Р Е Ш Е Н И Е

 

 

Номер 86/27.04.         Година  2017                      Град Варна

 

 

В     И М Е Т О     Н А     Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд                 Наказателно отделение

На тридесети март             Година две хиляди и седемнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:          Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ:   Румяна Панталеева

Росица Тончева

 

съдебен секретар С.Д.

прокурор Анна Помакова

като разгледа докладваното от съдия Панталеева

ВНОХД № 24 по описа на съда за 2017 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 40/16.12.2016 г. по НОХД № 311/16 г. на окръжния съд в гр.Силистра, с която подсъдимият Д.Д.Д. е бил признат за виновен и осъден по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.т.2 и 3, вр.чл.26, вр.чл.58а, ал.1 от НК на две години и осем месеца лишаване от свобода при първоначален строг режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип.

За да вземе това решение, в съответствие с внесеното обвинение и признатите от подсъдимия по реда на чл.371, т.2 от НПК факти, първоинстанционният съд е приел, че  през периода 01.01. - 14.11.2013 г. в гр.Силистра, при условията на продължавано престъпление, като управител на ТД "Камерун груп" ЕООД, подсъдимият Д. е избегнал установяването на 506 750.65 лева данъчни задължения - особено големи размери, като извършвал продажби на стоки без да издаде фактура или друг счетоводен документ, и като затаил истина в подаваните чрез пълномощника Ж.Г. месечни справки-декларации по чл.125  от ЗДДС.

 

 

Въззивното производство е по жалба на подсъдимия Д., чрез защитника му – адвокат С.Н.,***, с която се възразява срещу справедливостта на присъдата, и се иска наложеното наказание да бъде намалено по размер, а изтърпяването му – отложено по реда на чл.66, ал.1 от НК.  От въззивната прокуратура се предлага жалбата да бъде оставена без уважение. В последната си дума Д. моли за по-снизходителна присъда.

 

Въззивната проверка констатира, че по реда и със средствата, предвидени в НПК, първоинстанционният съд е събрал всички налични фактически данни, свързани с обстоятелствата по делото, които допринасят за тяхното изясняване и за разкриване на обективната истина. Приел е без никакви отличия именно твърдените във фактическото обвинение обстоятелства, които не са спорни между страните предвид проведената диференцирана процедура, обусловена от признание на фактите по смисъла на чл.371, т.2 от НПК, и подкрепящите ги доказателства, като накратко относимите по предмета на делото от тях са:

За част от инкриминирания период - до м. май 2013 г. подсъдимият Д.Д. бил един от собствениците, а за целия период – до м. ноември 2013 г. включително – и управител,  на търговското дружество „Камерун груп” ООД, гр.Силистра. В първата част от периода съдружник на подсъдимия била Светлана Христова, с която съжителствал на семейни начала. Във времето били отразявани различни обстоятелства по фирмената регистрация, включващи и други лица - Д.Ю.и Д.И., но те единствено фигурирали по регистрационните документи, без никакво реално отношение към дейността на фирмата.

В процесния период дружеството нямало регистриран ЕКАФП, а регистрацията по ЗДДС, извършена на 10.04.2007 г., била прекратена на 14.10.2013 г. по инициатива на органа по приходите, на основание чл.176, т.З от ЗДДС.

Основният предмет на дейност в инкриминираното време бил търговия с хранителни стоки, предимно захар. Дружеството извършвало вътреобщностно придобиване на стоките, аналогично на съществуващия режим “внос”, но ограничително по отношение на контрахента - само от държави членки на Европейския съюз. При такова придобиване на стоки, съгласно общностното законодателство, не следва начисляване и заплащане на  ДДС до момента и ако те не бъдат реализирани в България.

Получаваните стоки подсъдимият реализирал на вътрешния пазар, но не издавал изискуемите от закона документи - фактура, касова бележка, и не отразявал в своето счетоводство това движение на стоки и пари. Съответно тези търговски сделки не били отразявани в подаваните месечни справки-декларации по ЗДДС, с което се избягвало установяването на задължение към бюджета – данък добавена стойност за внасяне. Недекларираните задължения били установени при извършена данъчна проверка за периода 01.01.-14.10.2013     г., приключила с ревизионен акт № 191400951/28.07.2014 г. Задълженията следвали от придобиването на 1 609 650 кг захар, само 188 650 кг от които били фактурирани, макар разликата до 1 421 000 кг също да била реализирана на неустановени стопански субекти, предвид липсата на изискваната документация. Налице били обаче транспортни документи, установяващи движението до различни населени места в България, както и банкови извлечения, в подкрепа на установения механизъм, по който подсъдимият получавал пари в брой от продажбите и ги внасял на каса в банка, след което извършвал банкови преводи чрез платежни нареждания в полза на фирмата в Румъния.

Свидетелката Ж.Г. извършвала счетоводното обслужване и имала пълномощия за отношенията с данъчната администрация. Тя подавала изискуемите от закона декларации по ЗДДС съобразно предоставените й от подсъдимия счетоводни документи. При поставяне на въпроса за липсващите  фактури от нейна страна той й отговарял, че това е негов проблем.

Извършената по делото съдебно-счетоводна експертиза дала заключение, че за девет данъчни периода от м.януари до м.октомври 2013 г., с изключение на м.март, не е бил начислен, съответно и не е бил деклариран, ДДС на обща стойност 506 750.65 лева.

 

Така изложените факти, представени подробно и в обстоятелствената част на обвинителния акт, са били признати от подсъдимия Д., не са били оспорени от никоя от страните по делото, и са били възприети от съда като безпротиворечиво подкрепени от всички събрани в досъдебното производство доказателства, при което спор по обосноваността на присъдата в това производство не може да има. 

 Страните не навеждат възражения и по законосъобразността на присъдата, тъй като въз основа на така установените факти, материалният закон е бил приложен правилно.

 

Основание на въззивната жалба е разбирането, че макар наказанието да е определено при условията на чл.58а, ал.1 от НК, неговият размер не съответства на обществената опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, както и на целите по чл.36 НК, и то се определя като явно несправедливо, най-вече и с оглед отказа да бъде приложен чл.66, ал.1 от НК. В подкрепа се твърди също, че срещу подсъдимия са водени и се водят едновременно други наказателни производства със същия предмет, относно деяния, всички намиращи се в условията на едно продължавано престъпление, с което допълнително се създават условия за утежняване на неговото положение при евентуално последващо приложение на чл.23-25 от НК.

Предвидената в специалната норма на приложимия материален закон санкция лишаване от свобода е била ограничена в рамките от три до осем години. За да обоснове решението си в частта на определеното малко над този минимум наказание преди редукцията – в размер на четири години, окръжният съд изрично е посочил, че приема да е налице едно отегчаващо отговорността обстоятелство – високият размер на укритото данъчно задължение, който надхвърля 42 пъти предвиденото в чл.93, т.14 от НК, и че противопоставя на него, като смекчаващи, чистото съдебно минало към датата на извършване на престъплението и семейното положение на подсъдимия, без от мотивите да става ясно какво се влага в последното. При тази съпоставка е видно, че оплакването за несправедливост по отношение на размера е изцяло неоснователно, тъй като при отчетеното отегчаващо отговорността обстоятелство със значителна тежест, наказанието е определено към минималния размер.

Видно от извършената служебна справка във връзка с другите наказателни производства, на които се позовава защитата, едното от тях е все още висящо пред Апелативен съд Варна – ВНОХД № 37/2017 г., обявено за решаване на 21.03.2017 г., а другото е приключило с окончателен съдебен акт – присъдата по НОХД № 266/2015 г. на Окръжен съд Силистра, по която, след изменително решение на въззивната инстанция за отмяна на чл.66, ал.1 от НК и потвърдително решение на ВКС в тази част, подсъдимият следва да изтърпи ефективно наказание лишаване от свобода в размер на три години. Действително предмет и на трите наказателни производства са били сходни данъчни престъпления, извършени в периода 2010 -2013 г., но дори и всички те да покриват критериите по чл.26, ал.1 от НК, с разглеждането им в отделни дела не е допуснато процесуално нарушение предвид изричната разпоредба на чл.26, ал.6 от НК.     

Отказът да се приложи чл.66, ал.1 от НК е обоснован с престъпната упоритост при извършване на продължаваното престъпление, добрата му организация и изключително високия размер на укрития данък. Това решение е правилно и в подкрепа следва да се добави интензивността на престъпната дейност – от десет последователни /месечни/ данъчни периода, подсъдимият е извършил престъпни деяния в девет от тях, а всяко едно от деветте осъществени отделни деяния, съставящи продължаваното престъпление, е имало за предмет укриване на данъци в особено големи размери, т.е. утежняващата квалификация по чл.255, ал.3 от НК е обусловена не единствено поради формирането на общ престъпен резултат, а е била налице за всяко едно от тях.

Приложението на института на условното осъждане е свързан не само с размера на наложеното наказание лишаване от свобода и данните за личността на подсъдимия, сведени до изискването да не е осъждан, но и с постигането на целта, посочена в законовата разпоредба - поправянето на извършителя на престъпление, като преценката се извършва за конкретния деец. Поради това не може да се сподели разбирането, развито от защитата пред въззивната инстанция, че условното осъждане като институт и по презумпция ще изиграе съществена роля за поправянето на подсъдимия предвид „угрозата“ от евентуално бъдещо приложение на чл.68 от НК.

При преценка на възможността за приложение на чл.66, ал.1 НК се отчитат доказателствата, относими както към личността на подсъдимия, така и тези, свързани с конкретното престъпление. Предмет на това производство е осъществено в сравнително дълъг срок продължавано престъпление, формирано от множество инкриминирани деяния, чрез които е постигнат престъпен резултат, многократно надвишаващ този, посочен в разпоредбата на чл.93, т.14 НК. В тази връзка за конкретния случай от значение е и това, че отлагането на изтърпяването на наложеното наказание определено не би допринесло за постигане на целите на генералната превенция, тъй като такъв съдебен акт не може да подейства възпиращо по отношение на останалите граждани, именно като се съобразят конкретните характеристики на престъплението - множеството инкриминирани деяния, обема на укритите данъци и липсата на възстановяване на причинените вреди. При тази съпоставка на обстоятелствата от значение за индивидуализацията на наказанието е видно, че както по-нататъшна проява на снизхождение по отношение на Д., така и приложението на чл.66, ал.1 от НК биха влезли в разрез със законовите изисквания за налагане на справедливо наказание, от една страна съответстващо на извършеното, а от друга, достатъчно, за да обслужи постигането на целите на индивидуалната и генералната превенция.

 

При служебната проверка се констатира, че първоинстанционният съд не е посочил в съдебния си акт защо не е наложил предвиденото кумулативно наказание „конфискация“, с което е допуснал нарушение на материалния закон, но то не може да бъде отстранено, тъй като липсва протест. Констатира се също така, че се налага служебно изменение на присъдата в частта, относно определянето на вида пенитенциарно заведение, в което подсъдимият следва да бъде настанен първоначално, тъй като след настъпилото изменение в ЗИНЗС /ДВ бр.13 от 2017 г./ към този момент съдът определя единствено първоначалния режим на изтърпяване нса наказанието, а разпределението на осъдените в местата за лишаване от свобода се издвършва по реда, определенс от ГД „ИН“.

 

По всички изложени до тук съображения настоящият състав на Апелативен съд Варна

 

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ присъда № 40/16.12.2016 г. по НОХД № 311/16 г. на Окръжен съд Силистра, само в частта, с която е определено подсъдимият Д.Д.Д. да изтърпи наложеното му наказание лишаване от свобода в затвор или затворническо общежитие от закрит тип, като я отменя.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

 

Решението може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ: