Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер 93/09.07.2019година         Град  Варна

 

          В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд      наказателно отделение                            

На пети юли         две хиляди и деветнадесета година                                                 

В открито заседание в следния състав:

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА

    ЧЛЕНОВЕ:РОСИЦА ТОНЧЕВА

                              ДЕСИСЛАВА САПУНДЖИЕВА

 

Секретар:Петранка Паскалева

Прокурор:Искра Атанасова

като  разгледа  докладваното от  съдия Д.Сапунджиева

НДВ          номер 213     по описа за 2019   година

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

 

Производството е по реда на Глава тридесет и трета от НПК.

Образувано по искане на осъдения С.Ф.М., чрез неговия процесуален представител- адв.В.С.П.-САК и има за предмет влязлата в законна сила присъда №97 от 21.06.2018г.по НОХД №182/2018г. на Районен съд гр.Тутракан, потвърдена  по ВНОХД №207/2018г. на Окръжен съд гр.Силистра. Счита се, че присъдата и въззивното решение са постановени  при допуснати съществени процесуални нарушения по чл.348,ал.1,т.2 от НПК. Иска се възобновяване на производството, отмяна на постановените съдебни актове и връщане на делото за ново разглеждане на първоинстанционния съд от стадия на разпоредително заседание.

В проведеното с.з. пред настоящата инстанция искането се поддържа от осъденото лице и неговия процесуалния представител.

Представителят на Варненската апелативна прокуратура счита искането за неоснователно.Счита, че материалния закон е приложен правилно и не са допуснати съществени процесуални нарушения по чл.348,ал.1 от НПК, като двете инстанции са взели отношение по съображенията, съдържащи се в направеното искане.

Варненският апелативен съд провери правилността на атакуваната присъда и въззивното решение съобразно правомощията си по чл.425 от НПК и за да се произнесе съобрази следното:

С присъда №98 от 21.06.2018г.по НОХД №182/2018г.  Районен съд гр.Тутракан е признал осъдения С.Ф.М. за виновен в това, че на 09.01.2014г. в землището на с.Коларово, обл.Силистра в условията на опасен рецидив, в съучастие, като съизвършител, след предварителен сговор със С. С., Д.К.  и неизвестен извършител, чрез използване на МПС и технически средства отнел чужда движима вещ на обща стойност 8248,42лв. от владението на БТК без тяхно съгласие, с намерението противозаконно да ги присвои, като случаят не е маловажен, поради което и на осн. чл.196,ал.1,т.2 вр. чл.195,ал.1,т.4 и 5, чл.194,ал.1,вр. чл.20,ал.2, чл.29,ал.1,б."а" и "б" от НК му е наложеното наказание "лишаване от свобода" за срок от четири години, при "строг" режим, като е оправдан за извършване на деянието на неустановена дата и при условията на чл.195,ал.1,т.3 от НК.

Със същата присъда са признати за виновни и осъдените С. С. и Д.К..

С решение №49 от 29.10.2018г. по ВНОХД № 207/2018г. на ОС Силистра,присъдата е била изменена, като е приложен закон на същото наказуемо престъпление, подсъдимите са признати за невинни в това, да са извършили престъплението в условията на съизвършителство по чл.20,ал.2 от НК и оправдани по това обвинение. В останалата част присъдата е потвърдена.

Решението на ВОС е извън кръга на подлежащите на касационна проверка и с оглед разпоредбата на чл.412,ал.2,т.1 от НПК, присъдата е влязла в законна сила на 20.10.2018г.

Варненският апелативен съд намира, че искането е подадено от изрично упълномощен защитник на осъдения и в законния срок по чл.421,ал.3 от НПК.

Наведените от защитникът основания по искането за възобновяване на наказателното производство по чл.422,ал.1,т.5 касае допуснато особено съществено нарушение по чл.348,ал.1 от НПК.

На първо място се твърди, че първоинстанционният съд  не е провел разпоредително заседание.

Каква е фактологията по делото. Производството пред РС Тутракан по НОХД№182/2018г. е образувано след отмяна на предходен съдебен акт от въззивната инстанция и връщане на делото за ново разглеждане от стадия на разпоредително заседание.С Разпореждане на съдията –докладчик по реда на чл.247а от НПК, делото е нарочено за провеждане на разпоредително заседание за 04.06.2018г.. В разпореждането изрично са посочени въпросите по чл.248 от НПК, които ще бъдат разглеждани. Поради неявяване на съдебен заседател, делото е било отложено за дата 21.06.2018г., за което заседание е било разпоредено да бъдат призовани пострадалите и свидетелите по ОА. На 21.06.2018г. съдът е дал ход на разпоредителното заседание/вж протокол от 21.06.2018г./. Видно от съдебния протокол, който удостоверява извършените от съда процесуални действия, са били обсъдени от страните по делото всички въпроси по чл.248 от НПК, включително и досежно наличието на отстраними съществени процесуални нарушения, допуснати на досъдебното производство и предпоставките за разглеждане на делото по реда на особените процедури. Конституиран е бил като граждански ищец пострадалото ЮЛ- БТК и приет за съвместно разглеждане предявеният граждански иск. Поради липса на спорове и възражения по обсъдените въпроси, делото е било насрочено за същата дата от 14,00часа. Съобразявайки изложеното, настоящата инстанция намира възражението на защитника на осъденото лице че не е проведено редовно разпоредително заседание за неоснователно. Осъденият се е явил лично и е бил представляван от защитник.

На второ място е визирано като съществено процесуално нарушение правилото на чл.282,ал.3 от НПК.

 В проведеното на 21.05.2018г. открито съдебно заседание, съдът е приобщил изготвените в хода на досъдебното производство пет експертизи/вж протокол на л.85от делото/ по реда на чл.282,ал.3 от НПК. За приемането на експертните заключения без разпит на вещите лица, съдът е получил съгласието на прокурора и защитниците на тримата подсъдими. Видно от протокола от съдебно заседание, вещите лица не са били призовавани  за това съдебно заседание. Предвиденият от 282,ал.3 от НПК ред изисква редовно призоваване  на вещите лица и изричното съгласие на страните да не бъда проведен техния разпит. Кои са страни в съдебното производство е посочено в разпоредбата на 253 от НПК. Подсъдимия и неговият защитник са самостоятелни страни в наказателното производство със строго регламентирани права и задължения. В посочения смисъл действително съдът е допуснал процесуално нарушение. Настоящият състав намира, че същото обаче не е от категорията на съществените. Подсъдимият е бил представляван от защитник, който е изразил становище по приемането на експертните заключения. На следващо място на страните е дадена възможност да направят доказателствени искания, преди приключване на съдебното следствие, като видно от съдебния протокол такива не са били направени. Липсват съображения от страна на осъдения и неговия защитник по отношение обосноваността на експертните заключения.

Този извод следва да бъде направен и по отношение соченото като съществено процесуално нарушение на процесуалните правила липса на изразено изрично съгласие на подсъдимия за приобщаване показанията на св.Георгиев чрез тяхното прочитане съгласно чл.281,ал.1,т.5 от НПК. Видно от съдебния протокол, съгласие за това процесуално действие са изразили прокурора и защитниците. Доколкото подсъдимия е самостоятелна страна в процеса и  законът изрично изисква неговото съгласие наред с това на защитника му, настоящия състав намира, че е допуснато процесуално нарушение. По отношение на разпита на този свидетел, както осъденото лице, както и неговия защитник са имали процесуалната възможност да изслушат непосредствено неговите показания при разглеждане на делото от предходен първоинстанционен състав. В този смисъл същите са запознати и липсват аргументи в посока тяхната недостоверност.

На четвърто място е посочено като процесуално нарушение ползването от съда на протокол от претърсване и изземване, който не е одобрен от съда по предвидения от закона ред.

Следва да бъде отбелязано, че соченото от защитата като съществено процесуално нарушение  правилата на чл.161,ал.2 от НПК е факт. Същото обаче е непреодолимо и не може да бъде отстранено чрез връщане на делото на прокурора.В чл.249,ал.4 от НПК законодателят е формулирал нарушението на кои правила следва да се считат за съществени и е поставил изричното изискване, същите да бъдат отстраними. Очевидно липсата на последващо одобрение от съдия на проведеното процесуално-следствено действие претърсване и изземване, което следва да бъде сторено незабавно, не по-късно от 24 след извършването му, не може да бъде отстранено.

Предварителното разрешение от съда за извършване на претърсване е установено като гаранция за гражданите, че пренебрегването на неприкосновеността на жилището и собственост е след съответна преценка на компетентния за това орган (съда) за необходимостта от извършване на това следствено действие. Дори и при дадено разрешение, ако то е извършено в нарушение на изискванията на чл. 162 - чл. 163 от НПК, последицата е невъзможност да се ползва като годно доказателствено средство протоколът за извършването му. Липсата на предварително разрешение се "санира" от законодателя с последващо одобрение от съда в рамките на 24 часа на протокола за това следствено действие, като съдът проверява както неотложността за извършването му без разрешение, така и дали в протокола са отразени всички формални изисквания за правилното му провеждане.

В ДП е проведен оглед и е съставен протокол за оглед на местопроизшествието. Целта на огледа е да се разкрият, непосредствено да се изследват и да се запазят следи от престъплението и други данни необходими за изясняване на обстоятелствата по делото. За това процесуално действие в чл. 155 и чл. 156 НПК не се изискват разрешение или одобрение от съдия. Доколкото при това процесуално действие се откриват и изземват предмети, следи и пр. според мястото, на което са открити, се обсъжда и необходимостта от прилагане на чл. 161, ал. 2 НПК. В конкретния случай, с оглед обстоятелството, че е предприето претърсване на лек автомобил, който е собственост на осъденото лице, при което са били иззети, намиращи се в него вещи, с извършването на следственото действие са били накърнени правата и личната сфера на собственика, поради което е било необходимо да намерят приложение изискванията на процесуалният закон по чл.161, ал.2 и сл. от НПК. Всичко това обаче не означава, че открити и иззети при претърсване на помещение вещи, предмет на престъпление или носещи следи от извършено престъпление, не могат да бъдат приобщени към доказателствения материал с други, допустими от НПК доказателствени средства/Решение № 162 от 7.04.2010 г. на ВКС по н. д. № 7/2010 г., I н. о., НК, докладчик съдията Н.Д./.  Първоинстанционният съд е събрал непосредствено чрез гласни доказателствени средства данни /показанията на свидетелите Н.и А./, установяващи съпричасността на процесното МПС/трактор/, собственост на осъденото лице към извършеното престъпление. В този смисъл, посоченото нарушение не следва да се счита за съществено, довело до опорочаване волята на съда, изразена в окончателния съдебен акт. Съдът изрично е посочил в своите мотиви, че няма да кредитира процесния протокол, събрал е по реда на НПК доказателства, нужни за изясняване на фактите по повдигнатото обвинение, като по този начин е разкрил обективната истина и е постановил един законосъобразен и обоснован съдебен акт. В този смисъл се е произнесъл и въззивния съд.

 Съобразявайки изложеното, настоящия състав намира, че по делото не се установяват съществени процесуални нарушения засягащи съдържанието на съдебните актове, изясняването на правно значимите факти и приложението на материалния закон, поради което не е налице основание по чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК и алтернативното искане за възобновяване на производството, отмяна на влезлите в сила съдебни актове и връщането му за ново разглеждане следва да бъде оставено без уважение.

Поради изложените съображения и на основание чл. 424, ал. 1 от НПК, Варненският апелативен съд,

 

 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

 

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения С.Ф.М., чрез неговия процесуален представител- адв.В.С.П.-САК за възобновяване на наказателното производство и отмяна на влязлата в законна сила присъда №97 от 21.06.2018г.по НОХД №182/2018г. на Районен съд гр.Тутракан, потвърдена  по ВНОХД №207/2018г. на Окръжен съд гр.Силистра.

 РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.                   2.