Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер           153/04.11.            Година  2014                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На трети октомври                             Година две хиляди и четиринадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Илия Пачолов

                            ЧЛЕНОВЕ: Росица Лолова

Ангелина Лазарова

Секретар Г.Н.

Прокурор Вилен Мичев

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 224 по описа на съда за 2014 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивна проверка е присъда № 77 по НОХД № 148/2013г. на Окръжен съд гр. Силистра, постановена на 30.09.2013г., с която подсъдимият П.Д.Д. бил признат за виновен за извършено престъпление по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 т. 2 от НК, за което му било наложено наказание лишаване от свобода за срок три години, отложено по чл. 66 ал. 1 от НК с изпитателен срок от пет години. На подс. Д. били възложени направените по делото разноски.

Производството е образувано по жалба на защитник на подсъдимия, който счита, че присъдата е неправилна, незаконосъобразна, постановена при съществени процесуални нарушения и явно несправедлива. Като съществено процесуално нарушение се третира буквалният препис на обвинителния акт в присъдата, което според защитата сочи на безкритично възприемане аргументите само на обвинението. Посочва се, че СОС е спестил извършването на анализ на фактите и обстоятелствата, като се е задоволил с преценката дели е налице квалифициращ признак по ал. 3 на чл. 255 от НК. Счита, че внесеният обвинителен акт не е в съответствие с чл. 246 ал. 2 от НПК, тъй като липсва ясно формулирано обвинение – деянието е довършено при избягване плащането на данъчните задължения с настъпилите от това вреди, а релевантният момент съвпада с изтичане на срока за внасяне на данъка. Срокът за подаване на декларацията по чл. 41 ал. 1 от ЗОДФЛ /а не по чл. 48 от ЗДОФЛ според акта и присъдата/ е 15.04. на следващата календарна година. Не споделя становището за обвързващата сила на РА на ТДД на НАП, като се позовава на ТР 1/2009г. Счита, че в обвинителния акт не се съдържат факти относно произходът на доходите и момента на тяхното получаване, от което да следва облагането им, извън документите и показанията на свидетели, натоварени с ревизията на подсъдимия. Размерите на задълженията според жалбата не са резултат от определяне на данъчната основа по чл. 122 от ДОПК, а плод на неправилно прилагане на ЗОДФЛ и неправилно интерпретиране на доказателствата. Счита, че няма задължение да доказва произхода на средствата на починалия си баща, като от друга страна дарението е неформален договор и няма изискване сумите да предават с разписка. Обобщава, че обвинителната теза не се доказва и че не е изяснено кога, откъде и какви доходи е придобил, основанието затова, за да бъде преценено бил ли е длъжен да ги декларира. Претендира за оправдателна присъда, тъй като не е установено да е извършил престъплението, за което му е повдигнато обвинение. В с.з. пред въззивната инстанция поддържа жалбата. Посочва, че не е отдадено внимание на доводите му, като е визиран друг /несъществуващ/ закон и член, поради което решаващият съд е следвало да постанови оправдателна присъда. Оспорва определянето на един и същ по размер данък по различна данъчна основа – по ревизията и по ССчЕ. Намира, че в хода на ДП са преписани констатациите на органа по приходите, без на подс. Д. да е била предоставена възможност да ги обори. Моли да бъде постановена оправдателна присъда, в условията на алтернативност – делото да бъде върнато за разглеждане от друг състав.

Представителят на въззивната прокуратура счита жалбата за неоснователна. Сочи, че и обвинението и присъдата са основани на размера на данъчно задължение, установени от ССчЕ. Моли присъдата да бъде потвърдена.

Подс. Д. не се явява пред въззивната инстанция..

 

Настоящият състав на въззивната инстанция след пълна и задълбочена проверка на възраженията и доказателствата по делото счита следното:

І. По отношение на възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения – в хода на досъдебното и съдебното производство.

Действително в хода досъдебното производство при повдигане на обвинение и при изготвяне на обвинителния акт са допуснати нарушения, които съществено са засегнали правата на подсъдимия. Проведеното съдебно производство е задълбочило конфликта между форма и съдържание на обвинението:

Видно от постановлението за привличане към наказателна отговорност на обв. Д. – той е бил обвинен в това, че на 16.02.2006г. в гр. Силистра е избегнал плащането на данъчни задължения в големи размери, като в годишна данъчна декларация по чл. 48 от ЗОДФЛ, съответно номер, подадена пред НАП Силистра, като физическо лице, е потвърдил неистина, като декларирал данък за внасяне, който не подлежи на облагане с данъка по чл. 48 ал. 1 от ЗОДФЛ, при реално дължим данък за внасяне в размер на 17 284, 80лв. – деяние квалифицирано по чл. 255 ал. 1 т. 2 от НК.

С обвинителният акт е внесено обвинение затова, че на 16.02.2006г. в гр. Силистра е избегнал плащането на данъци в големи размери, затаявайки истина в подадена годишна данъчна декларация по чл. 48 от ЗДОФЛ /отм./, за финансовата 2005г., съответен номер, подадена в НАП Силистра, декларирайки данък за внасяне, който не подлежи на облагане по реда на чл. 48 ал. 1 от ЗДОФЛ, при реално дължим данък за внасяне от 17 284, 80лв., представляващ дължим данък с определена данъчна основа от 76 150лв. за 2005г. по чл. 48 от ЗДОФЛ, получена от размера на доходите с неизвестен източник за периода от 01.01.2005гг.-31.12.2005г., квалифицирано по чл. 255 ал. 1 т. 2 от НК.

В диспозитива на присъдата е приета изцяло формулировката по обвинителния акт, с отчитане на допуснатото изменение в хода на с.з. по чл. 255 ал. 3 – доколкото размерите на задълженията са относими към чл. 93 т. 14 предл. 2 от НК.

Изложеното позволява следните изводи:

            1. В книжата от ДП е неправилно посочен материалният закон. Нормата на чл. 255 от НК, актуална към момента на извършването на деянието – 16.02.2006г. – е имала друго съдържание. Органите на ДП не са съобразили, че едва с бр. 75 от 12.09.2006г./в сила от 13.10.2006г./ са включени в редакцията й т. 1-7 на ал. 1. Предвид разпоредбата на чл. 2 ал. 1 от НК – е следвало да приложат чл. 255 ал.1 от НК – действащ към момента на извършване, а именно “Чл. 255.  (Нов - ДВ, бр. 62 от 1997 г., в сила от 5.11.1997 г.) (1)Който избегне плащането на данъчни задължения в големи размери, като не подаде декларация, която се изисква по силата на закон, или потвърди неистина или затаи истина в подадена декларация, се наказва с лишаване от свобода до три години и глоба до петстотин лева”. 
            Доколкото правната оценка на включения в обвинението размер попада под квалификацията на чл. 255 ал. 3 от НК, правилното изписване на състава е по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 от НК.

 

2. Законовият акт, по силата който се дължи деклариране, облагане и преценка за дължимост на задължения в случая е Законът за облагане доходите на физическите лица – ЗОДФЛ. Неправилно в обвинителния акт и присъдата е посочена друга абревиатура. Редакцията, която е била в сила към момента на подаване на декларацията е от 29.12.2005г. /Изцяло отсъства обсъждане на специалния закон, настъпилите в него промени, цялостната му отмяна и преценка за действащата към настоящия момент уредба – с оглед изследване дали е налице по-благоприятен режим на облагане./

Видно от нормата на чл. 48 от ЗОДФЛ /ред. 29.12.2005г./Министърът на финансите в особени случаи може да променя сроковете за подаване на декларации. Няма никаква връзка между действията отнесени към наказателната отговорност на подс. Д. – с правомощията на Министъра. Независимо от това чл. 48 от ЗОДФЛ е посочен на три места в диспозитива на обвинението – като основание за подаване на декларацията, като формулиращ реда на облагане и като приложим досежно определената данъчна основа. Очевидно е, че не е отдадено необходимото внимание при изграждане на отделните индивидуализиращи извършеното елементи.

Годишната данъчна декларация е била дължима по чл. 41 от ЗОДФЛ.

Видно от ревизионния доклад, а и с оглед аргументите на защита на подсъдимия – получените през 2005г. доходи от подс. Д. не съответстват на имущественото му състояние, което се явява обстоятелство по чл. 122 ал. 1 т. 7 от ДОПК. Обсъждани са обстоятелствата по чл. 122 ал. 2 от ДОПК и по този ред е определена данъчната основа, която е подведена към таблицата на чл. 35 от ЗОДФЛ, за да бъде определен дължимия от физическото лице данък. Този механизъм не е отразен в обстоятелствената част на обвинителния акт, съответно не е намерена и точната правна оценка на основанието за формиране на данъчната основа и дължимите данъци.

 

3. В постановлението за привличане и в обвинителния акт са посочени различни форми на изпълнителното деяние – потвърдил неистина, съответно затаил истина.

Подс. Д. има право да упражни защита по едни и същи факти в двете фази на производството, което в случая е ограничено.

Не са изложени определени съображения по промяната от прокурора в обстоятелствената част на акта. При изясняване съдържанието на фактическите действия на подсъдимия /което напълно отсъства в акта/ еднозначно би се стигнало и до правната им интерпретация.

 

4. Прието е, че подс. Д. реално дължи “данък за внасяне от 17 284, 80лв., представляващ дължим данък с определена данъчна основа от 76 150лв. за 2005г.”.

Аргументите на защитника срещу тази констатация са напълно основателни.

На ДП е останало неизяснено – коя е прецизно установената данъчна основа, съответно и какъв е размерът на дължимия данък. И това е така, защото ССчЕ – основна и допълнителна, не уточнява механизма за определяне на основата и съответно на данъка. В заключението по допълнителната ССчЕ се съдържат два варианта:

За периода 01.01.2005г.-31.12.2005г. доходите с неизвестен източник възлизат на 76 150, 07лв. – при което размерът на дължимия данък е 17 736, 02лв.

Съгласно ревизионния акт вложените средства са по-големи от получените с 74 270лв., което обосновава размер на данъка от 17 284, 80 лв.

В обвинителния акт прокурорът е приел, че се касае за данъчна основа от 76 150лв., но е посочил по-ниския данък – 17 284лв. Тези изводи са необосновани от доказателствата по делото.

Стойността на избегнатите задължения е основен елемент от фактическа страна на обвинението. Тя е обобщение на всички заложени в механизма на определянето й положения, поради което неточното й формулиране дълбоко засяга правилността на цялата първа фаза на производството.

 

Всички изложени съображения налагат да се приеме, че на досъдебното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, които не могат да бъдат отстранени в съдебната фаза. Необходимо е ново прецизиране на обвинението спрямо подс. Д., което да бъде съобразено с действащия към момента на извършването наказателен и материален закон, да формулира точно изпълнителното деяние и окончателната позиция по размера на данъчното задължение.

         По изложените съображения и на основание чл. 335 ал. 1 т. 1 от НПК, въззивният съд

 

р е ш и :

 

ОТМЕНЯ присъда № 77 на Окръжен съд гр. Силистра по НОХД № 148/2013 г., постановена на 30.09.2013 г., и

 

ВРЪЩА делото за ново разглеждане на Окръжна прокуратура гр. Силистра.

 

         Решението е окончателно.

 

 

председател :                                   членове :