2000г., № 0000001693/26.11.2000г., № 0000001732/13.11.2000г., № 0000001733/13.11.2000г., № 000001734/13.11.2000г., № 0000001735/13.11.2000г., № 0000001736/26.11.2000г., № 0000001737/26.11.2000г., № 0000001738/26.11.2000г., № 0000001739/26.11.2000г., № 0000001740/26.11.2000г., № 0000001741/26.11.2000г., № 0000001742/26.11.2000г., № 0000001743/26.11.2000г., № 00001744/26.11.2000г., № 0000001745/26.11.2000г., № 0000001746/26.11.2000г., № 000001747/26.11.2000г., № 0000001748/26.11.2000г., № 0000001749/26.11.2000г., № 0000001759/26.11.2000г., № 0000001760/26.11.2000г., № 0000001761/26.11.2000г., № 0000001762/26.11.2000г., № 0000001763/26.11.2000г., № 0000001764/26.11.2000г., № 0000001765/26.11.2000г., № 00001766/26.11.2000г., № 0000001767/26.11.2000г., № 0000001768/26.11.2000г., № 000001769/26.11.2000г., № 0000001770/26.11.2000г., № 0000001771/26.11.2000г., № 0000001772/26.11.2000г., № 0000001797/26.11.2000г., № 0000001798/26.11.2000г., по които получател е ЕТ „Митома -М.М.”***, издадени от ЕТ „Болидо - Д.Д.” гр. В. Търново с дължим данък на стойност 38 020,30 лв.;

3. СД с вх.№ 12/15.01.2001 г. по описа на ДП - Силистра, за данъчен период 01.12.2000-31.12.2000г. включвайки данъчни фактури с № 0000002067/29.12.2000г., № 000002068/29.12.2000г, № 0000002069/28.12.2000 г., № 0000002070/28.12.2000г., № 000002071/28,12,2000г., № 0000002072/29.12.2000г., № 0000002075/30.12.2000г., № 0000002077/30.12.2000г., по които получател е ЕТ „Митома -М.М.”***, издадени от ЕТ „Болидо - Д.Д.” гр. В. Търново с дължим данък на стойност 12060,71 лв.; Подсъдимият М. е бил оправдан по възведеното му обвинение по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.2 и т.6, вр.чл.26 от НК.

 

Въззивният протест е процесуално допустим – подаден от легитимиран субект и в сроковете за това, предвидени в НПК. Разгледан по същество се преценява като частично основателен, но по различни съображения от поддържаните.

Настоящият въззивен състав намира, че в хода на съдебното производство са били допуснати нарушения на процесуалните правила от категорията на посочените в разпоредбата на чл.348, ал.3, т.1 от НПК, изискващи отмяна на постановения първоинстанционенeн акт и повторното разглеждане на делото от първата инстанция.

От материалите в делото е видно, че на съдебното производство са допуснати съществени нарушения на процесуални правила, неотстраними от настоящата инстанция. Съдебното следствие пред СОС е проведено по реда на т.нар. „съкратено съдебно следствие” в хипотезата на чл.371, т.1 от НПК. Касае се за алтернативно съдебно производство, което предвижда отклонение от стандартния модел на съдебно следствие, защото не се провеждат разпити на всички или на някои свидетели и вещи лица на съдебната фаза. Допустимостта на предварителното изслушване по т. 1 на посочената норма е обусловена от изрично заявеното съгласие на подсъдимия и неговия защитник, на гражданския ищец, частния обвинител и техните повереници.

Независимо от обстоятелството дали инициативата за предварително изслушване изхожда от съда или от подсъдимия, за насроченото съдебно заседание следва да бъдат уведомени всички лица, които са процесуално легитимирани да поискат да бъдат конституирани като страни, а това означава освен прокурорът, подсъдимият и неговият защитник, задължително да бъдат призовани още пострадалият и ощетеното юридическо лице. При това на последните следва да бъде изрично указано правото да направят искане да бъдат допуснати до участие като страна в съдебната фаза на наказателния процес. Дори обстоятелството, че в процедурата по чл. 371, т. 2 НПК становището на частният обвинител и/или на гражданския ищец не е обвързващо за съда, не дерогира задължението на съдията-докладчик да разпореди призоваване за предварителното изслушване на лицата с права по чл. 76 и чл. 84 НПК и да ги информира за стоящите пред тях процесуални възможности. С оглед на диспозитивния характер на съответните процесуални права, неявяването, без уважителни причини, на пострадалия или на негов повереник и на представител на ощетеното юридическо лице или на негов повереник не влияе върху развитието на процеса и не съставлява процесуална пречка за провеждане на съкратеното съдебно следствие. При всяко положение обаче диференцираната процедура не може да започне преди съдът законосъобразно да е приключил процесуалните действия по конституиране на страните.

На следващо място съдът е задължен да се увери не само, че подсъдимият сам, доброволно, с пълно съзнание за правните последици от неговото изявление за провеждане на съкратено съдебно следствие по чл. 371, т. 1 от НПК го е направил, но и да конкретизира обема на доказателствата, събрани на досъдебното производство, за които е налице съгласие за приобщаване на съдебната фаза без непосредственото им събиране. Това е така, защото важен аспект на правото на справедлив процес е състезателността на наказателното производство, равенството между обвинението и защитата по отношение на процедурните средства, непосредственото и лично участие на страните при установяване на включените в предмета на доказване факти. В наказателния процес доказателствата трябва да се представят пред осъществяващия ръководство в съдебната фаза на производството орган, в публично заседание, в присъствие на процесуалните субекти, при предоставена им адекватна и достатъчна възможност за доказване и оспорване на обвинението, и при обезпечена съпричастност и активност за събиране и проверка на относимия и необходим доказателствен материал. Изключения са допустими само при зачитане на правата на страните в процеса. Като правило тези права са свързани с надлежното осигуряване на възможността на всяка от страните да участва в събирането и проверката на доказателствата по делото.

Затова и законодателят в нормата на чл.371, т.1 от НПК е обвързал правилното решение на съда дали да проведе съкратено съдебно следствие по т.1 на чл.371 НПК с волеизявлението на всички страни (главни и акцесорни). Т.е. облекчаване на процеса на събиране на доказателства в съдебната фаза е възможно, само когато има съгласие на всички страни. Това съгласие трябва да е недвусмислено и да съдържа ясна формулировка кои свидетели и вещи лица обхваща. Едва след това съдът е задължен да извърши проверка дали всяко от съответните действия /за които вече е постигнато съгласие между страните/ е било извършено съобразно изискванията на НПК и едва тогава да одобри изразеното съгласие. По аргумент на противното - порок при провеждането на даден разпит на досъдебното производство е пречка за приобщаването му към доказателствената основа в хода на съдебното следствие по този ред, поради което събирането и проверката на достоверността на това доказателствено средство следва да стане по общия ред, ако то е необходимо за изясняване на фактите по делото и това също следва да бъде обявено от съда на страните с определението му по чл.372, ал.3 от НПК. Последиците от това определение на съда са, че от една страна уведомява страните кои годни доказателства от досъдебното производство няма да бъдат проверявани в съдебната фаза, а от друга води и до отпадане на задължението на съда устно и непосредствено да събира онези гласни доказателства, посочени в него. Това обаче не означава, че доказателствените средства за извършените разпити и експертизи на досъдебното производство стават част от доказателствената маса автоматично. Това е така, защото нормата на чл.373, ал.1 от НПК изисква тяхното приобщаване да се извърши чрез прочитането на съответните протоколи и експертни заключения по реда на чл.283 от НПК.

В конкретния случай СОС не е изпълнил редица от тези си задължения. На първо място първоинстанционният съд е лишил от възможност да участва в наказателното производство като страна българската Държава. Превалиращата практика на ВКС приема, че неплатените данъчни задължения чрез престъпно укриване, могат да се търсят от държавата по реда на чл. 45 ЗЗД. В тези случаи е налице ощетено юридическо лице – държавата, представлявана от Министъра на финансите, и съответно за съда е възникнало задължение по чл.255 от НПК за уведомяване за насрочването на делото. Като не е сторил това СОС, е лишил от възможност българската държава да се конституира като страна в наказателното производство и да реализира правото си на обезщетение. В конкретния случай това нарушение на процесуалните правила е съществено, защото решението на съда за провеждане на диференцираното производство по чл.371, т.1 от НПК е било обвързано от изричното изявление на страна, незаконосъобразно недопусната до участие в процеса.

На следващо място в съдебното заседание, проведено на 18.06.2014 г., е отразено изявлението на адв.Н. – защитник на подс.М. за провеждане на съкратено съдебно следствие по реда на чл.371 т.1 от НПК, което съдържа бланкетно предложение за приобщаване на гласните доказателства от досъдебната фаза без техния непосредствен разпит от съда. Подсъдимият от своя страна е декларирал принципното си съгласие, без обаче да го конкретизира. След това съдът е одобрил „изразеното общо съгласие”, като недопустимо го е допълнил, изброявайки имена на свидетели и вещи лица, чиито разпит няма да се провежда. Непосредствено след това съдът е постановил с определение, че на основание чл.283 от НПК „прочита и приобщава към делото протоколите за разпит на тези свидетели и заключенията на ССЕ и графическа експертиза”. Приобщаването на доказателствените средства от досъдебното производство не може да бъде бланкетно или групово – за съда съществува задължение да посочи ясно и точно кои действия по разследването приобщава към доказателствена маса, кога са били извършени от органите на досъдебното производство и спрямо кои лица. Единствено по този начин страните могат да бъдат наясно въз основа на кои конкретни доказателства съдът ще изгражда вътрешното си убеждение и съответно тогава те могат да упражнят правата си /в това число и на защита/ адекватно и в пълен обем. Това нарушение е от категорията на съществените не само по изложените по-горе причини, но и защото при мотивиране на изводите си СОС е черпил доводи и от тези доказателства, неприобщени към доказателствената маса по реда на НПК. Горното съобразно константната практика на ВКС всякога съставлява отменително основание, защото накърнява правото на страните на справедлив процес.

Не на последно по значение място първоинстанционният съд е пренебрегнал и задълженията си по чл.107, ал. 2 и 3 НПК (т.нар. „служебно начало”) при провеждането на съдебното следствие. Тук следва да се отбележи, че и при съкратеното съдебно следствие намира приложение основното начало на наказателния процес за разкриване на обективната истина, поради което съдът не е освободен от задължението си да положи максимални усилия в тази насока, още повече, когато е изправен пред доказателствени празноти в процеса.

Простият прочит на мотивите на първоинстанционният съд установява, че той е възприел фактологията по дейността на подсъдимия, сходна на отразената с обвинителния акт. И по трите пункта на обвинението са изложени обстоятелства по ползване на фактури с невярно съдържание ( ЕТ „Минивест” не е осъществявала търговска дейност, нито е издала данъчни фактури, а представляващият ЕТ „Болидо” е издавал фактури срещу „заплащане” по поръчка на А.А.), едновременно се съдържат и твърдения за тяхната неистинност – обстоятелство, което в крайна сметка освен, че е останало неизяснено в хода на цялото наказателно производство, е било заложено като противоречие още с обвинителния акт. Въз основа на същите порочни документи е било попълнено съдържанието и на деклариране пред данъчните власти обстоятелства чрез представените справки-декларации пред компетентната ТД на НАП. Безспорно по делото е било, че инкриминираните справки-декларации са били попълвани и подавани от свид.А.М.. Същевременно обаче тя и по твърденията на подсъдимия единствено е обработвала счетоводно предаваните й от него фактури, без да има представа за реалната стопанска дейност, развивана от търговеца. В пълно противоречие с приетите фактически обстоятелства, в частта по преценка на доказателствата е приета доказателствена необоснованост, а в частта по приложението на правото - липса на съставомерни признаци на предявеното престъпление. Въпреки признанието на подсъдимия, направено пред първата инстанция, че инкриминираните сделки не са били осъществени от него, а от друго лице – А.А., СОС е приел, че подсъдимият нямал съзнание за нереалността на сделките.

Казаното без съмнение е объркващо и не позволява да бъде разчетена съдебната воля по начин, че страните в процеса да могат да я разберат и адекватно да защитят правата си с оглед нея. Обяснимо обсъжданото обстоятелство не се счита за съществено от подсъдимия и неговата защита, доколкото крайният съдебен акт е благоприятен за тях. Прокурорът обаче като страна в процеса също има право да бъде наясно със съдебната воля и начина на нейното формиране. В конкретния случай това е невъзможно поради посочената противоречивост на мотивите и следователно е ограничено процесуалното право на държавното обвинение да разбере точно, последователно и безпротиворечиво какво е прието от съда по същество и да реализира защита срещу неприемливи аргументи. Обстойно в мотивите си първата инстанция е атакувала същността на представените от държавното обвинение доказателства, включително и са отправени критики за това, че не са събрани важни гласни доказателства – напр. чрез разпит на А.А., И.М.. Под съмнение е поставена обосноваността на заключението по СЧЕ, като в крайна сметка не е ясна волята на съда дали кредитира това доказателство или го отхвърля и евентуално защо, коментирана е липса на графологически изследвания. Сама обаче първата инстанция не се е постарала да изясни сочените от нея неудачи в доказателствената маса, което се включва в съдебните й задължения с оглед изясняване на обективната истина по делото /чл. 13 НПК/. Изразявайки недоверие към представените от публичното обвинение доказателства, СОС е възприел изцяло и безкритично обясненията на подсъдимия, без да ги подложи на проверка или анализ. Подобен подход е незаконосъобразен, тъй като съдебната фаза заема централно място в наказателния процес, в която се разгръща състезателното производство с участието на страните, които на базата на равни процесуални права упражняват гарантираните им от закона права на лично участие в процеса, на събирането и проверката на доказателствата, на искания, бележки и възражения, на правото да обжалват актовете на съда и пр. Когато обаче страните бездействат за съда възниква задължението да положи всички възможни усилия за разкриване на обективната истина по чл. 13, ал. 1 НПК. Като е отказал да стори това, позовавайки се единствено на некачествено разследване на органите на досъдебното производство, първоинстанционният съд е допуснал от своя страна грубо нарушение на собствените си задължения да положи максимални усилия, за да провери тезата на обвинението, че инкриминираните сделки не са били реално осъществени. В този смисъл е и цитираното Решение на ВКС (Р455/14г. на I-во но, ВКС) – съдът е задължен да изследва самостоятелно обстоятелствата по чл. 102 от НПК единствено със способите и средствата на НПК, без да презумира формална доказателствена сила на едни или други доказателства, задължен да е прояви активност в тази си дейност при бездействие на страните, както и да подложи на внимателен анализ всички доказателства поотделно и в тяхната съвкупност.

С оглед пълнота на настоящото изложение следва да се отбележи, че в конкретния казус не може да намери приложение и цитираната практика на Съда на ЕС в Люксембург. Безспорно Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност не допуска национална практика, според която данъчните органи отказват признаването на данъчен кредит от ДДС без да доказват, че данъчно задълженото лице е знаело или е трябвало да знае, че сделката, с която обосновава правото си на приспадане, е част от данъчна измама, извършена от издателя на фактурата или от друг стопански субект нагоре по веригата от доставки, или като се позовават само на липсата у издателя на фактурата на други документи, освен нея. Горното обаче няма никаква приложимост в настоящия случай на обвинение, базирано на твърдение за липса на осъществени облагаеми доставки изобщо от доставчика/подсъдим. При повторното разглеждане на делото следва да се прецизира и приложимия материален закон, при съобразяване приложимостта на нормата на чл.26 от НК, съобразно нейното действие във времето.

Предвид изложените съображения настоящият въззивен съдебен състав намери, че в пределите на правомощията на въззивната инстанция и с оглед предоставените й процесуални възможности не могат да бъдат отстранени допуснатите съществени процесуални нарушения, тъй като те касаят допустимостта на провеждане на съкратено съдебно следствие пред първоинстанционния съд. Същите обаче са отстраними от първоинстанционния съд в ново производство, което следва да започне от стадия „предаване на съд”. Това налага ВАпС да не взима отношение по доводите за нарушения на материален закон, вън от тези, които са свързани с процедурата, по която е проведено съдебното производство. При новото разглеждане на делото съдът следва да се съобрази с посочените нарушения, които следва да бъдат отстранени със способите на НПК.

Предвид изложените по-горе съображения и на основание чл.335, ал.2, вр.чл.348, ал.3, т.1 от НПК Варненският апелативен съд

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯВА изцяло присъда № 14, постановена по НОХД № 109/2014 год. на 18.06.2014 г. от ОС Силистра и

ВРЪЩА делото на Окръжен съд, гр.Силистра за ново разглеждане от друг състав на съда.

 

Решението е окончателно и не подлежи на касационно обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                                 2.