Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 161/11.7.2016г.              Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На осми юли                                      Година две хиляди и шестнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Ангелина Лазарова

Секретар П.П.

Прокурор Анна Помакова

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 239 по описа на съда за 2016 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивна проверка е присъда № 11 по НОХД № 103/2016г. на Варненски Окръжен съд, постановена на 04.05.2016г., с която подсъдимият А.Д.А. бил признат за виновен за извършено престъпление по чл. 354 А ал. 1 изр. 1, предл. 3, 4 и 5, алт. 1 вр. чл. 26 ал. 1 от НК, за което му било наложено за изтърпяване наказание, определено по чл. 55 от НК в размер на лишаване от свобода за срок една година и шест месеца, отложено по чл. 66 ал. 1 от НК с изпитателен срок от четири години. По чл.354 А ал. 5 от НК отнет в полза на Държавата бил предметът на престъплението. На подсъдимия били възложени направените по делото разноски.

Производството е образувано по протест на прокурора от ОП гр. Шумен. Счита се, че съдът е допуснал съществени нарушения в приложението на материалния закон прилагайки чл. 58 А ал. 4 вр. чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК и чл. 66 ал. 1 от НК, както и на чл. 88 А ал. 4 от НК. Счита, че справедливото наказание на подс. А. следва да бъде определено по чл. 58 ал. 1 от НК – лишаване от свобода за срок от две години, което да бъде изтърпяно при първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип, както и наказание глоба в размер на 2000лв. Протестът не се поддържа от представителя на въззивната прокуратура, като изложените доводи не се споделят, а решението на ШОС се преценява като законосъобразно и справедливо. Поставя се акцент върху настъпилата реабилитация за подсъдимия, който следва да се счита за неосъждан към момента на налагане на последното наказание, а предходното – „пробация” не съставлява пречка за прилагане на чл. 66 ал. 1 от НК. По-ниската степен на обществена опасност на извършеното от подсъдимия, предмет на обвинението му по настоящото дело, се определя от вида, стойността и количеството на държаното вещество, и безспорната му инцидентност на разпространението. Прокурорът от ВАпП моли протестът да бъде оставен без уважение и присъдата да бъде потвърдена.

Защитникът на подс. А. е представил подробни възражения срещу протеста. В пренията по същество защитникът счита протеста за допустим, но изцяло неоснователен, поради което не следва да бъде уважен, като присъдата да бъде потвърдена.

В последната си дума подс. А. заявява, че съжалява за извършеното, няма да се повтори. Предоставя на съда да реши.

 

Настоящият състав на въззивната инстанция след пълна и задълбочена проверка на възраженията и доказателствата по делото счита следното:

 

І. От фактическа страна.

След приключване на ДП № 90/2015г. по описа на РУ-Нови пазар, между прокурор от ШОП, защитникът на подс. А. и обв. А. било сключено споразумение. В хода на НОХД № 39/2016г. с определение № 30, състав на ШОС отказал да го одобри, тъй като прокурорът оттегли съгласието си и съдът счел че предвид съдимостта на лицето предложеното наказание с приложението на чл. 66 от НК е неправилно.

По внесен от ШОП обвинителен акт било образувано производството, приключило с разглежданата присъда. Производството пред първоинстанционния съд протекло по реда на чл. 371 т. 2 от НПК. Подсъдимият е направил самопризнания, които съдът е ползвал без да събира доказателства за фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт. В мотивите към разглежданата присъда в съответствие с чл. 373 ал. 3 от НПК са приети за установени съответните фактически положения като съдът се е позовал както на признанията на подс. А., така и на доказателствата, събрани в ДП, които ги подкрепят. По този начин от ШОС е формулирана фактическата основа на делото, като съществените за предмета на доказване елементи са следните:

В началото на м.февруари 2015г. се върнал от Германия, където бил закупил марихуана. Подсъдимият съхранявал закупеното количество в дома си в с. Памукчии, общ. Нови пазар. Решил да я предложи за продажба.

На 04.03.2015г. към 14,00 часа се срещнал със свид. С.С.Р.  в гр. Нови пазар, обяснил, че е донесъл марихуана от Германия и предложил да му продаде. Казал, че за целта трябва да отиде до неговото село Памукчии.

Свид. С.Р. отишъл в игрална зала „Конти“ на площад „Раковски“ в гр. Нови пазар, с намерение да спечели пари и да отиде да си купи марихуана от подсъдимия. Там заварил свид. Е.М.Е. на когото казал, че могат да си купят марихуана от с. Памукчии.  Свид. Е. спечелил 100 лева от игрален автомат. Тъй като нямали автомобил, помолили техния познат Б., който работел в същата игрална зала, но в момента не бил на смяна, да ги закара до с. Памукчии. Б. се съгласил, и след като свидетелите му дали пари да зареди гориво, ги закарал до дома на подсъдимия. Там свид. Р.  си купил от А.Д.А. марихуана за 10 лева.  Свид. Е. също си закупил марихуана за 30 лева, като дал 27 лева и останало допълнително да доплати 3 лева, които не му достигнали. След това двамата се върнали в гр. Нови пазар отново с автомобила на Б..

На 06.03.2015г.  в РУ - Нови пазар при  ОД на МВР - Шумен  постъпил сигнал, че подсъдимия държи марихуана в дома си в с. Памукчии. За изясняване на тези данни било предприето при условията на чл.161 ал.2 от НПК – в неотложен случай, претърсване и изземване в жилището  на подсъдимия на ул.„Пирин” №31. Подсъдимият казал, че не държи подобни вещества и поканил разследващите ако искат да търсят.

В коридора на лятната кухня, в дървена секция, под намиращи се там дрехи, бил намерен найлонов плик с общо 9 броя разфасовки, от които 7 броя малки пакетчета с неправилна форма, опаковани в станиол и найлон, 1 брой  под формата на топче със станиол, и 1 брой   по-голяма топка, увита със станиол като във всяко пакетче /топче/ била намерена суха зелена тревиста маса, всички описани и иззети като Обект №1.

От външната страна на хамбара били намерени 1 стрък от растение с дължина 122 см, в изсъхнало състояние, със зелено-кафяв цвят, както и още 10 бр. стръка от растения, зелено-кафяви на цвят – общо 11бр. стръка от растения, които били описани и иззети като Обект №2.

По време на претърсването, след описването на съответния обект, част от сухата листна маса, съответно части от стръковете от изсушени растения били тествани с полеви наркотест, при което хартията от полевия наркотест се оцветявала в червено кафяв цвят, което според легендата на полевия наркотест  означава, че пробата реагира на канабис.

При приключването на претърсването, в съставения протокол стопанинът на имота  А.Д.А.  дал следните обяснения за намерените и иззети вещи: „Марихуаната, която намерихте в секцията със станиола е лично моя, аз си я донесох от Германия, а стръковете растения под навеса на хамбара това са дивачки коноп и аз ги закачих да съхнат ще ги ползвам за метли.“

В хода на разследването по делото била назначена в БНТЛ при ОД на МВР - Варна физико-химическа експертиза, видно от заключението на която:

-сухата зелена тревиста маса, съдържаща се в иззетите и представени за изследване като обект №1 общо  9 броя разфасовки, от които 7 броя малки пакетчета с неправилна форма,опаковани в станиол и найлон, 1 брой  под формата на топче със станиол, и 1 брой по-голяма топка,увита със станиол,  представлява части от растението Херба Канабис Индика  сатива, известно като марихуана /индийски коноп, канабис/ с общо нетно тегло 4,65 грама, и със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол -7,76%, идентично  във всичките девет броя пакетчета /топчета/.

-растителната маса, иззета и представена за изследване като обект №2 - 1 бр. стрък от растение с дължина 122 см, в изсъхнало състояние, със зелено-кафяв цвят,  и още 10бр. стръка от растения, зелено-кафяви на цвят – общо 11бр. стръка от растения, представлява части от растението Херба Канабис Индика  сатива ,известно като марихуана /индийски коноп, канабис/ с общо нетно тегло 156 грама, и със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол -0,00%.

         Тези установени с физико-химическата експертиза стойности на  съдържащия се в изследваната растителна маса активен компонент - тетрахидроканабинол, обосновали извод, че:

         -Количества растителна маса съдържащи се в иззетите  и описани като обект №1 общо 9 броя пакетчета /топчета/ представляват марихуана, която е включена в Приложение №1 към чл.3 ал.2 „Растения и вещества  с висока степен на риск за общественото здраве поради вредния ефект  от злоупотреба с тях, забранени  за приложение в хуманната медицина и ветеринарната медицина” от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите. Видно от протокола за оценка на тези наркотични вещества, общата стойност на иззетата като обект №1 по делото марихуана с общо нетно тегло 4,65 грама и съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол -7,76%,  е 27,90 лева /двадесет и седем лева и деветдесет стотинки/.

         -Останалата растителна маса, съдържаща се в иззетите и описани по делото като обект №2  общо 11бр. стръка от растения,с общо нетно тегло 156 грама, и със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол - 0,00%, представляват марихуана, която поради липсата на активен компонент  тетрахидроканабинол,  не отговаря на критериите  за високорискови или рискови наркотични вещества, съгласно Приложение №1 към чл.3 ал.2 от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, поради което за това количество, обвинение не е повдигнато по делото.

         Безспорно установената фактическа обстановка е обоснована върху доказателствените източници – свидетелски показания, признанията на подсъдимия, веществени и писмени доказателства и доказателствени средства, без възражения е приета и от страните по делото. Не са установени противоречия и непълноти, които да осуетяват цялостната преценка върху фактите, включени в предмета на доказване по делото. Съвкупността от взаимнодопълващи се доказателства съдът е кредитирал в пълнота, като е обсъдил и самопризнанията на подсъдимия. Настоящата инстанция не установи нарушения в процеса на събиране и проверка на доказателствата и изцяло подкрепя изводите на решаващия съд.

 

ІІ. От правна страна

В съответствие с релевантните по делото доказателства Окръжният съд признал за виновен подс. А. в това че от неустановена дата в началото на месец февруари 2015г. до 06.03.2015г. в с. Памукчии, община Нови пазар, обл. Шумен, при условията на продължавано престъпление, без надлежно разрешително, придобил и държал с цел разпространение и сам разпространявал, като продал на Е. Мехмед Е. и С.С.Р. от град Нови пазар високорискови наркотични вещества, марихуана , с общо тегло 4,65 грама, със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол – 7,76 %, на стойност 27.90 лева, като с действията си осъществил признаците на състава по чл. 354а, ал. 1, изр. първо, предл. 3, предл. 4 и предл. 5, алтернатива първа, вр. чл. 26  ал. 1 от НК.

         В мотивите на разглежданата присъда, съдът изложил подробните си съображения по съответстващата на фактическата основа правна оценка. Разгледани са всички съществени елементи на престъпния състав, обсъдени са източниците на забрана за държане на високорисково наркотично вещество от вида на намереното при подс. А.. Изложените изводи са безспорно очертани от установеното за липсата на надлежно разрешение за осъществяване на активното поведение на подс. А.. Субективната страна на двата състава е несъмнена, проявена е в предприетите при пряк умисъл действия от подсъдимия – който е предвиждал и искал настъпването на различните престъпни последици, очертано от отделните му волеви действия, осъществяващи отделните форми на изпълнителното деяние.

         Страните не претендират друг прочит от правна страна на установените фактически положения. Проверката на изложените от ШОС съображения, след съобразяване с трайната съдебна практика по приложението на материалния закон в сходни по предмет наказателни производства, позволява категоричното потвърждаване на изводите и от състава на въззивната инстанция.

 

ІІІ. Относно наложеното наказание.

Възраженията по протеста са насочени единствено към преценка за прилагане на материалния закон относим към определеното наказание.

Проверката на присъдата в тази част налага изследване на правилното прилагане на принципите на законосъобразност и индивидуализация на наказанието.

На първо място, самата съдебна процедура по чл. 373 ал. 2 от НПК е свързана с привилегирования състав на чл. 58 А от НК. С оглед предвидените в закона санкции за извършеното от подс. А. деяние – то в обсега на внимание на съда са разпоредбите на чл. 58 А ал. 1 от НК и чл. 58 А ал. 4 вр. ал. 1 от НК.

Следващият елемент от оценъчната дейност на съда по посока търсенето на справедливо и съответно на извършеното престъпление наказание, е преценката на степента на обществена опасност на деянието и дееца, подбудите, смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства.

Категорично ШОС е преценил, че са налице многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства: признания; обстоятелството, че въпреки трудната икономическа ситуация, той и съпругата му отглеждат три деца, които редовно посещават училище; много добрите характеристични данни от кметството на селото и обществена организация; продължителното време, през което не е извършвал престъпления, което показва, че спрямо него наказанието е постигнало своите цели; вида и количеството на инкриминираното наркотично вещество. Инцидентността на предприетите от него действия е факт, очертан от събраните доказателства. Ведно с количеството вещество и стойността му – се очертава по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с други деяния от същия вид.

Като отегчаващо обстоятелство съдът е приел предходното осъждане. Тук е мястото да се посочи, че за всички свои осъждания на наказание лишаване от свобода подс. А. е бил реабилитиран по чл. 88 А от НК. Проблемът е разгледан обстойно и решен законосъобразно от състава на ШОС, като не е необходимо да се преповтарят подробните съображения. В протеста се счита, че част от реабилитациите са настъпили след извършване на деянието по настоящото дело, което е неоснователно. Видно е, че отделните наказания са били групирани и общото по тях изтърпяно на 14.05.2002г. Десетгодишният срок е изтекъл на 14.05.2012г. Отбелязванията в свидетелството за съдимост на отделни дати, констатират определен факт към даден момент – съответно, че към 17.03.2016г. е настъпила реабилитация по чл. 88 А ал. 4 вр. ал. 2 от НК. Моментът на настъпване на самата реабилитация е правно регламентиран, настъпил е по-рано и това правилно е било преценено от ШОС.

Личността на подс. А. разкрива сравнително завишена степен на опасност – предвид разнообразието на престъпни деяния, осъществявани спорадично през годините. Изразеното от него съжаление за извършеното сочи, че е осъзнал отговорността си и има критично отношение. Последното наложено наказание за деяние по чл. 343 Б ал. 1 от НК – пробация е било изтърпяно изцяло до 26.03.2014г. в съответствие с дължимото му поведение по спазване на три пробационни мерки. С оглед на изложеното потребностите на личността му от поправяне и превъзпитаване налагат продължителен период на гарантирано въздържане от извършване на престъпна проява. От друга страна при създадените от него социални връзки – в широк и тесен, семеен, аспект, би довело до лишаването му от мотивация за придържане към правомерен начин на живот.

В търсенето на баланс за постигане на целите на наказанието, поправянето на подсъдимия, удовлетворяване на обществените очаквания, първоинстанционният съд е взел правилни решения. Приложението на чл. 58 А ал. 4 вр. чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК, преценен като по-благоприятен за подс. А., е обосновало налагането на основното наказание под минимума на специалната норма, и по чл. 55 ал. 3 от НК – до отпадане на кумулативното наказание глоба. Съображението за неналагане на материално санкциониращо наказание е обосновано с оглед семейния и икономически статус на подсъдимия, като е изолирана финансово обременяващата принуда. Наказанието лишаване от свобода е под минимума, но съвсем близко до счетеното за справедливо по размер в протеста. Видно е, че периодът от една година и шест месеца на основното наказание е напълно съобразен с всички относими към санкцията критерии.  Отлагането с продължителен изпитателен срок по чл. 66 ал. 1 от НК не е възпрепятствано от предходното осъждане на пробация и  допринася за постигане на необходимото и достатъчно въздействие на наказанието спрямо подс. А. и спрямо обществото. От една страна се осигурява позициониране на подсъдимия в естествената му социална среда, в която е полезен и започналият процес на поправянето му може да протече в максимална степен – при поощряване на активността му. От друга страна се гарантира трайното му въздържане от неправомерни действия с оглед съзнанието, че ще понесе и отложеното наказание. Спрямо обществото се обезпечава стабилност – чрез съхранение на статуквото в многочленното семейство на подсъдимия, и чрез санкционните последици – съобразени с практиката на съдилищата при наказване на деяния от същия вид. Узнаването на наложеното на подсъдимия наказание има самостоятелно значение, при отчитане на конкретната тежест на неговата проява, на превъзпитаващ и възпиращ останалите членове на обществото от предприемане на подобни престъпни действия.

 

Преценката на ШОС, формулирана в останалите диспозитиви на присъдата е законосъобразна и безспорна.

При служебната проверка на присъдата не се установиха основания за отменяване или изменяване.

         По изложените съображения и на основание чл. 338 от НПК, въззивният съд

 

р е ш и :

 

Потвърждава присъда № 11 на Окръжен съд гр. Шумен по НОХД № 103/2016 г., постановена на 04.05.2016 г.

 

         Решението подлежи на обжалване в петнадесетдневен срок от връчването на съобщението за изготвянето му по чл. 340 ал. 2 от НПК по реда на глава ХХІІІ от НПК пред ВКС на Р България.

 

 

 

председател :                                   членове :