П Р И С Ъ Д А

 

№ 10/03.09.2015 г.,       гр. Варна

 

В  И М Е Т О   Н А  Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД                           НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ

На трети септември,                                            две хиляди и петнадесета година

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА

 

ЧЛЕНОВЕ: АНГЕЛИНА ЛАЗАРОВА

 

РОСИЦА ТОНЧЕВА

 

Секрета  Г.Н.

Прокурор Илия Николов

Като разгледа докладвано от съдия Тончева,

ВНОХД №235 по описа за 2015 година

 

П Р И С Ъ Д И :

 

На основание чл.336, ал. 1, т.2, вр.чл.334, т.2 от НПК ОТМЕНЯ присъда №13 от 13.05.2015 година, постановена по  НОХД №80/2015 година от Окръжен съд гр.Силистра и вместо това

ПРИСЪДИ:

 

ПРИЗНАВА подсъдимия Н.М.Н. – роден на ***г***, обл.Силистренска, български гражданин, грамотен,  женен, работи, ЕГН **********, ЗА ВИНОВЕН В ТОВА, ЧЕ на 06.12.2007 година и 07.12.2007 година в гр.Главиница, като длъжностно лице заемащо отговорно служебно положение – кмет на община Главиница, с цел да набави облага за „Г.К. Варна“ЕООД, нарушил служебните си задължения по чл.43 ал.1 от Закона за обществените поръчки, като подписал в качеството на възложител договор за спогодба от 06.12.2007 година и протокол от 07.12.2007 година между Община – Главиница и „Г.К. Варна“ЕООД, с което е изменен съществено чл.4, т.3, 3.1 от вече сключен Договор за  изпълнение на обществена поръчка от 27.07.2007 година, чрез поемане на задължение от Община Главиница да плати  след изрично поискване  126 000 /сто двадесет и шест хиляди/лв.  - стойност на 210бр. контейнери за твърди битови отпадъци и от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици, поради което и на основание чл.282 ал.2 вр. ал.1 и чл.54 от НК му налага наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ДВЕ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА, чието изтърпяване на основание чл.66 ал.1 от НК ОТЛАГА с изпитателен срок от ЧЕТИРИ ГОДИНИ, считано от влизане на присъдата в сила, както и наказание Лишаване от право да заема държавна и обществена длъжност в държавната и общинска администрация за срок от ТРИ ГОДИНИ.

 

ОСЪЖДА Н.М.Н. да заплати направените по делото разноски в размер на 183.55лв. /сто осемдесет и три лева и петдесет и пет ст./ в полза на Държавата по сметка на ОСлО при ОП-Силистра и сумата от 100 /сто/лева в полза Държавата по сметка на ОС-Силистра.

 

ПРИСЪДАТА подлежи на касационна проверка пред ВКС, в 15 - дневен срок от днес.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

2.

 

 

МОТИВИ към присъда по ВНОХД №235/2015 година по описа на Апелативен съд – гр.Варна:

Предмет на въззивна проверка е присъда по НОХД № 80/15г. по описа на Окръжен съд гр.Силистра, постановена на 13.05.2015 година. С нея съдът е признал Н.М.Н. за невинен, в това че на 06.12.2007 г. и 07.12.2007 г. в гр. Главиница, в качеството на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение — кмет на община Главиница, с цел да набави облага за „Г.К. Варна" ЕООД, представлявано от Б.И.Б. е нарушил служебните си задължения по чл.43, ал.1 от Закона за обществените поръчки, като е подписал в качеството си на „Възложител" договор за спогодба от 06.12.2007 г. и протокол от 07.12.2007 г. между община Главиница и „Г.К. Варна" ЕООД, с което е изменен съществено чл. 4, т.З, 3.1 от вече сключен Договор за изпълнение на обществена поръчка от 27.07.2007 г. - „Услуги по сметосъбиране, извозване, третиране в депа за битови отпадъци и поддържане на териториите за обществено ползване в населените места на община Главиница", поемайки от името на община Главиница задължение за заплащане след изрично поискване на 126 000 (сто двадесет и шест хиляди) лв., представляващи стойност на 210 (двеста и десет) бр. контейнери за твърди битови отпадъци и от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици за община Главиница /имуществени вреди в размер на 126 000 лв. и неимуществени вреди/. На основание чл. 304 НПК подсъдимият е оправдаван по обвинението да е извършил престъпление по чл.282 ал.2 вр. ал.1 от НК.

            Настоящето въззивно производство е образувано по протест на първоинстанционен прокурор. В него се твърди, че атакуваната присъда  е постановена в противоречие с материалния закон. Това е така, защото инкриминираните действия на подсъдимия Н. по сключването на договор за спогодба и двустранен протокол представляват нарушение на неговите служебни задължения по смисъла на чл.43 ал.1 от ЗОП. Според автора на протеста, с тези действия подсъдимият е осъществил изпълнителното деяние на престъплението по чл.282 от НК. Аргументи относно субективната съставомерност се намират в доказателствата по делото, които според прокурора са пренебрегнати от решаващия съд при обсъждане на въпросите има ли извършено деяние, извършено ли е то от подсъдимия и извършено ли е виновно. Претендира се отмяна на оправдателната присъда и осъждане на подс.Н. по съответното обвинение в първата инстанция.

Пред въззивната инстанция протестът се поддържа изцяло. Публичният обвинител организира тезата си на първо място около фактическия синхрон между  мотивите на първоинстанционната присъда и обстоятелствената част на обвинителния акт. Така при липса на спор по фактите въззивният прокурор счита, че първоинстанционният съд е обсъждал същите превратно и е достигнал до извод в противоречие с материалния закон. Чрез подробен доказателствен анализ се аргументира обективната и субективна съставомерност на поведението на подсъдимия по квалифицирания състав на чл.282 от НК. Пледира се за осъждане на подс.Н. по повдигнатото му обвинение за общо длъжностно престъпление, като му бъде наложено наказание лишаване от свобода в средния размер.

В пледоарията въззивният прокурор алтернативно обсъжда възможността за отмяна на протестираната присъда и връщане на делото за ново разглеждане в първата инстанция поради наличие на съществено процесуално нарушение по см. на чл.348 ал.3 т.2 от НПК.

Подсъдимият Н. се защитава от адвокатитe Р. и А.. Между позицията на защитниците няма различие – първоинстанционната присъда приемат за правилна и законосъобразна,т.е. претендират цялостното й потвърждаване.

Пледоарията на адв.Р. е организирана около предмета на обвинението срещу Н.. Доводите на защитника клонят към теоретизиране на понятието за договор според постулатите на облигационното право. В тази светлина се разглежда значението на процесния договор от 27.07.2007 година, съдържанието на насрещните престации по него, както и законосъобразността на инкриминираните действия на  подсъдимия на 06.12.2007 година и на 07.12.2007 година. Така на практика се заявява обективна несъставомерност на  обвинението, повдигнато по отношение на Н.Н..

По субективната несъставомерност на обвинението отношение взема втория защитник – адв.А. На първо място той декларира позицията си за тенденциозност на обвинението. Обсъжда допуснатите от страна на прокуратурата процесуални нарушения и отражението им върху правото на защита на подсъдимия. Позовавайки се на чл.43 ал.2 от ЗОП, защитава позиция за правомерно поведение на кмета на Община – Главиница. Счита, че действията на следващия кмет на Общината – св.Х. са тези, довели до настъпване на общественоопасна последица. В тази връзка, риторично задава въпроса защо обвинителният аршин на ОП-Силистра е различен спрямо кметовете на една и съща община - Н.Н. и Х. Х..

В последната си дума подс.Н. заявява, че с документите е изпълнил задължението си като кмет на Община – Главиница.

Настоящият състав на апелативния съд, като прецени доводите  в протеста, становищата на страните, материалите по делото и като сам служебно на основание чл.314 от НПК провери изцяло правилността на атакуваната присъда, намери за установено следното:

До стадия на настоящата въззивна проверка се стига след възобновяване на производството по НОХД №298/13 година по описа на ОС-Силистра и ВНОХД №371/13 година по описа на АС-Варна, респективно отмяна на постановените по тях  разпореждане с основание чл.250 ал.1 т.2 от НПК и решение по чл.338 от НПК.

По новообразуваното НОХД 80/15 година по описа на ОС-Силистра е проведено съдебно следствие. С допустими доказателствени способи първоинстанционият съд е установил следните относими към предмета на доказване факти:

            Подсъдимият Н. ***– Главица като кмет в период на осем години, до есента на 2011година. В това си качество изпълнил Решение № 358/25.01.2007г. на ОбщС Главиница, с което бил задължен да „организира и проведе обществена поръчка за услугите по сметосъбиране, извозване, третиране в депа за битови отпадъци и поддържане чистота на териториите за обществено ползване в населените места в общината за срок от 10 години“ /т.1, л.88 от сл.д./.

Според техническа обосновка, за територията на Община Главиница били необходими 430 броя съдове за събиране на битови отпадъци. Част от тях – 219 броя, общината осигурила чрез безлихвен кредит по програма на ПУДООС. В този аспект действията на подсъдимия са основани на решение №395/28.05.2007 година на ОбщС-Главиница /т.1, л.43 от сл.д./.

 За достигане до необходимия брой съдове за смет, Община – Главиница следвало да проведе обществена поръчка. За целта подсъдимият изготвил докладна записка до Председателя на ОбщС-Главиница с  изх. № ДЗ-1018/17.04.2007 г. /т.1, л.75 от сл.д./, в която определил съществените параметри на поръчката. Неин предмет били 210бр контейнери тип „Бобър“, които „Изпълнителят се задължава за своя сметка да осигури…“ /цитат от т.3 на посочената докладна записка – л.75 гръб от сл.д./..

С Решение № 383/20.04.2007 г., ОбщС-Главиница утвърдил условията  на обществената поръчка относно услугите по сметосъбиране на територията на Община-Главиница и възложил провеждането й на кмета – подс.Н. /т.1, л.57, 58 от сл.д./.

На 05.07.2007 година комисия в състав св.св.Х., В. и Д., класирали офертите на допуснатите до явяване участници - „Г.К. Варна" ЕООД-Варна, ЕТ „Е.-Н.У." - Силистра, ЕТ „РИА 95-М.С."-с. Добротица, „ВАП" ООД-Шумен, „Астон Сервиз" ООД-Русе. На първо място сред офертите била поставена тази на „Г.К. Варна“ ЕООД.

С акт от 13.07.2007 г. подс. Н. обявил класирането и определил изпълнителя по обществената поръчка -  „Г.К. Варна" ЕООД-Варна.

 

На 27.07.2007 г. подсъдимият Н. *** подписал договор за изпълнение на обществена поръчка с „Г.К. Варна" ЕООД-Варна. Според този договор изпълнителят се задължил „..за своя сметка да осигури необходимите съдове за битови отпадъци…. Общо 210бр.“ /чл.3.1 от договор – т.1, л.5 от сл.д./. От своя страна Общината  следвало да плаща на дружеството ежемесечно цена за услугата в размер на 6 200 лв. с включен ДДС в продължение на 10 години.

На 06.12.2007 г. подс.Н. подписал договор за спогодба с „Г.К. Варна" ЕООД-Варна, според който „закупените и предоставените с протокол съдове за сметосъбиране са за сметка на дружеството изпълнител, който смисъл е постигане на първоначално закупуване за отпочване на услугата, поради липса на текущи средства от страна на общината, като разходът на дружеството се издължава от същата, след изрично направено за това искане от страната по договора или при прехвърляне на вземането от новия кредитор по чл. 99 ЗЗД" /т.1 л.9 от сл.д./.

На 07.12.2007 година подсъдимият отново като кмет на Община Главиница подписал протокол, удостоверяващ че общината е приела доставените от „Г.К.“ЕООД 210 бр. контейнери тип „Бобър" 1,1 куб.м. „като стоката е одобрена и следва да бъде заплатена на цена 600 лв. за 1 бр. контейнер, при поискване от изпълнителя или при прехвърляне на вземането от новия кредитор по чл. 99 от ЗЗД.“ /т.1, л.10 от сл.д./

 Дружеството „Г.К. Варна" ЕООД, изпълнявало задълженията си по сметосъбирането, извозване, третиране в депа за битови отпадъци и поддържане на териториите в Община Главиница. Ежемесечно, със съответните фактури Община Главиница превеждала по банков път договорените суми за изпълнение на услугата.

Във връзка с договор от 27.07.2007 година бил подаден сигнал от общински съветник инж. Р.Д. до АДФИ – София. Така се възложила финансова инспекция на Община Главиница, осъществена от св.А.. В нарочен доклад са описани хронологията на обществената поръчка и допуснатото административно нарушение по чл.42 от ЗОП.

През есента на 2011 г. св.Х. бил избран за Кмет на Община – Главиница. В мандата си свидетелят получил искова молба от „Г.К. 2011" ЕООД, правоприемник на „Г.К. Варна“ЕООД. Неин предмет била парична претенция на дружеството към Община Главиница, произтичаща от протокол от 07.12.2007 г. След консултация с юристи на общината, св.Х. сключила спогодба между „Г.К. 2011" ЕООД – Варна, като Община Главиница признала задължение в размер на 105 000 лв. за получени 210 бр. контейнери тип „Бобър" 1,1 куб.м. всеки от по 500 лв. /все основано на протокол от 07.12.2007 година/.

            Така описаната в мотивите към присъдата фактическа обстановка е установена правилно.

            Варненският апелативен съд извърши на основание чл.13, 14, 18 и 107 ал.3 и 5 от НПК проверка и анализ на всички релевантни доказателства, събрани в наказателното производство, стигайки до следните изводи:

            По отношение на подс.Н. е повдигнато обвинение за извършване на квалифициран състав на същинско длъжностно престъпление по чл.282 от НК. ОП-Силистра поддържа обвинителна конструкция, според която подсъдимият като длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение  нарушил служебните си задължения  при специална цел – набавяне на противозаконна облага за „Г.К. Варна“ ЕООД.

Няма спор между страните по делото, че към двете декемврийски дати, касаещи обвинението, подсъдимият е изпълнявал длъжността „кмет“ на Община-Главиница. Това му качество го прави годен субект на престъплението по чл.282 ал.2 от НК. Общината, според чл.14 от ЗМСМА е юридическо лице, което има право на собственост и самостоятелен бюджет. Според чл.44 от ЗМСМА кметът ръководи цялата изпълнителна дейност на общината, насочва и координира дейността на специализираните изпълнителни органи, назначава и освобождава от длъжност заместник-кметовете на общината, кметските наместници, ръководителите на звената на издръжка от общинския бюджет, началниците и служителите в общинската администрация, налага предвидените от закона дисциплинарни наказания, отговаря за опазването на обществения ред, като за осигуряването му издава писмени заповеди, задължителни за началниците на съответните полицейски служби, организира изпълнението на общинския бюджет, организира изпълнението на дългосрочните програми, организира изпълнението на актовете на общинския съвет и внася в общинския съвет отчет за изпълнението им два пъти годишно и т.н. В този смисъл подсъдимият Н. е длъжностно лице по см. на чл.93 ал.1 б.»б» от НК със значително по-широк кръг от правомощия, заема най-високото административно място в структурата която ръководи, а работата му е определяща за правилното функциониране на органа на местната власт.

Като кмет на община, подсъдимият е имал задължение да организира управлението на дейностите по отпадъците, образувани на нейна територия.  В този аспект работата му се подчинявала на законовото предписание на чл.16 от Закона за управление на отпадъците /отм. ДВ бр.53 от 13.07.2012 година/ и по препращане - на Наредба №8 за условията и реда за изхвърлянето, събирането, транспортирането, претоварването и обезвреждането на битови, строителни и други разпространени отпадъци на територията на Община Главиница /т.1, л.114 от сл.д./. Налице е идентичност между предписаното задължение в чл.16 ал.3 т.1 от ЗУО /отм./ и чл.2 ал.2 т.3 от Наредба №8 към подсъдимия като кмет на община -  да осигури съдове за събиране и съхраняване на битовите отпадъци /контейнери, кофи и др./.

В мотивите към атакуваната присъда са изяснени действията на подсъдимия по изпълнение на задължението. Макар и да е използван схематичен подход по отразяване на хронологията и значението й относно изводите по обективната съставомерност на деянието, въззивната инстанция не намира причина да не се съгласи с изложеното в абзац четвърти на стр.шеста от мотивите. Налице са категорични доказателства, че подс.Н. е предприел поредица от  действия в изпълнение на чл.16 ал.3 т.1 от ЗУО /отм./. и чл.2 ал.2 т.3 от Наредба №8, част от които могат да се  приемат за законосъобразни.

Във връзка с предмета на доказване по делото, според въззивната инстанция от значение са следните фактически обстоятелства:

Към м.януари 2007 година Община Главиница имала необходимост от 430 броя контейнери тип „Бобър“ с вместимост 1.1 куб.м. Този факт е отразен в изрична техническа обосновка /т.3, л.61 от сл.д./. Общината не е имала бюджет да закупи нужния брой съдове за битови отпадъци /писмо т.3, л.59 от сл.д./.

С решение №358/25.01.2007 година /т.1, л.88 от сл.д./, ОбщС-Главиница възложил на подсъдимия да организира и проведе обществена поръчка за услугите по сметосъбиране, извозване, третиране в депа за битови отпадъци и поддържане на чистота на територията на общината за срок от десет години.

Както бе посочено, поради липсата на бюджет за изпълнение на задължението по чл.16 ал.3 т.1 от ЗУО /отм/ и чл.2 ал.2 т.3 от Наредба №8, подсъдимият Н. осигурил безлихвен кредит. Това станало след внасяне на докладна записка от негова страна /т.1, л.55 от сл.д./, решение на ОбщС-Главиница под №383/20.04.2007 година /т.1, л.56 от сл.д./ и подписване на договор за заем по ПУДООС /т.3, л.43 от сл.д./. Така, за сметосъбирането в Община Главиница били осигурени 219 бр. контейнери тип „Бобър“. Доколкото идентични факти са отразени в абз.четвърти и началото на абз.пети, стр. шеста от мотивите на атакуваната присъда, въззивната инстанция се съгласява с изводите на първоинстанционния съд.

Съществени за предмета на доказване по делото са действията на подсъдимия по осигуряването на останалите 210бр. съдове за битови отпадъци. В тази част въззивната инстанция не споделя нито един от доводите на първоинстанционния съд, като излага собствени такива.

На 17.04.2007 година от деловодните регистри на Община Главиница е изведена докладна записка на подс.Н. с адресат Председателя на ОбщС Главиница /т.1, л.73 от сл.д./ В нея подсъдимият заявил: „Обществената поръчка ще бъде проведена по Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, тъй като тя е услуга на стойност до 90 000лв. с ДДС“. Става въпрос за действия на подсъдимия в длъжностното му качество, с които изпълнява Решение №358/25.01.2007 година на ОбщС Главиница.

В коментираната докладна записка има две групи съществени обстоятелства. Първата от тях се свързва с формулирането на предмета на обществената услуга, като предложението на подсъдимия в тази насока е дефиниране й като: „Услуги по сметосъбиране, извозване, третиране в депа за битови отпадъци и поддържане на териториите за обществено ползване“, за срок от десет години. Втората група факти, касаят основните изисквания при провеждане на обществената поръчка. Сред тях в т.3, подсъдимият като автор на докладната записка  посочил: „Изпълнителя се задължава за своя сметка да осигури  необходимия брой  съдове за битови отпадъци… общо 210бр.“.

При преглед на съдържанието на останалата част от основните изисквания за провеждане на обществената поръчка се установява, че възложителят /да се разбира Община Главиница/ ще поеме три задължения –да осигури място за съхранение и измиване на техниката, да плати дължимо възнаграждение в размер „..на ½ - до 7500лв с ДДС месечно..“, след представяне на съответен  приемо-предавателен протокол. В това писмено доказателство не се съдържа изискване Община Главиница да закупи съдовете за битови отпадъци от изпълнителя.

Докладната записка на подсъдимия била внесена на редовна сесия на ОбщС Главиница на 20.04.2007 година /т.1, л.56 от сл.д./. Същата е докладвана от подсъдимия /отразено в съдържанието на Протокол №37 „…и даде думата за допълнителни разяснения на вносителя на материала“/.  По съдържанието на предложението са проведени дебати. Така например председателят на Постоянната комисия по стопански дейности и транспорт е изразил резерви към т.10 от основните изисквания, касаеща честотата на сметосъбирането. Друга част от общинските съветници са подкрепили предложението на подсъдимия и в заключение с Решение №383 ОбщС Главиница е „утвърдил условията“ и възложил на Н. да организира и проведе обществена поръчка „Услуги по сметосъбиране, извозване, третиране в депа за битови отпадъци и поддържане на териториите за обществено ползване“ по Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки чрез открит конкурс“.

Според приложимия подзаконов нормативен акт, откриването на процедура за възлагане на малки обществени поръчки започва с решение на възложителя. Решението и обявлението за участие в процедурата се изпраща до Агенцията по обществени поръчки за вписване в Регистъра на обществените поръчки.

Доколкото Регистърът на обществените поръчки е публичен и се намира на електронната страница на Агенцията по обществени поръчки /http://www.aop.bg/case2.php?mode=show_doc&doc_id=124505&newver=2/, при справка относно интересуващата предмета на доказване обществена поръчка се установява:

1. Решението за обществената поръчка е вписано под № 0546/ 09.05.2007 г., като на електронния документ е отбелязано наличието на подпис на подсъдимия Н. ***;

2.Обявлението за обществена поръчка е вписано под №00368-2007-0008 от 09.05.2007 година;

3.В секция „Информация за сключения договор“ е посочено, че общата стойност на поръчката е 744000лв. с ДДС, възложена на 27.07.2007 година на „Г.К. Варна“ЕООД.

По делото са налични достатъчно писмени доказателства относно хронологията на откритата процедура за обществена поръчка. На първо място сред тях е условието на поръчката, определено чрез офертен договор /т.2, л.412 от сл.д./. При съпоставяне съдържанието на коментираното писмено доказателство със съдържанието на докладна записка /т.1, л.75 от сл.д./ и с Решение №383/20.04.2007 година на ОбщС Главиница се налага категоричен извод, че между тях не съществуват смислови различия. Това означава, че офертата към участниците в тръжната процедура предвижда задължение на изпълнителя за своя сметка да осигури необходимите съдове за битови отпадъци – 210 контейнера тип „Бобър“. Община Главиница дължи възнаграждение за изпълнение на услугата в размер до 7500лв на месец с ДДС, представляващо 1/12 от годишния размер, определен съгласно план-сметка по чл.66 от ЗМДТ за 2007 година, приета от ОбщС-Главиница.

Съмнение в условията на офертата не е имало  за св.С.И., като представител на „Астон Сервиз“ООД и за св.М.С. – за ЕТ „Рия-М.С.“ /разпитани в стадия на съдебното следствие/. По това обстоятелство, св.И. заявява: „Обикновено за този вид дейност се изисква от участниците да разполагат с определена техника и с определен брой съдове, когато не са на разположение, не са собственост на общината…“ /л.81 от НОХД №80/. Вече стана ясно, че Община Главиница не е разполагала със свои съдове за битови отпадъци, включително и с бюджет за закупуването им. Тогава офертното условие по чл.4.3.3.1 е напълно ясно – бъдещият изпълнител по договора е следвало да осигури за своя сметка 210 броя контейнери тип „Бобър“.

Писмени доказателства относно постъпилите оферти се съдържат в том втори от сл.д. „Г.К. Варна“ЕООД е депозирало оферта, предлагайки 6200лв с ДДС за 60 календарни дни /т.2, л.353 от сл.д./. От„Астон Сервиз“ООД предложили цена с ДДС 81100лв. за първата календарна година /т.2, л.357 от сл.д./, а от „ВАП“ООД – 864000лв. с ДДС за десет години.

Класирането на офертите по обществената поръчка е станало от комисия /протокол л.361, т.2 от сл.д./, с краен резултат – възлагането й на „Г.К. Варна“ЕООД. Впечатление прави отразеното на шестата страница от протокола относно ценовата оферта на „Гран Комерс Варна“ЕООД, посочена като 6200лв с ДДС на месец. Ако този факт се съпостави с офертата ще се установи сериозно  различие. В офертата е изложено предложение за същата сума, но за шейсет дни. Доколкото разследване в тази насока не е проведено, а и обстоятелството е извън предмета по чл.102 т.1 от НПК само се установява като обективен факт.

На 27.07.2007 година е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка /т.1, л.26 от сл.д./. В чл.3 ал.1 е посочено, че „Възложителят дължи на Изпълнителя възнаграждение … в размер на 6 200лв на месец с включен ДДС“. Тази цена подлежи на ежегодна корекция в зависимост от приета от ОбщС Главиница План-сметка за необходимите разходи по чл.66 от ЗМДТ. Според одобрената лично от подсъдимия план – сметка за 2007 година средства за осигуряване на съдове за битови отпадъци не са предвидени /т.2, л.382 от сл.д./. Сходно е положението и за следващите години /т.2, л.386, 388 от сл.д./. Последният факт доказва категорично знанието на подс.Н.,*** не разполага с никакви средства по чл.66  ал.1 т.1 от ЗМДТ.

Въпреки това, на 06.12.2007 година подсъдимият подписал договор за спогодба с „Г.К. Варна“ЕООД /т.2, л.483 от сл.д./. В него са отразени мотивите за правното действие „…за избягване на бъдещ спор и предвид закупените от дружеството съдове, средствата за които се осигуряват от собствениците и ползватели на имоти чрез такса „Смет“, а не от изпълнителя по ЗОП..“. Така подсъдимият задължил Община Главиница да издължи разхода на „Г.К. Варна“ЕООД за първоначалното закупуване на съдове за сметосъбиране след изрично направено за това искане от страната по договора или при прехвърляне на вземане на новия кредитор по чл.99 от ЗЗД.

На 07.12.2007 година подсъдимият подписал протокол /т.2, л.484 от сл.д./., като задължил Общината да заплати на „Г.К. Варна“ЕООД по 600лв на контейнер при поискване от изпълнителя, а при прехвърляне на вземането и от нови кредитор по чл.99 от ЗЗД.

Елементарната аритметика показва, че в резултат на действията на подсъдимия от 06 и 07.12.2007 година, Община Главиница поела финансово задължение към „Г.К. Варна“ЕООД в размер на 126000лв. Така се стига до същността на спора – нарушил ли е  Н.Н. служебни задължения и ако отговорът е положителен – кои  конкретно?

Настоящият въззивен състав счита, че на 06 и 07.12.2007 година подс.Н. е нарушил служебното си задължение по чл.43 ал.1 от ЗОП, като съществено изменил чл.4.3.3.1 от Договор за изпълнение на обществена поръчка от 27.07.2007 година.По цитирания договор, задължението на Община Главиница към „Г.К. Варна“ЕООД възлиза на сумата от 744000лв, дължими за срок от десет години. При съпоставка с отбелязването в електронния регистър на Агенцията по обществени поръчки се установява, че същата сума е вписана в секция „Информация за сключения договор“. Това означава, че поемането на задължение от Община Главиница към изпълнителя „Г.К. Варна“ЕООД на 06 и 07.12.2007 година- резултат от действията на подсъдимия Н., съществено изменя финансовата част на договора от 27.07.2007 година.

По възраженията на адв.Р.:

Доколкото защитникът прави аргументационен завой към постулатите на облигационното право настоящият състав се съгласява, че договорът е съглашение между две лица /в конкретния случай/ за създаване, уреждане или унищожаване на една правна връзка между тях. За договор може да се говори при съвпадение на две насрещни волеизявления. Съдържанието на двете волеизявления от значение за договора от 27.07.2007 година бяха подробно анализирани по-горе в настоящите мотиви. Сред тях не се съдържа такова за закупуване на съдове за битови отпадъци от Община – Главиница, защото:

1.Няма предвидени средства в  одобрените лично от подсъдимия план-сметки за осигуряване на съдове за съхраняване на битови отпадъци за периода 2007-2009 година. При наличие на отрицателния факт не може да има и решение на ОбщС Главиница по чл.66 ал.1 от ЗМДТ. Такса „Смет“ според План-сметка за 2007 година /т.2, л.382 от сл.д./ се разпределяла за дейностите:

-събиране на битови отпадъци и транспортирането им;

-проучване, проектиране, изграждане, поддържане и мониторинг на депа за битови отпадъци;

-почистване на улични платна.

2.Предмет на договора е събиране, извозване и обезвреждане на твърди битови отпадъци и третиране на депа за отпадъци, но не и придобиване на съдове за битови отпадъци от Община Главиница;

3.“Г.К. Варна“ЕООД има право да получи единствено договореното възнаграждение в раздел 3 /виж чл.3.12.2 от договора/, което не включва сумата от 126000лв за закупуване на съдове за отпадъци от общината.

Въззивната инстанция не приема аргументите на защитника, че действията на подсъдимия от 06 и 07.12.2007 година не водят до вредни последици за Община Главиница в аспекта на чл.66 ал.1 т.1 от ЗМДТ. Както вече беше посочено общината не е планирала разпределение на средства от събираната такса „Смет“ за осигуряване на съдове за битови отпадъци не само за 2007 година, но и за следващите две години. Този факт е съвсем логичен, защото необходимите 430 броя контейнери са осигурени, чрез:

-договор за безлихвен заем с ПУДООС;

-договор от 27.07.2007 година, според който „Г.К. Варна“ЕООД се задължава да извършва сметосъбиране и сметоизвозване  за срок от десет години, с осигурени за своя сметка 210 контейнера.

В този ред на мисли, няма защо да се коментира притеснението на защитата относно възможността подс.Н. да отговаря за бездействие по чл.66 ал.1 т.1 от ЗМСМА. С действията си до 27.07.2007 година подсъдимият е спазил стриктно изискването на закона при отчитане на финансовите възможности на Община Главиница. Промяна във фактическото положение би имало през 2017 година, което едва ли е занимавало мислите на подсъдимия на 06 и 07.12.2007 година.

По възражението на адв.А.:

Действията на подсъдимия от 06 и 07.12.2007 година не намират основание в чл.43 ал.2 от ЗОП. Изменение на договор за обществена поръчка се допуска по изключение.

В конкретния случай няма непредвидени обстоятелства, които да наложат промяна в сроковете на договора. Действията на подсъдимия от 06 и 07.12.2007 година не са в интерес на Община Главиница и не водят до намаляване на общата стойност на договора в нейна полза.

Не може да се говори за изменение на договора по реда на чл.43 ал.2 от ЗОП, т.к.подсъдимият не е имал мандат да го изпълни предвид Решение №383/20.04.2007 година на ОбщС Главиница, с което изрично са утвърдени условията за обществената поръчка по сметосъбиране и сметоизвозване.

С горните аргументи съставът на въззивната инстанция прие, че на двете процесни дати подсъдимият е нарушил служебните си задължения по чл.43 ал.1 от ЗОП, като в рамките на компетентността си изменил съществено чл.4, т.3, 3.1 от Договор за изпълнение на обществена поръчка от 27.07.2007 година /П №2 – 1980, т.1/.

Подсъдимият Н. осъществил изпълнителното деяние на престъплението по чл.282 ал.2 вр. ал.1 от НК при наличие на пряк умисъл и специална цел.

Хронологичният анализ на писмените доказателства е категоричен – подсъдимият знаел, че Община Главиница не разполага с отделен бюджет за осигуряване на съдове за съхраняване на битови отпадъци. Поради тази причина Н. е предприел поредица действия, така че да изпълни задълженията си по чл.16 от ЗУО /отм./, чл.16 ал.1 т.1 от ЗМДТ и чл.2 ал.2 т.3 от Наредба №8. Без да се преповтарят подробно, касае се за внасяне на две докладни записки в ОбщС Главиница относно необходимостта от безлихвен заем и провеждане на обществена поръчка, обявяване на обществена поръчка, класиране на оферти, сключване на договор от 27.07.2007 година.

Относно субективната съставомерност на деянието важно значение имат изложените факти от св.Н.А. – главен счетоводител на Община Главиница. В показанията си от стадия на съдебното следствие /л.82 от НОХД №80/ свидетелят описва движението на документооборота в общината. Във веригата от действия на администрацията за предмета на доказване е важен етапът, при който след подписване на договорите от кмета, същите намират съхранението си в нарочно досие в счетоводния отдел. Свидетелят заявява, че в общината е действала системата на „двойния подпис“, което означава че освен подпис на кмета е необходимо подписване на договорите от представител на финансовия отдел. Свидетелят обяснява, че това гарантирало възможността за разплащане от страна на общината. Изключение от правилото не прави договора от 27.07.2007 година. Системата на двойния подпис обаче не е приложена за двата документа от 06 и 07.12.2007 година, с които подсъдимият като кмет е поел парично задължение за Община Главиница в размер на 126 000лв., изменяйки договора от 27.07.2007 година. Посочените два документа никога не са ставали част от финансовото досие на „Г.К. Варна“ЕООД. За пръв път през 2012 година процесните документи са били узнати от местната администрация, включително и от св.Али.

Последният факт намира потвърждение в показанията на св.А. /л.79 от НОХД №80/. Свидетелят извършил финансова инспекция на Община Главиница. За резултатите съставил Доклад №ФИЗСС-0007/21.06.2010 година /т.21 л.332 от сл.д./. Ревизията изследвала спазването на нормативните изисквания в областта на обществените поръчки за проведената през 2007 година открита процедура с предмет „Услуги по сметосъбиране, извозване, третиране в депа за битови отпадъци и поддържане на териториите за обществено ползване в населените места в Община Главиница“, както и сключването на договора от 27.07.2007 година. Видно от доклада и от показанията на св.А. в стадия на съдебното следствие е, че по време на ревизията бил представен единствено Договор от 27.07.2007 година. Процесните документи са останали неизвестни и за новия кмет – св.Х. до датата, в която получил препис от исковата молба на „Г.К. 2011“ЕООД.

Укриването на документите от 06 и 07.12.2007 година по описания начин дава основание да се направи извод, че в съзнанието на подсъдимия е имало представа за обективните елементи на общото длъжностно престъпление.Предвид безспорните факти по изготвянето на докладна записка до ОбщС Главиница от подсъдимия относно основните изисквания по коментираната обществена поръчка, личното обосноваване на предложението в рамките на сесията, изслушването на дебатите и решението на Съвета, не остава съмнение че Н. е знаел условията за обществената поръчка. В идентична насока са и публикуваните в електронното досие на поръчката документи на страницата на Агенцията по обществените поръчки.

Личното одобряване на План-сметките по чл.66 от ЗМДТ от своя страна доказва знанието на подс.Н., че общината няма предвиден бюджет за осигуряване на съдове за битови отпадъци.

Отсъствието на каквито и да е основания от хипотезата на чл.43 ал.2 от ЗОП не е давало законно основание на подсъдимия да измени сключения договор от 27.07.2007 година. Допълнително – за действия в този аспект същият не е разполагал с мандат от ОбщС Главициа.

При това положение, подписването на договор за спогодба от 06.12.2007 година и протокол от 07.12.2007 година е станало в нарушение на чл.43 ал.1 от ЗОП. 

Подсъдимият Н. е осъществил изпълнителното деяние при наличие на специалната цел - набавяне на облага за „Г.К. Варна“ЕООД. Изводът следва от анализа на обективните действия на подсъдимия, направен по-горе. В допълнение въззивната инстанция привежда още два довода.

Предметните на делото документи от 06 и 07.12.2007 година съдържат  две идентични уговорки между страните относно приложението на чл.99 от ЗЗД. Защо те са правени, след като цесията е една правна възможност, която страните в договорните си отношения обичайно не уговарят? Защото тази хипотеза е била планирана така, че да се осъществи едва след края на мандата на подс.Н..

Чрез писмени доказателства се установява, че през м.10.2012 година „Г.К. Варна“ЕООД прехвърлило правото на вземане, произтичащо от Протокол от 07.12.2007 година на „Г.К. 2011“ЕООД. Пълномощник на последното дружество е управителя на цедента. Със съобщение по чл.99 от ЗЗД /т.1, л.11/ цедентът уведомил длъжника – Община Главиница за прехвърляне на вземането. На 05.10.2012 година – три дни след уведомяването, до кмета на Община Главиница е изпратена покана за доброволно изпълнение от „Г.К. Варна“ЕООД /т.1, л.32 от сл.д./., в което Б.Б. се подписал като пълномощник, а не като управител на дружеството. Такава покана не намира законно основание в чл.99 ал.4 от ЗЗД. От същата дата – 05.10.2012 година обаче е налична втора покана до Община Главиница. Тя изхожда от цесионера „Г.К. 2011“ЕООД. Прави впечатление, че двете покани са на листи с идентично лого. На условно наречената втора покана Б.Борисов се подписал като управител, а не като пълномощник.

Съдържанието на горепосочените писмени доказателства налага следните изводи:

-изричното уговаряне на приложението на чл.99 от ЗЗД през 2007 година е косвено доказателство относно наличието на специална цел при осъществяване на изпълнителното деяние от страна на подс.Н.;

-между подсъдимия и „Г.К. Варна“ЕООД има координирано поведение, което следва от бездействието на „Г.К. Варна“ЕООД да потърси вземането си от Община Главиница в рамките на мандата на Н.Н. /трудно обяснимо от гледна точка на пазарната логика/;

-прехвърлянето на вземането между горепосочените две дружества е в началото на мандата на св.Х., като той и цялата отговорна администрация не са били уведомени за съществуването на инкриминираните документи от 06 и 07.12.2007 година;

-използването на незнанието на новия кмет на Община Главиница на процесните документи и предизвиканото от това объркване в работата на администрацията е създало условия за  подписването на спогодба /т.1, л.9 от сл.д./, с която Община Главиница  признала задължение към „Г.К. 2011“ЕООД в размер на 105 000лв. В случай, че документите от 06 и 07.12.2007 година бяха известни, до подобна последица не би се стигнала поради възможността за намеса на финансовите експерти или констатирането на тяхната незаконосъобразност в хода на проведената от св.А. ревизия.

Изложеното дава основание на въззивната инстанция да приеме, че са събрани достатъчно и годни доказателства,  от които да се направи извод че извършеното нарушение на чл.43 ал.1 от ЗОП от подсъдимия не е случайно /Р 138-2014-2 н.о./. То е подчинено на специалната цел да се набави облага за „Г.К. Варна“ЕООД, като подсъдимият е съзнавал че нарушава служебните си задължения /Р560-2014-1 н.о./. Противоправността на облагата е съществувала в съзнанието на подсъдимия Н..*** е знаел, че няма отделен паричен ресурс за осигуряване на съдове за битови отпадъци и въпреки това е поел задължение за бюджета в размер на 126 000лв. Престъпният умисъл на подсъдимия се доказва от поведението му след 07.12.2007 година. Той укрил от знанието на директора на финансовия отдел на общината и на главния счетоводител поетото материално задължение. За него не съобщил и на ОбщС Главиница. Тези действия са необясними от гледна точка на дългия мандат на подсъдимия Н. *** – от 2003 година до 2011 година. Писмените доказателства по делото относно действията на подсъдимия по осигуряване на управлението на отпадъците на територията на Общината до 07.12.2007 година категорично доказват, че той отлично е познавал процедурите и собственото си участие в тях. Косвено, подобен извод се налага при преглед на приложените в следственото дело протоколи от заседанията на ОбщС Главиница, доказващи активната позиция на Н. ***, т.е. знанието за длъжностната характеристика.

Неоспоримо е знанието на подсъдимия относно правилото на двойния подпис. Този факт се доказва от съдържанието на Договор за възлагане на обществена поръчка от 27.07.2007 година и от показанията на св.А. Подписването на процесните документи от 06 и 07.12.2007 година индивидуално от Н.  и укриването им от компетентна администрация доказват наличието на пряк умисъл и специална цел при нарушаване на служебното задължение по чл.43 ал.1 от ЗОП. 

Косвено доказателство в тази насока е бездействието на подсъдимия да търси средства за изпълнение на задължението към „Г.К. Варна“ЕООД в рамките на мандата си. То се извлича от одобрените от него План-сметки за 2008 и 2009 години, в които не са предвидени никакви разходи за осигуряване на контейнери за отпадъци в Община Главиница. Логичният извод от този факт е, че нито подсъдимият, нито „Г.К. Варна“ЕООД са имали интерес от огласяването на процесните документи  до приключване на мандата на подсъдимия през 2011 година.

Двата документа от 06 и 07.12.2007 година са били укрити и от финансовата ревизия. Като кмет на Община Главиница подсъдимият е бил уведомен за нейното провеждане и предмет. Същият е премълчал за поетото задължение към „Г.К. Варна“ЕООД, като се съгласил с констатациите на ревизията. Сред тях попада и заключението за нарушение на чл.42 т.2 от ЗОП, защото управителят на „Г.К. Варна“ЕООД Б.Б. не е представил свидетелство за съдимост. За това е съставен АУАН №11-01-0890/26.07.2010 година, като включително и в административно-наказателното производство подсъдимият не е намерил за нужно да съобщи за измененият договор от 27.07.2007 година.

Подсъдимият Н. е съзнавал обществената опасност на деянието, като пряко е насочил действията си към причиняване на общественоопасни последици. В доктрината и съдебната практика няма различие относно характеристиката на общото длъжностно престъпление като типично резултатно. За обективната съставомерност на деянието по основния състав е необходимо наличието на възможност да настъпят немаловажни вредни последици. Разбирането за немаловажността на вредните последици е изяснено в П 2-1980г на Пленума на ВС, като те „се изразяват не само в посегателство на обществени и лични имуществени права и интереси, но и в създаване на съществени смущения в правилното функциониране на държавните органи и обществени организации, в сериозното разколебаване на авторитета и доверието на трудещите се в тях.“ /в аналогичен аспект  ТР 6-1973 ОСНК/. Горните бележки,  отнесени към деянието на подс.Н., налагат извод за възможността от престъпното му поведение да настъпят немаловажни вредни последици. В едната си част те касаят нарушените материални интереси на Община Главиница, дължаща сумата от 126000 лева на „Г.К. Варна“ЕООД. Доколкото обвинението не ангажира квалифицирания състав на чл.282 ал.2 пр.1 от НК, възражението на защитата относно настъпване на материалната вреда в мандата на св.Х. е ирелевантно. Въпросът за търсене на наказателна отговорност от същия във връзка с действията му на 13.11.2012 година остава риторичен, доколкото това събитие е извън предмета на доказване по настоящето дело.

Елемент от обективния състав на престъплението по чл.282 от НК са и вредни последици от неимуществен характер, рушащи доверието на гражданите в законосъобразното функциониране на местната власт. В тази връзка въззивната инстанция акцентира върху насочеността на престъпното поведение на подсъдимия - към поддържането на чистота на територията на Община Главиница, т.е. с важно значение за местното население. Престъпното поведение на подсъдимия се отразява негативно на предвидимостта и законността на процедурите по разходване на обществени средства.

Съставомерният престъпен резултат е израз на закономерно развитие на деянието, като нарушаването на служебни задължени  по чл.43 ал.1 от ЗОП е необходимо условие за създаване на реална възможност да настъпят немаловажни вредни последици.

Горните аргументи дават основание на настоящата въззивна инстанция да отмени присъда №13/13.05.2015 година по НОХД №80/2015 година по описа на ОС –Силистра и вместо това да осъди подсъдимия Н.Н. по съответното обвинение за извършено престъпление по чл.282 ал.2 вр. ал.1 от НК.

При индивидуализация на наказанието настоящият въззивен състав взе предвид следните обстоятелства:

Степента на обществена опасност на деянието на подсъдимия е висока Доколкото се касае до количествената страна на обществената опасност въззивният състав взе предвид на първо място не само възможността за настъпване на вредни последици от противоправното поведение, но и наличните такива в аспекта на подписаната спогодба между Община Главиница и „Варна Комерс 2011“ЕООД на 13.11.2012 година. Акцент се сложи върху факта на застрашената сигурност при провеждането на обществени поръчки и разходването на публични средства по тях, още повече в малка община с ограничен бюджет. Въззивният състав взе предвид и упоритостта на подсъдимия при осъществяване на престъпното деяние. Тя се рамкира в продължителен период от време чрез укриване на финансовите  документи от 06 и 07.12.2007 години По този начин Н. съзнателно е поставил в състояние на несигурност следващия управленски екип на Община Главиница, т.е. престъпната му мотивация надхвърля субективните предели на правната норма с дългосрочни последици.

Степента на обществена опасност на деянието се влияе и от начина на извършване на деянието. В случая нарушаването на служебните задължения е прикрито – в кабинета на подсъдимия, т.е. осъществено по начин препятстващ своевременното му разкриване.

Престъпното поведение на подсъдимия поставя в опасност и сигурността в работата на контролната администрация във връзка със законосъобразното провеждане на обществените поръчки. Доколкото неправомерното разходване на публични средства е непрекъснато  обект на национален и международен контрол, търпимост и толерантност към поведение от категорията на процесното не следва да сее проявява.

При оценка на личността на подсъдимия значение има чистото му съдебно минало. Този факт следва да се третира паралелно с обстоятелството, че Н. е изпълнил два мандата като кмет на Община Главиница. В материалите по делото не се съдържат сведения за друго противоправно поведение в периода 2003-2011 година, поради което процесното деяние се прие за изолирано. 

Въззивната инстанция отчете и  продължителността на периода от извършване на деянието до решаване на въпроса за наказателната отговорност на Н..

При тези факти въззивният състав прие, че справедливо и съответно на обществената опасност на деянието и дееца ще е наказание под средния размер на санкцията на квалифицирания състав на чл.282 ал.2 от НК. Настоящият въззивен състав наложи на подс.Н. наказание лишаване от свобода в размер на две години и шест месеца.

Налице са материалноправните предпоставки на чл.66 ал.1 от НК за отлагане изтърпяването на това наказание с изпитателен срок. Подсъдимият не е осъждан, наложеното наказание е до три години лишаване от свобода, като за поправянето на Н.Н. не е необходимо изолирането му в пенитенциарно заведение.  Настоящата противоправна проява е първа за подсъдимия. По делото не са ангажирани доказателства, от които да се установява негативна обществена биография, напротив – налице са данни в обратна насока. Подсъдимият е работил, заемал е ръководен пост в местната администрация дълго време, защитавал е обществена позиция. В тези данни съдът не намери основание да приеме, че за поправянето на подсъдимия се налага неговото изолиране от обществото. Няма нужда от специална корекционна работа с неговата личност за преодоляване на престъпни нагласи и дефицити. Поставянето му под изпитание в обществени условия с приложението на чл.66 от НК ще въздейства върху подсъдимия Н. предупредително и превъзпитателно. С тези съображения въззивният съд отложи изтърпяването на наказанието от две години и шест месеца лишаване от свобода с четири години изпитателен срок, считано от влизане на присъдата в сила.

Настоящият състав на съда наложи и наказание по чл. 37 ал.1 т.6 от НК, като лиши подсъдимия от право да заема държавна и обществена длъжност в държавната и общинска администрация. Според чл.50 от НК наказанието лишаване от право да се заема определена длъжност или да се упражнява определена професия се налагат, ако заемането на съответната длъжност или упражняването на съответната професия е несъвместимо с характера на извършеното престъпление. Настоящият случай демонстрира такава несъвместимост, защото заеманата от подсъдимия длъжност е станала “необходимото условие” за реализираното общо длъжностно престъпление. Касае се за професионална несъвместимост,  т.к. Н. сериозно е нарушил професионални правила при извършване на настоящето престъпление, като е демонстрирал упоритост и прикритост. Поради това настоящият състав на съда наложи на подсъдимия наказание  “лишаване от право да заема определена държавна или обществена длъжност” за срок от три години. Срокът се индивидуализира след като се взе предвид тежестта на настоящето престъпление от една страна, а от другата тежестта на извършените служебни нарушения. Според въззивният съд това наказание ще изиграе изключителна превъзпитателна и въздържаща роля по отношение на бъдещото поведение на подсъдимия, като се има предвид че в голямата част от активната си възраст той се е занимавал с управленска работа.

С такива по вид и размер наказания въззивният съд прие, че ще се постигнат целите на индивидуалната и генерална превенция на наказателната отговорност.

С присъдата се реши въпроса и за съдебните разноски.

При извършената служебна проверка на протестираната присъда, въззивният състав не намери основание за отмяната й по реда на чл.335 ал.2 от НПК поради допуснато съществено процесуално нарушение по см. на чл.348 ал.3 т.2 пр.1 от НПК.  В  мотивите към присъдата може да се проследи начина на формиране на вътрешното убеждение на съда.

По изложените съображения настоящият състав на въззивния съд постанови присъдата си.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ: 1.