Р Е Ш Е Н И Е

 

 

 

Номер 25/05.02.    Година  2018                          Град Варна

 

Варненският апелативен съд                Наказателно отделение

На първи декември           Година две хиляди и седемнадесета

В публично заседание в следния състав:

                        

ПРЕДСЕДАТЕЛ:        Румяна Панталеева  

                            ЧЛЕНОВЕ:              Росица Тончева

Десислава Сапунджиева

 

Съдебен секретар Петранка Паскалева

Прокурор Стефка Якимова

като разгледа докладваното от съдия Панталеева

ВНОХД № 235 по описа на съда за 2017 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 14/06.03.2017 г. по НОХД № 247/15 г. на Окръжен съд Варна, с която Т.М. и Е.Г. са били признати за виновни и осъдени по чл.249, ал.1, вр.чл.26, ал.1, вр.чл.20, ал.2 и 4, вр.чл.54 от НК на лишаване от свобода за срок от по три години и шест месеца при първоначален строг режим, както и на по 800 лева глоба.

За да вземе това решение, първоинстанционният съд е приел в съответствие с внесеното обвинение, че на 27.12.2012 г. в гр.Варна, при условията на продължавано престъпление, М. като извършител, а Г. като помагач, са използвали дебитната карта на Я.И.без нейно съгласие, при което са изтеглили 400 лева от сметката й, а други две транзакции са останали неуспешни.

 

Въззивната проверка се инициира с жалби от подсъдимите, чрез защитниците им – адвокати Б.Б. ***, с които се отправя поддържаното в съдебно заседание искане за оправдателна присъда поради необоснованост, но в жалбите се съдържат оплаквания и във връзка със законосъобразността и справедливостта на присъдата, както и твърдения за допуснати съществени процесуални нарушения. Становището на представителя на въззивната прокуратура е, че присъдата е правилна. В последната си дума подсъдимата Г. иска да бъде оправдана, а подсъдимата М. моли за справедливост.

 

Относимите към предмета на обвинението, респективно отговорността на подсъдимите, факти, отразени в обвинителния акт и установени от съда, накратко са следните:

На 27.12.2012 г. след 17:30, към 18:00 часа, свидетелката Я.И., която пътувала с градски транспорт, слязла от автобус № 148 на спирка Община Варна, където, обичайно за централната част на града и пиковия час, имало много хора. Свидетелката носела дамска чанта, в която наред с други лични вещи, било и портмонето й, последно изваждано от нея в автобуса, при заплащане на билет, след което отново прибрано в чантата.

При слизането си свидетелката усетила бутане, което отдала на бързащите да слязат и да се качат хора. На самата спирка групичка от няколко жени, движещи се плътно една след друга, не много млади, леко мургави, буквално я изблъскали, но тя си помислила, че причината е кишавото време, принуждаващо жените да си гледат в краката, за това и не реагирала. Малко по-късно свидетелката установила, че портмонето й липсва. Тъй като наскоро й била издадена банкова карта, при което не била сигурна дали бележката с ПИН кода не е все още в портмонето, свидетелката веднага се обадила на дежурен оператор за да й блокират сметката. Въпреки това в последствие се установило, че в 18:26 часа, от АТМ на ул.“Съборни“ 40, с картата са изтеглени 400 лева, а в 18:27 часа са последвали още два опита, регистрирани като неуспешни транзакции.

Последните действия били извършени от двете подсъдими, които по неустановен по делото начин се снабдили с банковата карта на свидетелката и отишли на банкомата, пред който били заснети посредством монтираната видеокамера. Конкретните им действия се изразявали в това, че подсъдимата М., която въвела необходимите данни, включително и правилния ПИН-код, а подсъдимата Г. стояла до нея за да я прикрива и да наблюдава за идващи хора.

Още същата вечер свидетелката се тъжила в полицията. При последвалите полицейски действия, на 03.01.2013 г. били изискани от банка „ЦКБ“ АД, собственик на въпросното АТМ, записи от охранителните камери на банкомата, които били предоставени на електронен носител – диск, с писмо от 14.01.2013 г. При преглед на записите, свидетелката Станка Петрова, оперативен работник, разпознала фиксираните пред банкомата в интервала от време 18:26-18:28 часа две жени, като известни й от криминалния контингент „Джебни кражби“ и с предходни регистрации, за което изготвила докладна записка от 19.02.2013 г. Преди това тя показала записа и на колегите си - свидетелите Ирина Тонева и Стефан Н., без предварително да им казва имена, при което те също разпознали на тях подсъдимите. Свидетелката Тонева работела дълги години с лица от контингента на „Улична престъпност“, познавала голяма част от тях, била и създател на електронна база данни с лични данни, снимки и друга характеризираща известните такива лица информация. Свидетелят Н. бил също дългогодишен полицейски служител, работил вече с двете подсъдими, и разполагал с информацията, че са от една група от с. Игнатиево, състояща се от общо пет жени, които действат по три, в различни комбинации.  

На горната дата – 19.02.2013 г. било образувано досъдебното производство. За нуждите на разследването ОР Петрова предала диска с протокол от 22.02.2013 г. на определения разследващ полицай и същият бил предоставен за изследване от назначената съдебно-техническа и лицево идентификационна експертиза, ведно с иззетия по принудителен ред сравнителен снимков материал от подсъдимите.

 

Основните оплаквания във въззивните жалби са срещу обосноваността на присъдата, процесуалната годност на някои от доказателствените средства и приложението на материалния закон във връзка с фигурата на помагача, като всички те не се споделят от въззивния състав.

По делото не може да съществува основателен спор относно извършеното деяние. То е безспорно установено чрез показанията на пострадалата Я.И., фактът, че тя незабавно е сигнализирала дежурен оператор с искане за блокиране на картата, че веднага след това се е тъжила в полицията, както и въз основа на банковите извлечения, в които са отразени трите транзакции. При всяка от тези три транзакции е бил използван верен ПИН, като втората и третата от тях, при които са били заявени съответно повторно 400 лв. и после 100 лв., са били неуспешни единствено поради липса на наличност. В тази част следва да се отговори само на възражението от жалбата на адвокат Б. относно казаното от Я.И.за местонахождението на бележката с ПИН кода. След приобщаване на показанията на тази свидетелка от досъдебното производство и множеството зададени й все с цел изясняване на това обстоятелство въпроси е видно, че към момента на разпита си пред съда, проведен години след деянието, тя не е могла единствено да твърди с категоричност къде е съхранявала бележката, но след прочитане на показанията й е заявила, че се придържа към тях, а там е отбелязано предположението, че най-вероятно бележката се е намирала в портмонето, както и твърдението, че повече тази бележка не я е намирала. В подкрепа е и писмото на л.92 от досъдебното производство, в което банката – издател на картата е дала сведение, че същата е блокирана поради постъпило съобщение за „открадната карта с ПИН“.

Защитата оспорва авторството на деянието, вменено на двете подсъдими, но и то се установява несъмнено при съвкупния доказателствен анализ.

Както е отбелязано в мотивите на съда, двете подсъдими са заснети от камера точно в момента на извършване на трите транзакции. Съвсем неправилно обаче първоинстанционният съд е уважил и възприел възражението на защитниците, че вещественото доказателство – технически носител на информация, приложено на л.87 от досъдебното производство, съдържащ файлове, записани от охранителната камера на АТМ устройството, е събрано преди образуване на наказателното производство, и не е приобщено към доказателствения материал по предвидения от НПК ред, поради което го е изключил от доказателствения материал. Съгласно последователната съдебна практика - Р 228/14 г. на ВКС, I н.о., цитирано и споделено с Решение 247/17 г. на ВКС, III н.о., обстоятелството, че оперативен работник, а не орган по разследването, е приобщил видеозаписите от охранителната камера на АТМ, не води до негодност, тъй като:

- доброволното предаване на предмети с характер на веществени доказателства може да бъде извършено от всяко лице, у което тези предмети се намират, включително обвиняем, свидетел или дори лице, което няма конкретно процесуално качество,

- доброволното предаване на веществени доказателства не е посочено изрично сред способите за събиране на доказателства в чл.136, ал.1 от НПК, то по време може да предхожда образуването на производството, какъвто е и настоящият случай - записите от охранителната камера са поискани веднага след отпочване на предварителната проверка -  с официално писмо от 03.01.2013 г. на полицейски инспектор – л.32, предадени са с официално писмо /на л.33/ от банката–собственик на 14.01.2013 г., а след образуване на досъдебното производство с постановление от 19.02.2013 г., видно от приложения на л.93 приемо-предавателен протокол, са предадени от полицейския инспектор на разследващия полицай,

 – протоколите за доброволно предаване, за разлика от изброените в чл. 127, ал.1 от НПК писмени доказателствени средства, не възпроизвеждат доказателства, а служат единствено за тяхното приобщаване към доказателствената съвкупност, и в този смисъл имат характера не на писмено доказателствено средство, а единствено на документ, удостоверяващ факта на предаване на веществени доказателства,

- ако към момента на предаване на видеозаписите не е имало образувано досъдебно производство, оперативният работник има компетентност да удостовери постъпването на всички материали по предварителната проверка, включително случайно създадени видеозаписи, съдържащи информация за обстоятелства, включени в предмета на проверката.

Нещо повече, в разглеждания с горното решение казус е отсъствал дори наличния по настоящото дело изричен протокол за предаване на видеозаписите от оперативния работник на разследващия полицай, и дори това не е било счетено за процесуално нарушение при касационната проверка.

При възприемането на процесните записи като годно веществено доказателство, съдържащата се в тях информация правилно е била предявена в съдебно заседание чрез възпроизвеждането им, съответно правилно са били обект на експертни заключения, както и допустимо съгласно чл.118, ал.1 от НПК е бил проведен разпит във връзка с тях на полицейските служители Петрова, Тонева и Н., които не са имали качеството на орган по разследването, и чиито показания подкрепят направения извод във връзка с авторството. По отношение на тези свидетели в жалбата на адвокат Т. неоснователно се иска изключване на дадените от тях показания с позоваване на съдебна практика – Р 132/09 г., ВКС, ІІІ н.о. Действително извършеният от тях преглед на снимковия материал от записа сам по себе си не представлява самостоятелен доказателствен способ, но вече бяха изложени аргументите на състава защо този запис не следва да се изключва от доказателствения материал, поради което и следва да бъдат взети предвид и показанията им, свързани с него, като източник на доказателствени факти. И от цитираното решение на ВКС става ясно разбирането, че те ще имат стойност за наказателния процес, когато са обезпечени с други надлежни доказателства в неговите рамки, и в частност при идентификация на лицето по експертен път – такава по горното дело не е била възможна поради лошото качество на записа, докато в настоящия случай експертите от НИК София не са констатирали подобни затруднения.

Становището на въззивния състав, което е и във връзка с несъгласието на защитниците да се приемат заключенията на вещото лице Н.И., изразено във въззивните жалби, е, че тези заключения следва да се изключат от доказателствения материал поради възникналото противоречие и съмнение за предубеденост. Последните могат да се предположат предвид обстоятелствата, че макар в писменото заключение вещото лице да е посочило, че изследваното изображение за установяване на идентичност с подсъдимата Т.М. е негодно за целите на идентификацията, пред съда е заявило, че след визуалното й възприемане при неколкократните си явявания пред съда, вече намира сходство със заснетото на банкоматното устройство лице. А при факта на така декларираното становище, съдът е възложил на същото вещо лице изследването на обект, за който се предполага, че е носител на същата информация. Именно за да се отстрани всяко съмнение в безпристрастността, дължима при изследването, и с цел гарантиране на необходимата компетентност и технически възможности, както е посочил и в определението си по чл.327 от НПК, настоящият състав е допуснал нова съдебно техническа експертиза в НИК София, с предмет двата оптични носителя, предоставени от ЦКБ и задача да се извърши лицево-идентификационно изследване с наличния по делото сравнителен материал.

Новата експертиза дава заключение, че заснетите пред банкоматното устройство в интервала от време 18:26-18:28 часа две жени са именно двете подсъдими, и това заключение беше убедително защитено при разпита на вещите лица в съдебно заседание. Изследваните два диска се различават единствено по продължителността на записите. Изисканият в хода на предварителната проверка диск съдържа 79 снимкови файла, създадени в един по-широк времеви интервал – при отварянето му е видно, че съдържа хронологично последователни снимки, създадени във времето от 17:54 до 19:25 часа. Приобщеният на съдебното следствие диск, съответно на ограничението, поставено с искането на съда, съгласно писмото от л.86 в делото - за времето от 18:20 до 18:30 часа, съдържа само 20 снимкови файла, които са цифрово копие на съответната част от информацията в първия диск, и те обяснимо са изображения единствено на лицата, обект на сравнителното изследване, а именно подсъдимите. Експертизата не е констатирала следи от манипулации, респ. намеса върху записаната върху дисковете информация, вкл. и посредством т.нар. приложение „фотошоп“, което при подобен род експертни изследвания се използва единствено с цел подобряване на качеството на снимките, а не за добавяне на уличаващи елементи. Изводът, че файловете са цифров презапис именно от оригиналните файлове върху твърдия диск на видеоохранителната система, се подкрепя както от факта, че експортираната информация в първичния си вид има просто цифрово изражение /поредици от единици и нули/, така и поради обстоятелството, че всеки снимков кадър, освен изображението на лице/а, съдържа и вкопирана регистрация на време, дата, номер на банкоматно устройство, данни за конкретна операция, както и номера на картата /при съответното изискуемо обезличаване на част от цифрите/, и всички тези данни изцяло съответстват и съвпадат по делото.

Конкретно за подсъдимата Т.М., с жалбата на адвокат Б. се поставя и въпроса за дължимия от съда отговор относно възможността й да участва в извършване на деянието при заявеното от нея и подкрепено с доказателства отсъствие от гр.Варна същия ден, и в частност предвид времето на отнемане на картата. Доколкото отнемането на картата не се вменява във вина на двете подсъдими, а в обвинителния акт се твърди само, което е възприел и съда, че те са се снабдили с нея по неустановен начин, се налага анализ на доказателствата във връзка с обективната възможност подсъдимата М. да е била пред банкомата в регистрираното време на начало на извършване на операциите – 18:26 часа.

Подсъдимата е представила рецептурна бланка за изписани лекарства от медицинска практика в гр.Шумен на 27.12.2012 г. Във връзка с нея първоинстанционният съд е изискал доказателства, чрез които се установява, че в частна медицинска практика за оказване на специализирана извънболнична медицинска помощ в гр.Шумен е създаден амбулаторен лист за преглед на подсъдимата Т.М., извършен на 27.12.2012 г. в 15:00 часа, с диагноза остро възпаление на яйчниците, и предписана терапия с антибиотик и обезболяващи. При отсъствие на други конкретни данни за спешно състояние, изключващи пътуване, респ. придвижване, с тези писмени доказателства не се изключва възможността, предвид разстоянието Шумен – Варна, подсъдимата да се е намирала същия ден почти три часа и половина по-късно пред банкомата, където е заснета. Единствените оборващи доказателствени факти се съдържат в показанията на свидетелите Николай Янакиев и Евдокия Илиева, посочени в това качество от подсъдимата, които са заявили, че на инкриминираната дата тя им е гостувала в гр.Шумен и не се е връщала в гр.Варна. Неоснователни са критиките в жалбата на адвокат Б. относно мотивите на съда в тази част, респ. не съществува твърдяното противоречие. Съдът съвсем точно е интерпретирал показанията на двамата свидетели, без никъде, вкл. и на л.3 от мотивите, да им приписва посоченото в жалбата твърдение, и същевременно съвсем правилно не е дал вяра на казаното от тях поради изтъкнатите съществуващи роднински връзки и дългогодишни приятелски отношения, както и факта на противоречащите им обективни данни.

Конкретно за подсъдимата Е.Г. в жалбата на адвокат Т. се поставя и въпроса по приложението на материалния закон относно формата на участието й в престъпното деяние като помагач. Въззивният състав не споделя виждането на защитника, че по делото липсват доказателства за наличие на общност на умисъла и съгласие от страна на подсъдимата Г. с извършеното от подсъдимата М. действие, и че разсъжденията на първоинстанционния съд в тази връзка са само предположения.

В мотивите е посочено, и това е видимо дори без необходимост от специални знания, че на записа се вижда как подсъдимата М. е тази, която оперира с клавиатурата на банкомата, а подсъдимата Г. стои точно до нея. Очевидно е, че последната не е случаен следващ клиент, който изчаква да извърши свои банкови операции на устройството, а се намира там по своя воля заедно с другата подсъдима. Същевременно позицията й до банкомата и конкретните действия – на отделните кадри добре се вижда, как тя действително многократно се оглежда настрани и назад, как се обръща отново напред, как гледа в самото устройство, или се споглеждат с другата подсъдима, и как при приключване на всички действия, в резултат на които реално са се сдобили с 400 лева чужди пари, се усмихват една на друга, дават достатъчно основание да се приеме, че макар поради обективни причини физическите действия по използване на банковата карта в АТМ устройството да се извършват пряко само от едната подсъдима, то те са проявление на формирания и у двете общ умисъл, обуславящ правилност на приложението на чл.20 от НК.  В жалбата на адвокат Т. се твърди, че описаното поведение на подсъдимата Г. е всъщност едно нормално поведение на лице, находящо се до друго лице, извършващо действия по теглене на банкомат, което съждение би било логично обосновано /при това ако се игнорира непрестанното оглеждане/ единствено в случай, че теглещото лице оперира със собствената си карта, което в случая не е така.

Оплакванията за несправедливост, направени и в двете въззивни жалби, и поддържани при пренията от адвокат Т., въззивният съд намира за частично основателни. Действително мотивите на първоинстанционния съд в тази част са оскъдни, като не е направен дължимия по-конкретен анализ за нуждите на индивидуализацията. Степента на обществена опасност на деянието, сравнена с другите престъпления от същия вид, и предвид размера на изтеглената сума, не следва да се приема за завишена. По отношение степента на обществена опасност на личността е от значение, че и двете подсъдими са осъждани, всяка по три пъти /първо осъждане като непълнолетни, съответно реабилитирано/, но последното извършено престъпно деяние от подсъдимата М. е било през 2006 г., и тя е изтърпяла наложеното й наказание на 28.07.2009 г., докато последната присъда на подсъдимата Г. е била за престъпление от 2011 г., с изтърпяно наказание на 01.06.2012 г.  При тази съпоставка, която сочи на по-висока степен на обществена опасност на подсъдимата Г. поради факта, че тя е извършила инкриминираното по това дело деяние в шестия месец от освобождаването си от мястото за изтърпяване, независимо от вменената й от прокуратурата правна квалификация по чл.20, ал.4 от НК – като помагач, липсват основания да се претендира различно и по-малко по размер наказание от това на другата подсъдима, макар последната да отговаря като пряк извършител.

Съобразно европейската практика и следващата я в този смисъл практика на ВКС, при преценката за справедливостта на наказанията следва да бъде отчетено обстоятелството, че към настоящия момент спрямо подсъдимите ще се приложи наказателна репресия за престъпна дейност от значителен период назад във времето, а именно повече от шест години, което  обуславя намаляване на наложените наказания, по мнение на настоящия съдебен състав, до размера на специалния минимум, предвиден в закона, който е две години, в който смисъл и се налага изменение на присъдата. Предвид данните от предходната съдимост и за двете подсъдими изтърпяването на тези наказания не може да бъде отлагано с оглед условията по чл.66, ал.1 от НК, а режимът, при който следва то да започне, се обуславя от разпоредбата на чл.57, ал.1, т.2, б."б" от ЗИНЗС.         

 

По изложените съображения и предвид липсата на служебно констатирани други основания за отмяна или изменение на присъдата, на основание чл.337, ал.1, т.1 и чл.338 от НПК, настоящият състав на Апелативен съд Варна

 

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ присъда № 14/06.03.2017 г. по НОХД № 247/15 г. на Окръжен съд Варна, като намалява наказанията лишаване от свобода на подсъдимите Т.М. и Е.Г. на по две години при първоначален строг затворнически режим.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

 

Решението може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                          ЧЛЕНОВЕ: