П Р И С Ъ Д А

 

5

 

 

06.11.2014 година, град Варна

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД,                НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ,

на ШЕСТИ НОЕМВРИ                        ДВЕ ХИЛЯДИ И ЧЕТИРИНАДЕСЕТА ГОДИНА,

в публично заседание, в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

 

ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА ЛОЛОВА

 

АНГЕЛИНА ЛАЗАРОВА

 

секретар Ю.К.

прокурор ПЛАМЕН КОСТАДИНОВ

като разгледа докладваното от съдия ЛОЛОВА

ВНОХД № 212 по описа за 2013 година

 

На основание чл.334, т.2, вр.чл.336, ал.1, т.3 от НПК

 

П Р И С Ъ Д И:

 

ОТМЕНЯВА изцяло присъда № 20/28.08.2012 година по НОХД № 279/2012 година на Окръжен съд - ШУМЕН и вместо нея ПОСТАНОВЯВА

 

ПРИЗНАВА подсъдимия Р.М.Д. - роден на *** ***, български гражданин, с висше образование, неосъждан, работи, неженен, ЕГН ********** за НЕВИНОВЕН в това, че от неустановена дата на 2010 година до 23.09.2010 година в град Шумен, без надлежно разрешително по Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, придобил и държал високорискови наркотични вещества: Херба Канабис Индика сетива - марихуана /индийски коноп, канабис/ с нето тегло 7,33 грама, със съдържание на активен компонент - тетрахидроканабинол в марихуаната 4,05 %, на стойност 43,98 лева, с цел разпространение, поради което и на основание чл.304 НПК го ОПРАВДАВА по обвинението му по чл.354а, ал.1 от НК.

 

На основание чл.190 НПК ПОСТАНОВЯВА разноските по делото да останат за сметка на Държавата.

 

Веществените доказателства - предмета на престъплението неизразходваната при химическата експертиза суха тревна маса /коноп/ предадена на съхранение в “Агенция “Митници” гр. София - ЦМУ, отдел “МРР- НОП” с приемателно предавателен протокол № 20129 от 17.03.2011 година на основание чл. 354а, ал.6 от НК отнема в полза на държавата.

 

ПРИСЪДАТА подлежи на касационна проверка в 15-дневен срок от днес пред ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

       ЧЛЕНОВЕ:1.

 

 

 

 

                           2.

 

 

МОТИВИ към присъдата по внохд№ 212/2013г. ВАС

 

Делото се разглежда след връщането му от касационната инстанция за ново разглеждане от друг състав на ВАС

Производство пред въззивната инстанция е образувано по жалба на Р.М.Д. против присъдата на Шуменския окръжен съд постановена по нохд № 279/12г. по описа на същия съд на 28.08.12г., с която подсъдимият Д. признат за виновен за извършено престъпление по чл.354а ал.1 НК и му е било наложено наказание от осем месеца лишаване от свобода с приложение на чл.66 НК с три годишен изпитателен срок и глоба в размер на 2500лв.  Навеждат се  основания за необоснованост,  незаконосъобразност, наличие на допуснати съществени процесуални нарушения, както и явна несправедливост на наложените наказания.  Прави се искане настоящата инстанция да отмени присъдата и постанови  друга, с която да признае подсъдимия за невиновен и да бъде оправдан по повдигнатото обвинение.

Представителят на апелативната прокуратура в съдебно заседание изразява становище за частична основателност на жалбата по отношение обвинението за придобиване на наркотичното вещество и предлага подсъдимият Д. да бъде оправдан по това обвинение като присъдата се измени и по отношение датата на извършване на деянието – 22.09.10г. В останалата част предлага присъдата да бъде потвърдена.

Въззивната жалба е  подаден в срок и е допустима.

Въззивната инстанция, като разгледа становищата на страните и провери правилността на обжалваната присъда изцяло, на основание чл.312 и 313 НПК намира за установено от фактическа страна следното:

С присъда от 28.08.2012г. по нохд №279/2012г. Шуменският окръжен съд е признал подсъдимия Р.М.Д. за виновен в това, че от неустановена дата на 2010г. до 23.09.2010г., в гр.Шумен, без надлежно разрешение придобил и държал високорисково наркотично вещество – Марихуана /индийски коноп, канабис/ с нетно тегло 7,33 гр. със съдържание на активен компонент диацетилморфин 4,05% на стойност 43,98лв. с цел разпространение и на основание чл.354а ал.1 вр.чл.55 ал.1 т.1НК му е наложил наказание от осем месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 2500лв. На основание чл.66 НК е отложил изпълнението на наказанието лишаване от свобода с изпитателен срок от три години. Осъдил е подсъдимия да заплати направените по делото разноски, произнесъл се е и по веществените доказателства.

 За да стигне до този резултат окръжният съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Подс. Д. бил спрян на 22.09.10г. на 5-ти километър, до гр.Шумен, предвижвайки се от гр.Варна за гр.В.Търново с л.а. Киа Соренто рег.№СА 3452 КХ /лизингов/ от служители на МВР гр.Шумен във връзка със следствени действия по ДП 154/09г./”килърите”/ и отведен в ОД на МВР Шумен. На място, на 5-ти километър, му бил направен личен обиск, поставени му били белезници и бил настанен на задната седалка на автомобила Киа, между двама маскирани служители на МВР, като на шофьорското място седнал свид. И.Г., а на дясната седалка – свид. И.Н., служители на ОД на МВР Шумен. След пристигането в двора на ОД на МВР, автомобила бил запечатан от свид. К.Ц., който поставил лепенки на всички отваряеми части на автомобила. На следващия ден – 23.09.10г. бил извършен оглед на автомобила от 14,54ч. до 17,25ч. като са намерени и иззети множество вещи, между които и найлонов плик съдържащ зелена тревна маса и 2 бр. хартийки.

От назначената физико-химична експертиза се установява, че сухата растителна маса от иззетия плик представлява марихуана/индийски коноп, канабис/ с тегло 7,33гр. и съдържание на активен компонент - тетрахидроканабинол 4,05%. Икономическата експертиза е дала оценка на веществото -43,98лв.

Окръжният съд е приел изцяло фактическата обстановка посочена в обвинителния акт, с изключение на начина на предвижване на подсъдимия до гр.Шумен. Приел е за установено по безспорен начин, че подсъдимият Д. е лицето, което е упражнявало фактическа власт върху намереното наркотично вещество. Приел е, че не се установява придобиването му, но е налице държане и то с цел разпространение, тъй като от намереното количество можели да се направят около 30 дози.

Приемайки тази фактическата обстановка, окръжният съд е счел, че обвинението относно държането е доказано по несъмнен начин. Приел е, че единствено, или преимуществено подс. Д. е имал достъп до автомобила Киа Соренто рег.№СА 3452 КХ, чийто лизинг е бил прехвърлен на „Поликомерс”ЕООД В.Търново, собственост на Г. В.. Поради това и той единствен би могъл да „държи” в този автомобил намереното наркотично вещество. Приел е, само позовавайки се на грамажа му, че то е предназначено за разпространение и подсъдимия Д. е този, който евентуално ще го разпространява.

Както вече беше споменато, делото се разглежда след връщането му от ВКС за ново разглеждане от друг състав на ВАС. В отменителното решение е прието, че по делото са допуснати и от двете инстанции съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване правото на защита на подсъдимия. Приел е, че са нарушени основните положения на процесуалния закон за всестранно, пълно и обективно изследване на всички обстоятелства по делото и изграждането на вътрешното убеждение на съда, въз основа на доказателствата по делото и закона, след съпоставка и анализ на всички доказателства от значение за разкриване на обстоятелствата по чл.102 НПК. Приел е в решението си, че изводът за доказано авторство на подсъдимия в деянието, предмет на обвинението, страда от доказателствен дефицит, но не защото липсват относими към решаването на делото доказателства, а поради това, че в нарушение на процесуалния закон съдът ги е игнорирал, с което правото на защита на подсъдимия е било нарушено и на второ място, защото ако бе обсъдила и съпоставила всички доказателства и доказателствени средства, вероятно втората инстанция би стигнала до други правни решения.

Предвид тези, задължителни при новото разглеждане на делото от въззивната инстанция, указания, настоящия състав следва да изложи своите съображения.

Изследвайки всички събрани доказателства по отделно и в тяхната съвкупност настоящия състав на въззивния съд намира, че обвинението срещу подсъдимия Д. не е доказано по безспорен и категоричен начин. Съществуват много съмнения както по отношение самото ползване на автомобила Киа Соренто от подс. Д., така и отношение извършения оглед на същия и намирането и изземването на въпросното наркотично вещество. По отношение специалната цел – разпространение въобще няма никакви доказателства. Такива няма и по отношение обвинението за придобиването на същото.

Установено е, че със споразумение от 08.05.2008г. л.а. „Киа Соренто” рег.№СА3452 КХ е предоставен на лизинг на „Поликомерс” ЕООД В.Търново, с управляващ Г.В.. Автомобила е бил фирмен като преимуществено е бил управляван от подс. Д.. Разпитан в с.з., на 25.06.2012г., свид. А.А. е заявил, че е чул от Г. В., че автомобила ще се ползва от счетоводството или счетоводителя на фирмата, виждал е подс. Д. да го ползва, но не е категоричен, че единствено той го е ползвал. Свид. К.И., разпитан в с.з. на 16.07.2012г. е заявил, че автомобила е бил служебен и е бил предоставен на подс. Д. да го ползва. Според него го е ползвал „айде да не казвам 100%, ама 90% го караше той, но тъй като автомобила е служебен, предполагам, че и други лица с разпоредбата на Г.В. може да са го карали”…”Тъй като автомобила е служебен, би трябвало решенията да ги взема Г.В.. Евентуално Г.В. и Р. могат да кажат кой е ползвал автомобила, но основно си беше на Р., той си пътуваше с него, нощуваше и пред тях автомобила, вземаше го като личен автомобил, макар, че е служебен”. Свид .Ц.Н. също заявява, че е виждал подс. Д. да управлява черен джип „Киа” със софийска регистрация, като не знае чия собственост е бил той. И двамата свидетели твърдят, че са виждали и други лица да се возят в джипа като пътници, а свид. И. твърди, че и той се е возил в тази кола. Свид. Г.В., разпитан в с.з. на 28.08.12г. заявява, че автомобила е бил фирмен, ползвал се е като служебен и най-вече подс. Д. е управлявал този автомобил, като бил разпоредил ключовете от същия през работно време  да се оставят в офиса за да може да се ползва и от други служители. Самият той е ползвал автомобила и е ходил на лов с него, тъй като е с висока проходимост. Виждал е други хора да се возят като пътници в него.

От всичко изложено може да се направи извода, че процесния автомобил „Киа” е бил фирмен и се е ползвал преимуществено от подс. Д.. Това обаче не води до категоричния извод, че единствено той е имал достъп до него, какъвто извод е направил окръжния съд. Най –малкото, достъп до него е имал и свид. В. в качеството си на собственик и управляващ „Поликомерс”ЕООД, чиято собственост е бил автомобила.

По отношение момента на задържане на подс. Д. и отвеждането му до ОД на МВР Шумен е установено, че при самото му задържане му е извършен личен обиск, като същия е бил извън автомобила, след което са му били поставени белезници, бил е поставен на задната седалка между двама маскирани служители на СОБТ, а на шофьорската и на дясната седалка отпред са се намирали служители на ОД на МВР Шумен, т.е. до момента на заключването на автомобила и поставянето на лепенките в двора на дирекцията, достъп до процесния автомобил са имали и други лица освен подсъдимия

По отношение на огледа, претърсването и изземването от процесния автомобил:

Същия е извършен на следващия ден след задържането на подс. Д..

Оригиналния протокол не е приложен по делото.

Изготвения протокол именуван „за оглед на местопроизшествие” е от 23.09.2010г. като огледа е започнал в 14,54ч. Автомобилът Киа Соренто” рег.№ СА 3452 КХ е намерен паркиран в двора на ОД на МВР Шумен със заключени врати и капак на мотора, както и с поставени лепенки с печат на ОД Шумен и подпис на полицай К.Ц.. Автомобила е отключен с прилежащия му ключ с дистанционно управление като огледа е започнал от купето. Описани са вещи намерени в подлакътника в средата на автомобила – мобилен телефон и печати. След това е описано какво е намерено в жабката и багажника. В края на огледа, с видимо по-ситни букви, над подписите на поемните лица, като последния ред засяга изписаните думи „Поемни лица:” е отразено, че „На пода на лекия автомобил, между подлакътника и предна дясна седалка се намери пластмасов плик, съдържащ суха зелена тревна маса и 2 бр. хартийки”. Огледа е приключил в 17,25ч.

Вида и размера на „найлоновия плик” не са отразени, няма и фотоалбум. В физико-химичната експертиза е отразено, че на експертизата се предоставя „едно прозрачно, самозалепващо се полиетиленово пликче, съдържащо суха растителна маса. Разпитан в с.з. на 17.07.13г., свид. С. И. –поемно лице, вписано в процесния протокол, заявява, че когато разпечатали автомобила „отпред, до шофьорската седалка, барчето до скоростния лост намериха пликче. Дадоха да го помиришем, до сега не съм виждал такова нещо, не знам какво е…Това което намираше полицията в колата, това описваше в протокола…Това пакетче полицаите го извадиха от барчето до скоростния лост, барче с капак…Първо отвориха шофьорската врата, отстрани на вратата, там първо провериха и после отвориха барчето, до скоростния лост и там намериха пликчето. Отвориха вратата и после барчето, за около няма 2-3 минути докато намериха това пакетче…През цялото време аз бях от страна на шофьорската страна, другия свидетел – пред задната врата на джипа, зад шофьорското място, единия беше вътре, аз бях навън”.

Второто поемно лице – свид. С.И., разпитан в с.з. на същата дата заявява: Първо огледа започна от шофьорското място и взеха там документи някакви печати. Тези документи и печати ги взеха от багажника. Отпред намериха някакво пакетче, марихуана ли какво и една цигара в пепелника и нея прибраха. Мисля, че това пакетче го намериха до седалката, нямам вече спомен, по средата, където имаше нещо като барче. Пакетчето беше найлоново, от лепящите се, не мога да кажа колко голямо беше… От там взеха работите и ги занесохме там и съставиха протокола, по това което е вземато… Когато гледаха полицаите мисля, че бях до джипа, те първо отвориха шофьорската врата и бяхме там, до самия джип, до вратата, лично аз, до шофьорската врата първо, после гледаха, другите врати отвориха, там минахме, после багажника отвориха, там минахме. Ние с моя колега не сме се качвали, отстрани само гледахме…Мисля, че огледа започна по обяд или след обяд, не съм сигурен, продължи с всичко, с протокола, знам че късничко беше шест часа, седем часа ли беше не мога да кажа…те колата бързо я разгледаха, после вече протокола. Колата я разгледаха половин-един час, няма да е повече. След това протокола го подписвахме в канцеларията…след като отвориха първата от всичките врати беше намерено това пакетче, колко да са минали – десетина, петнадесет минути…още в началото на огледа, те първо от там започнаха. Те отпред като се качиха то там си и беше, те първо цигарата видяха, накъде до скоростния лост, то нали има едни капачета, там мисля че там беше, нямам точен спомен, но мисля, че там го намериха.”

Очевидно между показанията на двете поемни лица и описаното в огледния протокол има съществени разминавания. В огледния протокол е отразено, че пликчето със сухата тревна маса е намерено на пода на автомобила между дясната седалка и барчето, а поемните лица твърдят, че то се е намирало в барчето „което се отваря с капак”. Първоинстанционният съд е приел, че това не е съществено противоречие, тъй като всеки човек по различен начин описвал това което вижда и че от поемните лица не може да се очаква да възпроизвеждат в подробности точното място на откриване на предметите. Именно защото законът е предвидил присъствието на такива лица като гаранция за достоверност на извършеното процесуално действие, то противоречието между техните показания и отразеното в протокола за това следствено действие следва да бъде обсъдено от решаващия съд. Изрично в протокола за оглед е отразено какво е намерено в т.нар. „барче” и там няма описано пакетче с тревна маса. Посоченото място – между дясната седалка и подлакътника не навежда до категоричния извод, че то е оставено там от подсъдимия, тъй като е по-общодостъпно, още повече че не се знаят размерите на това пликче в смисъл дали е ясно забележимо или не.

Противоречия има и между показанията на двете поемни лица: едното твърди, че са стояли и отвън и вътре в автомобила, че се записва веднага това, което се констатира при огледа, докато другото е категорично, че в автомобила не е влизал никой от тях, а са се местили от врата на врата, а протоколът е бил съставен и подписан след приключване на огледа, „в канцеларията”. Едното поемно лице говори и за намерена „свита” т.е. нефабрична цигара в пепелника на автомобила, но такава описана в огледния протокол няма.

След като огледа не е фиксирани със снимков материал, тези противоречия не водят до един категоричен извод както за местоположението на процесното пакетче, така и още по-малко за факта от кого е било оставено там. Житейската логика сочи, че ако подсъдимият е държал това пакетче с наркотично вещество, то няма да го остави на видно място, на пода до дясната седалка, а ще го прибере поне в т.нар барче. От друга страна, ако някой иска то да бъде открито, то има прекрасната възможност да го пусне на пода до седалката.

Необясним е и факта какво е наложило да се търсят поемни лица от военното поделение, намиращо се на значително разстояние от сградата на ОД на МВР, а не са извикани случайни граждани.

Мотивите на съда са пространни по обем, но съдържат основно неотносими към казуса събития и обстоятелства като например по какъв начин е бил придобит автомобила ”Киа”, или каква точно длъжност е заемал подсъдимия в „Поликомерс”ЕООД, или неотносима към казуса съдебна практика. По отношение релевантните факти и обстоятелства, съдът е посочил избирателно цитати от показания на свидетелите и е изградил изводите си на предположения.

По делото няма нито един факт свързващ подсъдимия Д. с употреба, а още по-малко с дейност по разпространение на наркотични вещества. Всички разпитани свидетели, с изключение на свид. П.Л., заявяват, че той никога не е занимавал с такива вещества. На същия не е правен наркотест, като е прието, че той не употребява такива вещества. Извода за съставомерната цел разпространение се прави единствено от твърдението /направено неизвестно от кого/, че от това количество можели да се направят повече от 30 еднократни дози. След като няма нито индиция по делото, че подс. Д. е съпричастен към дилърска дейност, няма дори и съмнение, че през живота си е продал на някого такова вещество е недопустимо да се прави извод за наличие на специална цел – разпространение на наркотични вещества, само въз основа на количеството вещество. Дори да се допусне, че той някога е употребил такова вещество, както твърди свид. Л., от това също не би могъл да се направи такъв извод. / По отношение показанията на свид. П.Л., настоящата инстанция счита, че същите не следва да се кредитират, най-вече предвид отношенията между него и подс.Д../

За да обоснова извода си, че подс. Д. е държателя на наркотичното вещество, окръжният съд се е позовал и на показанията на разпитаните свидетели, имали достъп до автомобила, заявили, че те не са поставяли там процесното вещество. От това не следва подобен извод, най-малкото, че признавайки такава дейност тези свидетели биха се уличили в извършване на престъпление. За да стигне до категоричния извод за виновност на подсъдимия, окръжният съд е записал в мотивите си дословно: „Подсъдимият е управлявал автомобила, в него са се качвали инцидентно други лица, които отричат да са оставяли предмети в него, автомобила, преди намирането на тези наркотични вещества е бил управляван от Д., те са намерени не на укрито място, което обуславя извода, че той няма как да не е знаел за тяхното съществуване и нахождение. Т.е. съдът приема, че те са негови, а не на трето лице.” Този извод на съда е абсолютно необоснован. Подобен еднозначен извод от тези факти не би могъл да бъде направен –освен, че никой от свидетелите не би се уличил в престъпление, не е вярно и обстоятелство, че преди намирането на наркотика, автомобила е бил управляван от подс. Д.. Пряко доказателство, установяващо държане на наркотично вещество от подс. Д. няма. Косвените доказателства, събрани по делото не водят до еднозначен извод в същата насока. Намереното пликче с марихуана в автомобила, ползван от подс. Д. не би могло категорично и еднозначно да бъде свързано с него, изхождайки от така събраните и ценени по отделно и в съвкупност доказателства.

Предвид изложеното въззивната инстанция намира, че при така събраните доказателства не би могъл да се направи еднозначен извод за виновност на подс. Д. и съпричастността му към повдигнатото му обвинение за престъпление по чл.354а ал.1 НК. Тъй като всяко съмнение следва да се тълкува в полза на подсъдимия, а осъдителната присъда не може да почива на предположения, то следва да се приеме, че обвинението не е доказано по безспорен и категоричен начин, а подсъдимия следва да бъде оправдан по повдигнатото му обвинение.

Приемайки обратното окръжният съд е постановил един необоснован и незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен от настоящата инстанция.

В този смисъл и жалбата на подсъдимия Д. е основателна и следва да бъде уважена като обжалваната присъда бе отменена изцяло и се постанови нова присъда, с която подсъдимият Р.Д. беше признат за невиновен и на основание чл.304 НПК оправдан по възведеното му обвинение по чл.354а ал.1 НК.

Водим от горното и на основание чл.334 т.2 вр.чл.336 ал.1 т.3 НПК въззивният съд отмени присъдата на Шуменския окръжен съд от 28.08.2012г. постановена по нохд №279/2012 по описа на същия съд и постанови присъдата си.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                         ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                                                                                     2.