Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 241/20.09.       Година  2017                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На осми септември                              Година две хиляди и седемнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Живка Денева

Ангелина Лазарова

Секретар Г.Н.

Прокурор Пламен Костадинов

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 221 по описа на съда за 2017 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивна проверка е присъда № 21 по НОХД № 1441/2016г. на Варненски Окръжен съд, постановена на 05.04.2017г., с която подсъдимият М.Д.Х. бил признат за виновен за извършено престъпление по чл. 249 ал. 1 предл. 1 вр. чл. 26 ал. 1 от НК, за което му било наложено за изтърпяване наказание, определено по чл. 55 от НК в размер на лишаване от свобода за срок четири месеца, отложено по чл. 66 ал. 1 от НК с изпитателен срок от три години. Съдът се разпоредил с вещественото доказателство. На подсъдимия били възложени направените по делото разноски.

Производството е образувано по жалба на подс. Х.. Счита се, че присъдата е неправилна, необоснована, постановена в нарушение на материалния и процесуален закон и несправедлива. Иска се отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която подсъдимият да бъде оправдан, връщане на делото за ново разглеждане или изменение на присъдата. В допълнителни съображения жалбоподателят сочи, че по установените фактически положения съдът е извел неправилни правни изводи, не е изпълнил задълженията си за всестранен и обективен анализ и неправилно е приложил материалния закон. Изложени са аргументи за допуснати съществени процесуални нарушения – следвало е неправилно приобщеното веществено доказателство да бъде изключено от доказателствените материали, съответно и изготвеното по него заключение на видео-техническа и лицево-идентификационна експертиза /ВТЛИЕ/ да не бъде кредитирано. Жалбата се поддържа в с.з. от защитника и от подс. Х..

Представителят на въззивната прокуратура моли жалбата да бъде оставена без уважение, счита че не са били допуснати нарушения при изискването на видеозаписа от охранителна камера и пледира за потвърждаване на присъдата.

В последната си дума подс. Х. моли да бъде оправдан.

 

Настоящият състав на въззивната инстанция след пълна и задълбочена проверка на възраженията и доказателствата по делото счита следното:

 

От фактическа страна.

Производството пред първоинстанционния съд протекло по общия ред, като в три съдебни заседания съдът провел задълбочено съдебно следствие. Изслушани били гласните източници, вещи лица по основна и повторна ВТЛИЕ, прочетени по реда на чл. 283 от НПК били писмените доказателства и доказателствени средства. Съобразявайки установените факти и обстоятелства ВОС е изяснил фактическата обстановка, която не се оспорва от жалбоподателя. Основните положения са следните:

От месец юни 2014г. свидетелката Й.Д.-майка на подс. Х. получавала заплатата си по дебитна карта № 5169015500133073, издадена й от Централна Кооперативна Банка АД.

Свидетелката съхранявала картата ведно с ПИН-кода в дамската си чанта и спестявала получените суми без да дава разрешение на някой от своите близки да  използва дебитната й карта.

На 05.10.2014  г. подсъдимият Х. взел от чантата на майка си  дебитната карта и листа хартия, на който бил написан ПИН кодът за картата.

Вечерта в 20,36 часа от банкомат AFIB9027, находящ се в гр.Варна, кв. Аспарухово, ул ”Горна студена" № 12  извършил транзакция с взетата дебитна карта, като я поставил в банкомата, въвел ПИН кода и изтеглил сумата от 400 лева.

Няколко часа по-късно, в 03.04ч. на 06.10.2014 г., подс. Х. отново отишъл до същия банкомат и извършил транзакция с дебитната карта на майка си, като изтеглил сума в размер на  400 лева.

 След това той върнал дебитната карта и листа с написания на него ПИН код в дамската чанта на майка си.

На 04.12.2014 г. свид. Д. отишла до банкомат на ЦКБ, находящ се в центъра на кв. „Аспарухово" гр.Варна, и изтеглила сумата от 200 лева. За направената транзакция получила разписка и установила, че от сметката й липсвала сумата от 1100 лева. Същия ден отишла в клона на  ЦКБ АД в гр.Варна и при направена справка в банката било установено, че за периода от 05.09.2014г. до 09.10.2014г. с банковата карта на Д. били извършени три транзакции,при които били изтеглени суми, както следва-на 05.10.2014г.- 400 лева, на 06.10.2014г.- 400 лева и на 09.10.2014г.-300 лева.

Свид. Д. подала в банката искане за оспорване на посочените транзакции, изтеглила оставащата по сметката сума в размер на 995лв. и анулирала картата.

На 05.12.2016г. тя се тъжила за случилото се в Четвърто РУ на МВР –Варна и с разпита й започнало досъдебното производство по делото. Заявила, че от момента на издаване на картата не е теглила пари, не я е предоставяла на никого, мъжът и двамата й сина знаели, че събира парите си, но тя не се съмнявала в тях

След извършена проверка във връзка с подаденото искане, на 22.12.2014 г. от ЦКБ АД изпратили писмен отговор на свид. Д. като я уведомили, че банката нямала основание да възстанови сумите по оспорените от нея транзакции, тъй като са протекли успешно, без преди това да има неуспешни опити за теглене, при които да е въведен грешен ПИН код. При това положение от банката направили извод, че е възможно картата и ПИН кодът да са станали достояние на човек от обкръжението на картодържателя, който е имал достъп до тях.При това не били установени обстоятелства, които да сочат, че данни от картата на Д. са били прихванати от трети лица. Всички тегления са протекли с четене на чипа на картата, което означавало, че транзакциите със сигурност са били извършени с оригиналната карта и въвеждане на валидния за нея ПИН код. Посочено било, че банката е поискала да бъде запазен снимковия материал от банкоматите, на които са извършени транзакциите и при поискване от полицията ще бъда предоставен.

На 05.02.2015 г. свид. Д. подала жалба и до Директора на ЦКБ АД, като отново твърдяла,че е налице неправомерно извършване на три транзакции с дебитната й карта. На 10.03.2015 г. изпълнителният директор на банката изпратил писмен отговор на св.Д.,с който отново било разяснено, че банката няма основание да възстанови оспорваните от нея транзакции, като подробно били изтъкнати мотивите за това. Потвърдена била готовността на разследващите да бъде предоставен запазеният снимков материал.

В хода на разследването видеозаписите бил изискани и с писмо № 46-419/1 от 23.01.2015г. на Първа инвестиционна банка бил предоставен оптичен носител - компакт диск CD-R, съдържащ снимков материал от банкомат AFIB9027, находящ се в гр.Варна, ул."Горна студена" № 12, на който били извършени две от транзакциите - на 05.10.2014г.- за сумата от 400 лева и на 06.10.2014г.- също  за сумата от 400 лева. В писмото на ПИБ било посочено, че часовете на камерата и на самите транзакции не съвпадат. С писмо № 20-5990/1 от 09.12.2015г. от ПИБ са уточнили, че на 05. и 06.10.2014г. системното време на персоналния компютър на банкомата е било с час и две минути напред спрямо реалното време, респ. авторизационната система – която сочи действителната дата и час на транзакцията.

За третата транзакция извършена на 09.10.2014г. била получена информация,че не е наличен видеоматериал, защото банкоматът на ЦКБ, находящ се в гр.Варна, ул."Филип Тотю"  № 2,  нямал инсталирана камера. Този епизод отпаднал от първоначалното обвинение срещу подс. Х., поради липса на доказателства.

В хода на разследването по делото била назначена в БНТЛ при ОД на МВР - Варна комплексна – техническа, фотопортретна и идентификационна експертиза. Видно от заключението по Протокол №35 от 04.05.2015г. било установено, че на снимки, предоставени за изследване от АТМ и направени като сравнителни образци, е заснето едно и също лице – а именно подс. Х..

След изслушване на вещото лице в хода на съдебното следствие на 28.02.2017г. първоинстанционният съд счел, че заключението е неубедително, буди съмнения в частта на предоставените отговори и назначил повторна тройна ВТЛИЕ.

          Видно от протокол за извършена ВТЛИЕ № 41/21.032017г. на оптичния носител 1бр. CD-Racme“ е запаметена папка „9027.22.01“, съдържаща 6 снимкови кадъра от 05.10.2014г. и 7 бр. от 06.10.2014г., записани в JPEG формат от охранителна камера, монтирана в АТМ устройство, цифров презапис от оригиналните файлове, записани върху твърдия диск на видео-охранителна система. Не са били установени следи от манипулация/намеса върху записаната информация. В резултат на изследването било установено, че по снимковия материал от 05. И 06.10.2014г. е заснето едно и също лице. От друга страна, по сравнителния снимков материал от 17.03.2015г. и от 14.03.2017г. е заснето едно и също лице – подс. Х.. При сравнителния анализ вещите лица са достигнали до извод, по снимковия материал от АТМ устройството и сравнителните образци е заснето едно и също лице – подс. Х..

 

         На тази основа първоинстанционният съд счел, че фактическата обстановка е изяснена чрез показанията на свид. Д. от досъдебното производство и заключението на повторната експертиза, вещественото доказателство диск със записи на камера от банкомат, писмените доказателства - писма от ПИБ-АД-София от ЦКБ АД, справка за извършени транзакции, справка съдържаща характеристични данни, книжата по сигнализиране на ЦКБ от свид. Д. - искане за оспорване на транзакции с банкова карта, жалба от Д. до ЦКБ и писмени становища по тях, свидетелство за съдимост, и др. Съставът на настоящата инстанция намира за необходимо да изложи и следното:

         А.Обясненията на подс. Х., че е извършил тегленията със съгласието на своята майка, формално подкрепени и от показанията на свид. Д., депозирани в съдебното следствие, не са били кредитирани от първоинстанционния съд, като са изложени подробни съображения. Задълбоченият анализ установява вътрешни противоречия, противоречия спрямо други източници, нелогичност и неубедителност на тези твърдения, изграждащи защитната позиция на подсъдимия. По-конкретно:

         1.Пред съда свидетелката била предупредена за възможността да откаже да свидетелства по чл. 119 от НПК, разяснена й била отговорността по чл. 290 от НК и нормата на чл. 121 ал. 1 от НПК. Свид. Д. обещала да говори истината и съобщила на съда: „Аз си оставям картата на масата с чантата, на децата, когато им трябват си взимат, винаги чрез мое съгласие… те си теглят, обаче, нали, чрез мое съгласие… Подадох си жалба в полицията и когато се прибрах в къщи установих, че децата са изтеглили парите. След като се прибрах, тогава събрах децата и им казах, че са ми изтеглили пари… Веднага, като подадох жалба в полицията, разбрах, че парите са теглени от децата. Децата повече разбират от банкомат, аз не му разбирам на банкомата, само отивам да си ги проверя… Не казах, че мой близък е теглил пари, защото са децата ми и мислех, че няма да се случи нищо… За тези конкретни суми, за които се оплаках, съм разрешила предварително….“.

         Свидетелката сочи, че децата й са теглили сумите. Факт, който е опроверган от идентификацията на подс. Х. по снимковия материал от АТМ устройството – като единственият човек опериращ с картата й. Заключението на повторната експертиза е изключително обосновано, технически аргументирано и предоставящо необходимите специални знания. Подсъдимият също не сочи случай, в който да е теглил пари от картата на майка си заедно с брат си.

         Свид. Д. твърди, че децата й са теглили от карта „когато им трябват“. Установено от разпечатката за движението по картата й е, че в картата само са внасяни средства – заплатата й от Агропласмент 92В АД. От 20.06.2014г. до 05.10.2014г. – теглене на суми не е имало. След 09.10.2014г. до 04.12.2014г. – също, с оглед разпечатката и свидетелските й показания от 05.12.2014г.

         Свидетелката заявява, че „не разбира от банкомат“, но това очевидно не е вярно, тъй като сама е извършвала справки по картата и тегленето на 04.12.2014г., когато е установила липсата на средствата си.

В същия ден, на 04.12.2014г., тя е изтеглила цялата оставаща сума от 995лв. и анулирала картата, което обективно сочи на съзнанието й за неправомерен достъп до платежния й инструмент и желанието й да запази остатъка от спестяванията си. Действията й категорично отхвърлят тезата, че достъпът до картата й е бил свободен за членовете на семейството й, осъществяван с нейно съгласие и предварително разрешение. Ако това би било вярно, тя не би изтеглила останалата сума, още по-малко би анулирала самата карта.

Аргументите на ВОС относно активното й поведение пред банката издател на картата и към 05.02.2015г., месеци след установяването на неправомерните транзакции, правилно очертават убедеността й, че е пострадала от ползване на картата й без нейно съгласие.

С оглед вида на разследваното престъпление изявлението на свид. Д. в протокола за разпит от 30.07.2015г., че иска делото да бъде прекратено, е без правно значение. Съобщените от нея на 05.12.2014г. факти относно владението и ползването на дебитната й карта са били трайно поддържани на досъдебното производство.

         2.От своя страна подс. Х., в обясненията си, за първи път в с.з. сочи: „Давала ми е картата да тегля. Тоя ден не знам как се е случило, не помня точно ситуацията, не сме се видели явно с майка ми….Майка ми държеше в повечето случаи картата в нейната стая, на масата. Казваше, когато имаме нужда, да я ползваме. Не знаех ПИН кода, винаги съм я питал нея или ако се е наложило, тя го е оставяла там. Ползвал съм картата. Пин кода беше записан на хартийка, на едно листче, седеше с картата в стаята на майка ми на масата, в повечето случаи…. Когато тегля пари по принцип съобщавам на майка ми, но явно този ден съм пропуснал. Информирах майка ми, че аз съм изтеглил парите, след като ми каза, че е пуснала жалба до полицията… Преди да изтегля сумите, за които стана въпрос преди малко, понеже си помагаме, не съм съобщил точно в този ден може би на майка ми. Картата е оставена, питал съм винаги, ние винаги сме си помагали. Тя ми е давала пари, аз съм й давал пари. Поради тази причина ми е казвала, когато имам нужда, че мога да изтегля. Не мога да се сетя в момента кога точно съм теглил пари.“.

         Установено е по делото чрез безспорните данни на ЦКБ, че от картата на свид. Д. за първи път са изтеглени 400лв. на 05.10.2014г., вечерта. Предходни тегления не са били извършвани. Следователно твърденията, че винаги, когато е теглил подс. Х. е имал съгласието на майка си, че тя му е казвала или оставяла ПИН кода не могат да бъдат подкрепени чрез движението по картата в периода м.06-12.2014г.

         Неубедително е изявлението, че винаги когато теглел, по принцип съобщавал на майка си, но в този ден пропуснал. На 05.10.2014г. подс. Х. е бил първият човек, който е теглил пари от картата на свид. Д.. Часове след първото теглене на 400лв. – повече от месечната заплата на майка си, е изтеглил още веднъж такава сума. Следвайки логиката му, за изтеглените повече от две нейни заплати, „явно“ е пропуснал да й съобщи. Видно е обаче, че не е споделил не само на следващия ден, но и още близо два месеца до 04.12.2014г. – когато тя сама установила липсата на средствата от сметката си.

         Заявеното от него - предоставяне на предварително съгласие от майка му да ползва дебитната й карта, се опровергава от показанията й, депозирани в хода на досъдебното производство, от твърденията й в документите до ЦКБ, от хронологията на действията на свидетелката. Сумите по обслужващата дебитната карта сметка са били спестявани, картата е била във владение на свид. Д. и тя не била дала съгласието си да бъде ползвана от другиго – категорично заявено от нея в хода на административната проверка на банката и в хода на досъдебно производство.

        

В заключение по този пункт, обясненията на подс. Х. и показанията на свид. Д. от съдебно заседание разкриват изолирана от останалите източници на доказателства по делото защитна позиция. Близката родствена връзка между свидетелката и подсъдимия определя формалната синхронност на изложените факти, но съпоставени както помежду си, така и с показанията й от ДП и с писмените доказателства, твърденията за наличие на предварително съгласие от свид. Д. за извършване на банковите операции от подс. Х. не могат да бъдат кредитирани.

         Становището на подс. Х. и свид. Д., че неправилно са се доверили на съветите на адвоката им от ДП е било разгледано и отхвърлено от ВОС. Факт е, че към момента на въззивната фаза на производството защитникът на подс. Х. е адв. А., който го е представлявал и на ДП. От съществено значение за фактическата основа на делото, обаче, е анализът и проверката на собствената доказателствена стойност на отделните доказателствени средства, спазването на правилата за изграждане на вътрешното убеждение и формиране на единствено възможните изводи. Оценъчната дейност на първоинстанционния съд е обхванала цялата доказателствена база, логично и процесуално правилно част от източниците са били изключени, като приетото от фактическа страна се подкрепя и от настоящия състав.

 

Б. В допълнителните съображения към въззивната жалба се счита, че е допуснато съществено процесуално нарушение с приобщаването на видеозаписа от банкомата – в разрез с изискванията по НПК, без протокол по чл. 110 ал. 1 от НПК. Оптичният носител бил получен по пощата с писмо, не е прикрепен надлежно по делото, поради което е следвало да бъде изключен от доказателствената съвкупност, респ. изготвените въз основа на него експертизи не следва да носят доказателствена стойност. Подобни възражения защитникът е правил няколко пъти и при предявяване на материалите по досъдебното производство.

От материалите по делото е видно, че водещият разследването е имал активна писмена комуникация с банките ПИБ и КЦБ. И двете финансови институции многократно са подавали отговори на поставените от разследващите въпроси.

На 23.01.2015г. Зам. Директор на Дирекция „Картови разплащания“ и Специалист „Управление на риска в картовите разплащания“ Дирекция „Картови разплащания“ на ПИБ АД гр. София са изпратили на разследващия 1 бр. диск със снимков материал за извършени транзакции на 05. и 06.10.2014г. на банкомата AFIB9027.

С постановление от 29.01.2015г. разследващият е постановил назначаването на експертиза – комплексна – техническа, фотопортретна и идентификационна, възложил я на експерт и му предоставил 1 бр. компакт диск ACME CD – R. Същият диск бил описан подробно от експерта по Протокол 35/04.05.2015г. , както и пликът, в който бил поставен, на чийто гръб има мокър отпечатък на печат, съдържащ текст „СТАР ПОСТ ООД, Цо СОФИЯ“ и дата – 26.01.2015г. Дискът бил върнат на разследващия с писмо от 05.05.2015г. и заедно с втори диск, на който били изображенията – фотоснимки на подс. Х. заснети на 17.03.2015г. като сравнителен материал, фиксирано в протокол за вземане на образци за сравнително изследване. Дисковете били поставени в найлонов джоб, л. 32 от ДП.

При назначаване на повторната тройна ВТЛИЕ вещите лица ползвали 1 бр. компакт диск ACME CD – R, съдържащ снимкови кадри от камера монтирана в АТМ устройството, сравнителния материал от 17.03.2015г. и нов – 7 бр. снимки от 14.03.2017г. – поставени на отделен диск, приложен към заключението.

По този начин към момента, на л. 32, по делото са налице три диска – изпратеният от ПИБ АД София с кадри от АТМ устройството от 05. и 06.10.2014г., и други два, съдържащи сравнителни изображения на подсъдимия, изготвени в хода на наказателното производство.

Възраженията на защитника са насочени към начина, по който оптичният носител, съдържащ запис от камерата на АТМ устройството, е бил приобщен по делото – с писмо по пощата.

Настоящият състав на съда не счита, че изпращането на диска по пощата е довело до ограничаване процесуалните права на подсъдимия. Видно от експертното изследване по делото, дискът съдържа презапис на изображения от оригиналните файлове, записани върху твърдия диск върху видео-охранителна система, без следи от манипулация/намеса. Дискът е бил изискан с изрично писмо от разследващите органи и предоставен доброволно от банката, стопанисваща банкомата – ПИБ АД София. По този начин банката като юридическо лице чрез свои служители е изпълнила вмененото й в чл. 159, ал. 1 от НПК задължение за предаване на намиращи се в нея предмети и компютърни информационни данни със значение за делото, поискани от орган на досъдебно производство. „В конкретния случай начинът на причисляване на оптичния носител към доказателствената маса е напълно ясен, като с оглед "случайния" характер на вещественото доказателство, за приобщаването му липсват изрични правила.“ – прието в Решение № 224 от 20.07.2015 г. на ВКС по н. д. № 446/2015 г., II н. о. Изпълнението на задължението по чл. 159 ал. 1 от НПК досежно предоставяне и допустимостта на сходно веществено доказателство е коментирано и в Решение № 207 от 23.07.2014 г. на ВКС по н. д. № 622/2014 г., II н. о. С оглед естеството на „предмета“, предаван от банката, не е съществувала необходимост от транспортирането му по начин, различен от ползването на пощенски услуги. Видно е, че съдържанието му не е било повлияно от процеса на техническото предаване и достигане до разследващите.

С оглед на изложеното и съставът отхвърли като неоснователно възражението, че дискът, предаден от ПИБ АД София е лишен от доказателствена стойност и интерпретиращото го заключение по ВТЛИЕ не следва да бъде кредитирано.

Настоящата инстанция не установи нарушения в процеса на събиране, проверка и оценка на доказателствата и изцяло подкрепя изводите на решаващия съд.

 

От правна страна.

С оглед разгледаното от съда обвинение срещу подсъдимия в мотивите към разглежданата присъда са били формулирани съответните правни изводи, които се оспорват от жалбоподателя. Проверката от настоящия състав установи следното:

Съдът признал за виновен подс. Х. в това че за времето от 05.10.2014 г. до 06.10.2014 г. в гр.Варна, при условията на продължавано престъпление, използвал чужд платежен инструмент - дебитна карта № 516901******3073, издадена от Централна Кооперативна Банка АД, без съгласието на титуляря Й.Д. Д., като извършил две транзакции и изтеглил сума в общ размер на 800 лв., както следва: - на 05.10.2014 г. - 400 лева и на 06.10.2014 г. - 400 лева, като деянието не съставлява по-тежко престъпление. Съответно и съдът приел, че подсъдимият осъществил признаците на състава на престъпление по чл.249 ал.1 пр.1 вр. чл.26 ал.1 от НК.

Изпълнителното деяние, извършено при условията на продължавано престъпление, обхваща две самостоятелни операции по използване на един платежен инструмент, по см. на чл. 93 т. 24 от НК, - дебитна карта № 516901******3073, издадена от Централна Кооперативна Банка АД, приключили с теглене на парични суми от сметката на свид. Д.. С оглед приетото от фактическа страна към момента на транзакциите съгласието на титуляра на платежния инструмент не е било налице. Престъпните последици са увредили условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти.

За съществуването на субективните признаци на престъпния състав следва да бъде преценявано по обективните проявления на представите, целите и взетите от дееца решения в хода на извършване на деянието.

Не се установи качествена и стабилна доказателствена основа в подкрепа на извод за предоставяне на ползвания от подс. Х. платежен инструмент от страна на свид. Д.. Напротив, релевантните доказателства разкриват фактическо, неправомерно упражнявано владение върху банковата карта от подсъдимия, целенасоченост и последователност в действията по използването. Картата не е била предоставена на подсъдимия за ползване от свид. Д., той се е сдобил с този инструмент и пин-кода към него, като е съзнавал и искал настъпването на общественоопасните последици. Действията на подс. Х. са подробно изяснени от фактическа страна – той двукратно е осъществил процес по годна транзакция – въвел картата в АТМ устройството, посочил исканите суми – всяка в размер по-голям от месечната заплата на майка си, отразил пин-кода, получил парите от съответната операция. По тези съображения съставът счете, че подсъдимият е действал при пряк умисъл. Правната квалификация не изисква уточняване на действителните мотиви на подсъдимия, довели до извършване на деянието.

Като самостоятелно съображение от правна страна съдът счете за необходимо да подчертае, че собствеността, респ. владението, на изтеглените парични средства, не са от значение за съставомерността на престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК. В този смисъл е и приетото с Решение № 25 от 25.04.2014 г. на ВКС по н. д. № 2193/2013 г., позоваващо се на актуалната практика на ВКС – напр. Р № 139 от 10.04.2012 г. по н. д. № 270/2012 г., II н. о., Р № 362 от 12.11.2012 г. по н. д. № 1373/2012 г., III н. о., Р № 385 от 24.10.2013 г. по н. д. № 1223/2013 г., II н. о., Р № 463 от 12.02.2014 г. по н. д. № 1597/2013 г., II н. о. „Настъпването на имуществена вреда за лицето, чийто платежен инструмент е използван, не е елемент на обективния състав на престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК. За общественоопасно и наказуемо е обявено самото ползване на платежния инструмент без съгласието на титуляра… Настъпилата от деянието имуществена вреда рефлектира при индивидуализацията на наказанието на дееца (като отегчаващо обстоятелство), както и, с оглед избраната законодателна техника, е от значение за определянето на максималния размер на кумулативно предвиденото наказание глоба.“.

С оглед на изложените съображения, фактът, че титуляр на картата и собственик на паричните средства, изтеглени от подсъдимия, е неговата майка, е ирелевантен към съставомерността на извършеното и вида на наказателното производство – по арг. на обратното от чл. 218 В т. 2 от НК.

Съобразявайки установеното от фактическа страна, признаците на престъпния състав по обвинението и трайната съдебна практика, съставът счете, че не е било допуснато нарушение на материалния закон с постановяване на разглежданата присъда и деянието, за което е постановено осъждане на подс. Х. е било извършено от него.

 

Относно наложеното наказание.

Въззивната жалба съдържа декларативно оплакване за несправедливост на присъдата.

В съответствие с правилния подход към излагането на съображенията по определяне на наказанието съставът на ВОС мотивирал прилагането на принципите на законоустановеност и индивидуализация. Наказанието лишаване от свобода е наложено по реда на чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК, тъй като съдът установил че са налице многобройни смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства и определил санкцията в размер значително под законовия минимум, като го отложил изтърпяването с минимален изпитателен срок. По реда на чл. 55 ал. 3 от НК съдът упражнил правомощието си да не наложи кумулативното наказание „глоба“.

Не се установяват обстоятелства от значение за наказателната отговорност на подсъдимия, които да са останали извън вниманието на решаващия съд и да обосновават по-голяма снизходителност.

В съответствие с конкретните факти за тежестта на престъплението и близката родствената връзка между подс. Х. и титуляра на ползвания от него платежен инструмент, формираното наказание е справедливо, тъй като осигурява необходимото за поправяне и превъзпитаване на подсъдимия въздействие.

Целите на генералната превенция са насочени към общото предупредително-превъзпитателно отражение на наказанието. Моралната укоримост на извършеното деяние, реалните общественоопасни последици и съпоставката на осъщественото от подсъдимия спрямо други подобни прояви, подкрепят решенията на ВОС по въпросите на наказанието.

 

При служебната проверка на присъдата не се установиха други основания за отмяна или изменение.

 

По изложените съображения и на основание чл. 338 от НПК, въззивният съд

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда № 21 от 05.04.2017г. по НОХД № 1441 по описа на Окръжен съд гр. Варна за 2016 година.

 

Решението подлежи на обжалване в петнадесетдневен срок от връчването на съобщението за изготвянето му по чл. 340 ал. 2 от НПК по реда на глава ХХІІІ от НПК пред ВКС на Р България.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                          ЧЛЕНОВЕ :