Р Е Ш Е Н И Е

 

 

Номер 132/26.05.           Година  2017                  Град Варна

 

 

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                Наказателно отделение

На дванадесети май          Година две хиляди и седемнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:        Илия Пачолов

                            ЧЛЕНОВЕ: Румяна Панталеева

Росица Тончева

 

съдебен секретар Соня Дичева

прокурор Вилен Мичев

като разгледа докладваното от съдия Панталеева

ВНОХД № 22 по описа на съда за 2017 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 14/17.11.2016 г. по НОХД № 176/16 г. на окръжния съд в град Търговище, с която подсъдимият К.М.М. е бил признат за виновен и осъден за три престъпления срещу личността от раздел VIII „Разврат“, наказуеми съответно по чл.149, ал.5, т.4, вр.чл.26, чл.155б, ал.2, т.2, вр.чл.26 и по чл.155б от НК в редакция ДВ бр.26/2010 г. Наложените три отделни наказания лишаване от свобода – съответно за девет години и шест месеца, пет години и три месеца и една година и шест месеца, са били групирани по реда на чл.23, ал.1 от НК, като е определено да изтърпи най-тежкото от тях, което, по реда на чл.24 от НК е било увеличено с една година – или, съгласно присъдата, подсъдимият е следвало да изтърпи увеличено общо наказание в размер на десет години и шест месеца лишаване от свобода.

За да вземе това решение, първоинстанционният съд е приел в съответствие с внесеното обвинение, че:

- за времето  от неустановен ден на 2014 г. до 25.06.2016 г. в с.Божурка, област Търговище, при условията на продължавано престъпление, подсъдимият е извършил действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвъкупление по отношение на ненавършилата 14-годишна възраст И.К.М.,   като блудството е извършено чрез заплашване, чрез използване на положение на зависимост и надзор, и случаят е особено тежък,

- в същия период и място, при условията на продължавано престъпление, чрез използване на зависимост и надзор, подсъдимият е склонил ненавършилата 14-годишна възраст И.К.М. да наблюдава виртуални полови сношения между лица от различен пол и похотливо показване на човешки полови органи, и

- на неустановен ден в периода 2014 г. – 2016 г., в с.Божурка, област Търговище, подсъдимият е склонил ненавършилият 14-годишна възраст К. Кенанов М., да наблюдава виртуални полови сношения между лица от различен пол и похотливо показване на човешки полови органи.

 

Въззивната проверка се инициира с жалба от адвокат Д.П.,***, назначен служебно за защитник на подсъдимия, с която се отправя искане, поддържано в съдебно заседание, за постановяване на оправдателна присъда, прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление и намаляване на наказанието. Подсъдимият твърди, че е невинен, иска да бъде оправдан, или делото да се разгледа наново. Представителят на въззивната прокуратура изразява становище, че доказателствата по делото не допускат спор относно авторството и правната квалификация, но счита наказанието, наложено по чл.149, ал.5 от НК, за завишено, като предлага същото да бъде леко намалено.

 

В хода на проведеното съдебно следствие в окръжния съд, по реда и със средствата на НПК, са били събрани всички налични пред него фактически данни, свързани с обстоятелствата по делото, които допринасят за тяхното изясняване и за разкриване на обективната истина и не се налага съществено изменение на възприетата фактическа обстановка, която накратко се свежда до следното:

От брака си със свидетелката А.М.подсъдимият  К.М. имал две деца – И., родена 2004 г. и К.,  роден 2009 г. Според психологическото му изследване, подсъдимият бил примитивна личност с ниска степен на социална зрялост, с изключително доминираща роля в семейните отношения и чести прояви на агресия спрямо  съпругата и децата, което ги държало в стрес и подчинение.

Съпрузите работели на различни смени, при което майката отсъствала от дома, включително нощем, а подсъдимият оставал сам с децата. Използвайки тези отсъствия, многократно във времето от неустановена дата през 2014 г. до 25.06.2016 г. подсъдимият се възползвал от дъщеря си в сексуален аспект, при което не упражнявал физическо насилие, а използвал изграденото съзнание у детето за подчиненост към родителите и най-вече към бащата. Действията му най-често се изразявали в опипване, галене и целуване на половите органи на момичето и бъркане с пръсти във влагалището й.

Пострадалата И. спяла в едно легло с брат си К.. Когато заспели, подсъдимият идвал при нея, събувал я и бъркал в половия й орган, а с другата ръка мастурбирал. Или денем я карал да се съблече и разкрачи пред него, а той я опипвал и прокарвал езика си в интимната й област. Карал я също да пипа половия му член и достигал до еякулация пред нея. Имало случай, при който намазал пред нея пръстите си с олио, за да осъществи проникването, и друг, при който я извикал в обора, накарал я да се събуе и разкрачена да седне в скута му. Всеки път пострадалата изпитвала неприятно чувство и срам. Същевременно подсъдимият й говорел да си мълчи и да не разказва на никого за случващото се, като включително я заплашвал, че ще я убие.

В определени случаи подсъдимият настоявал заедно да гледат порнографски предавания, излъчвани по телевизионни канали или от порносайтове в интернет, които достъпвали през мобилния телефон на момичето. Така той я накарал да наблюдава излъчваните там демонстративни сексуални действия с голи тела, включително полови сношения, като едновременно я провокирал към разговори и я разпитвал на сексуални теми. В един от случаите, по настояване на подсъдимия, такова предаване с порнографско съдържание било принудено да наблюдава и по-малкото дете - синът му К..

Предвид възрастта си и липсата на социален опит, първоначално пострадалата не съзнавала престъпния характер на бащиното поведение, макар да разбирала, че й се случва нещо неправилно, но чувството на страх и срам поддържали мълчанието й. Все пак тя споделила с две свои приятелки – свидетелките А.М.и Н.С.. С течение на времето и израстването й, у нея се породила нетърпимост към посегателствата и силно желание да бъдат преустановени, а в един момент, поради недостатъчната си полова грамотност, тя се уплашила, че е забременяла. Осмелила се да потърси помощ от леля си – свидетелката  Айлян Исмаилова, първоначално чрез електронни съобщения, а в последствие и в лична среща. За да й повярват, тя направила и запис с телефона си на един разговор между нея и баща й, проведен на 22.06.2016 г., когато за пореден път той включил порноканал по телевизията и започнал да я разпитва на сексуални теми. След това тя разказала всичко на майка си, уведомили кмета на селото - свидетелката Г.Х., след което и полицията.

Изложената фактическа обстановка съдът е приел за установена, обсъждайки поотделно и в тяхната съвкупност събраните по делото гласни и писмени доказателства, както и заключенията на специалистите в областта на съдебната медицина, психологията и психиатрията. Споделеното от пострадалата е подкрепено от всички други гласни доказателства – показанията на свидетелите А.М.– нейна майка и същевременно съпруга на подсъдимия, К. М. – брат на пострадалата, А.М.– приятелка на пострадалата, А.И.– нейна леля, Г.Х. – кмет на селото, Р.Ю.– майка на подсъдимия и Н.С. – приятелка на пострадалата, от писмените справки за електронната кореспонденция между пострадалата и леля й, за телефонния запис, направен от пострадалата, от медицинския й преглед, от обоснованите становища на вещите лица – д-р Заимов, Татяна Костова, д-р Горанов, и преписката на отдел „Закрила на детето“.

Единствено изолирани и в противоречие остават твърденията на подсъдимия, че изнесеното не е вярно, а детето е накарано да говори така от майка си, на които правилно е отказан кредит на доверие, както поради наличието на цялата останала противостояща им маса на доказателствената съвкупност, която е изцяло еднопосочна и безпротиворечива относно съставомерните факти, така и поради отсъствието на каквито и да било данни за възможен мотив на подобно поведение от страна на законната му съпруга и майка на двете им деца, а заедно с това и поради изложеното експертно мнение, че в случаите на инцест, отрицанието на случилото се е най-честият защитен механизъм.

Показанията на пострадалата И., дадени на досъдебната фаза, неправилно са били приобщени на съдебното следствие в първоинстанционния съд с позоваване на разпоредбата на чл.283 от НПК, тъй като подобно процесуално поведение е допустимо единствено в рамките по чл.281 от НПК. След като не са събрани по съответния процесуален ред, те не би следвало да бъдат обсъждани, тъй като не са годно доказателствено средство.  От разпита й пред съда става ясно нейното разбиране, изцяло съответно на възрастта, средата и липсващия опит, че за нея изнасилване е всяко сексуално действие, извършено против волята й. Отношението към баща й е разгледано и обяснено от вещите лица, които при разпита им са отбелязали единствено проблеми с хронологичното подреждане и с количественото обозначаване, като резултат от съчетанието на ниския интелект с голямото емоционално натоварване при сексуалното насилие, но не са намерили основания за съмнение в разказаното досежно фактите, предмет на обвинението, и обуславящи извършени спрямо нея блудствени действия, като е съобразено изрично, че е малка, че се е страхувала, и дори че по някакъв начин е искала да си отмъсти. Именно защото всичко това предполага първопричина, каквато се явява инкриминираното поведение на подсъдимия.

Заключението на съдебния лекар относно факта имало ли е разкъсване на химена на пострадалата, не е налагало избор на вариант за кредитиране в смисъла, обсъден от окръжния съд, тъй като в писмената експертиза, изготвена на досъдебната фаза, е било отбелязано „неубедителни данни за непълно разкъсване“, а в съда, след изслушване показанията на детето, че не е забелязвало кървене, вещото лице е заявило, че се касае за все още здрава девствена ципа. По-същественото е, че и тази експертиза не внася съмнение в изводите по фактите, тъй като характеристиките на химена на пострадалата – констатираните при прегледа естествени щърбини и еластичност, позволяват извършването на инкриминираните действия без оставяне на видими следи.

 

Правният анализ на всички факти позволява законосъобразното извличане на признаците на престъпните състави съгласно повдигнатите обвинения, възприети и утвърдени с присъдата, при което не се констатираха нарушения, допуснати по приложението на материалния закон. Съществува единствено спор относно квалифициращия признак „особено тежък случай“, обуславящ квалификацията по чл.149, ал.5, т.4 от НК, която се оспорва от защитата с твърдение, че деецът не е обществено опасен, респ. че не е изпълнено едно от изискванията в чл.93, т.8 от НК.

Това разбиране е неправилно. При прегледа на съдебната практика на ВКС по последния текст е видно, че тя не е изолирана по дефиницията, а винаги във връзка с конкретен престъпен състав от специалната част, доколкото законодателят е предвидил утежняващата квалификация „особено тежък случай“ при различни видове престъпления. Р 278/2011 г., III н.о., е по дело, чийто предмет е бил сходен с настоящия, и с това решение е била утвърдена приетата от инстанциите по същество квалификация по чл.149, ал.5, т.4 от НК. Видно е, че конкретиката по делата, въз основа на която се извеждат обосноваващите аргументи по приложението на правото, е почти идентична – неправомерна дейност, насочена срещу половата неприкосновеност на дете, реализирана през продължителен период от време и чрез множество посегателства от биологичен баща, неминуемо засягаща правилното психическо и социално развитие на малолетното момиче, като с решението си касационният съдебен състав се е съгласил, че такава дейност навежда на категорично заключение за тежест на инкриминирания акт, надхвърлящ параметрите на типичното обществено опасно деяние, което разпоредбата на чл.149 от НК запретява като престъпление от този вид. И по настоящото дело, точно както по цитираното, допълнителен акцент на отделните проявления на престъпното поведение се явява бруталната грубост, интензитет и демонстрирана упоритост, в съчетание с кумулативно наслагващи се и други квалифициращи обстоятелства – заплаха и използване на положение на зависимост и надзор. Възражението на защитата, че по отношение на пострадалата не са настъпили вредни последици, има своя правилен отговор още в мотивите на първоинстанционния съд, който, като се е позовал на експертните мнения, е отбелязал изрично констатираните поведенчески отклонения – затваряне, тревожност и безпокойство, страхове, обосноваващи нарушения в емоционалния баланс с неясна прогноза, тъй като следва да мине време, за да се прецени възможното наличие на посттравматичен стрес като заболяване.    

Същевременно са налице доказателства и в подкрепа на законовото изискване по чл.93, т.8 от НК от субективна страна. Фактът, че подсъдимият не е осъждан, единствен и сам по себе си не може да послужи за категоричен извод, че липсва обществена опасност на дееца, каквото е твърдението на защитата. И съгласно разгледаното касационно решение, за комплексната преценка са от значение всички фактически данни относно личността на извършителя, проектирана в облика на очертаната престъпна дейност, в случая вкл. в рамките на взаимоотношенията с пострадалата, с малкото й братче и изобщо в семейството. Последното е от особена важност, защото личността на подсъдимия е интровертна, той по-често е отдръпнат от света и другите, незаинтересован към реалния живот, с което последиците от неговото обществено опасно поведение остават насочени основно в семейството. Социално незрялата и примитивна личност на подсъдимия, системната употреба на алкохол и констатираната при психологическото изследване скрита агресивност, обусловили наличните семейни дисфункции, ведно с инкриминираните факти по делото, всички те съвкупно оценени през професионалните познания на вещите лица от комплексната съдебно психиатрична и психологична експертиза, са дали основание за извод, че е възможен рецидив по отношение на инцеста, както и прояви на агресия и негативно отношение към пострадалата.

 

Наложените наказания за двете престъпления по чл.155б от НК не се оспорват по размер. С оглед отчетените в окръжния съд, макар и обобщено, смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, от тях справедливо се явява това за единичното деяние, по отношение на което е била приложена стара редакция на текста, тъй като правилно е отмерено към минималния размер на по-тежкото от двете предвиждани тогава наказания.

Останалите две наказания – и това по чл.155б, ал.2 от НК, и другото по чл.149, ал.5 от НК, са несправедливо завишени. Повечето от отчетените отегчаващи отговорността обстоятелства, отнесени при индивидуализацията за блудството, се явяват и елемент на по-тежката квалификация „особено тежък случай“, поради което не могат да имат втори път самостоятелно значение за утежняване на отговорността на подсъдимия. Неговото наказание за това престъпление, предвид значителния период на продължаваното престъпление, би следвало да се определи между минималния и средния размер на санкцията, като се отчете високият й специален минимум от пет години и също значителната й горна граница – двадесет години, които обуславят среден размер от дванадесет години и половина. Настоящият състав на въззивния съд счита, че справедливо и съответно на извършеното ще е наказание лишаване от свобода в размер на осем години.

Наказанието по чл.155б, ал.2, вр.чл.26 от НК е следвало да бъде индивидуализирано в границите между две и десет години. Макар и осъществено в условията на продължавано престъпление, то не се отличава с интензитета, констатиран при блудството, и няма други обстоятелства, които да обуславят индивидуализирането му към средния размер, както е сторил окръжният съд, поради което и то следва да бъде намалено, в случая – на три години лишаване от свобода.

При наличната реална съвкупност на престъпленията и с оглед измененията в размерите на наказанията, които въззивният съд счита за необходими, по реда на чл.23, ал.1 от НК на подсъдимия следва да бъде определено за изтърпяване едно общо наказание лишаване от свобода в размер на осем години.

В проверяваните мотиви не са изложени съображенията за приложение на чл.24 от НК. Това приложение е една правна възможност, като при решаването на произтичащите и свързани с нея въпроси, законът и съдебната практика изискват от съда да анализира цялостната престъпна дейност на дееца, на обществената опасност на всяко едно от отделните деяния, предмет на съвкупността, неговата лична обществена опасност и всички установени и значими смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, при което да се възползва от тази възможност, само ако направи извод, че след приложението на чл.23 от НК, определеното за изтърпяване общо наказание не е съответно на общата престъпна дейност и не е достатъчно за постигане на целите в чл.36 от НК, поради което се налага неговото завишаване чрез способа, предвиден в чл.24 от НК. Подобен анализ и съответстващи му правни изводи в проверявания съдебен акт липсват, настоящият състав на въззивния съд от своя страна не открива основания, обосноваващи необходимост от завишаване на следващото се за изтърпяване най-тежко наказание, поради което присъдата в частта на приложението на чл.24 от НК следва да бъде отменена, както и по отношение на посоченото с нея място за изтърпяване – предвид последвалата законодателна промяна в ЗИНЗС.

 

При служебната проверка се констатира нарушение по чл.101, ал.1 от НПК, с което са ощетени интересите на малолетната пострадала, която в цялото производство от образуването му е била представлявана единствено от майка си – същевременно и съпруга на подсъдимия, а последната не е упражнила правата й да участва в производството като страна – граждански ищец и/или частен обвинител. Това нарушение не може да бъде ефективно отстранено чрез връщане на делото за ново разглеждане, тъй като би се достигнало до нарушаване на приоритетната забрана reformatio in pejus.

 

По изложените съображения и на основание чл.337, ал.1, т.1 и чл.338 от НПК, настоящият състав на Апелативен съд Варна

 

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ присъда № 14/17.11.2016 г. по НОХД № 176/16 г. на Окръжен съд Търговище, като:

- намалява наказанието лишаване от свобода по чл.155б, ал.2, вр.ал.1, вр.чл.26, ал.1, вр.чл.54 от НК на три години,

- намалява наказанието лишаване от свобода по чл.149, ал.5, т.4, вр.ал.2, т.1, пр.2 и т.4, вр.чл.26, ал.1, вр.чл.54 от НК на осем години,

- на основание чл.23, ал.1 от НК определя подсъдимият К.М.М. да изтърпи общо наказание лишаване от свобода за срок от осем години при първоначален строг режим,

- отменя присъдата в частта на приложението на чл.24 от НК и определеното място за изтърпяване - затвор.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

 

Решението може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: