Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 257/18.10.            Година  2017                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На дванадесети октомври                    Година две хиляди и седемнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Янко Янков

                            ЧЛЕНОВЕ: Живка Денева

Ангелина Лазарова

Секретар Соня Дичева

Прокурор Светла Курновска

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 246 по описа на съда за 2017 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 26, постановена на 02.05.2017 г. по НОХД № 11/16 на Окръжен съд гр. Варна, с която подсъдимия Ж.С.Ж. бил признат за невинен и на основание чл. 304 от НПК оправдан по двете повдигнати спрямо него обвинения за престъпления по чл. 255 ал. 1 т. 1 от НК и по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 т. 2 от НК. Съдът постановил разноските по делото да останат в тежест на държавата.

Въззивното производство е образувано по протест на прокурор от ОП гр. Варна, който счита постановената присъда за неправилна, постановена в разрез със събраните доказателства и иска да бъде отменена, като бъде постановена нова, с която подсъдимият да бъде признат за виновен по обвиненията. В допълнителните си съображения прокурорът оспорва констатациите на ВОС за редовност на договорите за заем като противоречащи на установените по делото обстоятелства. Посочва, че от събраните доказателства категорично се установява недействителност на предаване и получаване на паричните средства, релевантни за формиране на паричните потоци. Изложени са конкретни съображения, свързани със заемодателите на подсъдимия, съставените от и спрямо тях документи. Прокурорът счита, че по несъмнен начин е доказано, че подс. Ж. като местно физическо лице е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в за 2006г. в големи размери като не е подал годишна данъчна декларация, и за 2007г. в особено големи размери като затаил истина в подадената декларация.

В пренията по същество пред настоящата инстанция представителят на въззивната прокуратура поддържа изцяло протеста и счита, че са налице доказателства за неговата виновност. Намира, че е кредитирал показанията на свидетелите заемодатели на подсъдимия, независимо от съмненията в достоверността им, като не е аргументирал в достатъчна степен изводите си по: смущаващите обстоятелства в свидетелските показания, въпросът за житейската необоснованост за предоставяне на такива големи парични средства без обезпечение, грешките в датирането на договорите и разписките към тях – поправени години след това. Иска се въззивната инстанция да направи преоценка на доказателствата, да приеме доводите по протеста и да отмени присъдата като постанови нова, с която осъди подсъдимия по обвиненията и му наложи подходящо наказание.

Защитникът на подсъдимия моли за потвърждаване на присъдата. Излага подробни съображения за слабости на обвинителния акт, за достоверност на свидетелските показания и обясненията на подсъдимия, за обосноваността на констатациите по повторната и допълнителна ССчЕ. Моли да бъде прието, че няма превишаване на разходите с оглед Вариант 2 на експертизите и да бъде потвърдено оправдаването на подс. Ж..

В последната си дума подс. Ж. моли за потвърждаване на присъдата на първоинстанционния съд.

 

Съставът на въззивния съд, след като се запозна с материалите по делото, счита че е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, което не може да бъде отстранено от настоящата инстанция и съставлява основание за отмяна на постановената присъда.

Изготвените към присъдата мотиви нямат необходимото и достатъчно съдържание, което да позволи проверка на законосъобразността на взетите решения. Налице е нарушение по чл. 305 ал. 3 от НПК, доколкото мотивите не съдържат еднозначни фактически и собствени аналитични и правни изводи по внесените срещу подсъдимия обвинения.

 

От фактическа страна.

В мотивите към присъдата е възпроизведено съдържанието на фактическите положения по обвинителния акт. Поради това и съдът е използвал качеството на подсъдимия от досъдебното производство -  „обв. Ж.“ и „обвиняемия“. По-съществено е, обаче, че тази техника на изготвяне на мотивите е довела до сериозни противоречия и пропуски във фактическите изводи на съда по отношение на предмета на доказване.

1.Съдът е непоследователен в констатациите си относно заемите, предоставени от свидетелите на подсъдимия:

Л. 197 - „В горепосочения период, когато обв. Ж. е бил извън страната, е бил „сключен" и договор за заем от дата 07.04.2007 г. с посочено място на сключване - гр. Варна и заемодател - свид. В.А., за сумата от 90 500 лв.“;

            - „За да оправдае произхода на уж предоставените на обв. Ж. заеми, свид. В.А. представил решение от 19.09.2006 г.“;

            /на гърба/- „Налице са и налични документи  за така дадените заеми от свид.Живков на свид.А. в ДП-л.25-36 ,т.3.Което напълно доказва техния произход.“;

Л. 198 – „Обстоятелството, че свид. А. не е включил договорите за заем, предоставени от него на подс. Ж. в баланса за 2007 г., не може да се вмени във вина на подсъдимия  и още повече да се  доказват доходи на обвиняемия.

Налице са и други обстоятелства, сочещи на фиктивност на договорите със заемодател - свид. А.. Така договорът за заем от 02.09.2007 г. с посочено място на сключване - гр. Варна, е „сключен" по време, когато обв. Ж. е бил извън РБългария.“;

            /на гърба/ - „ Договорът за заем в размер на 173 000 лв е с посочено място на сключване - гр. Варна. Дори и да се приеме, че същият е бил сключен на 12.09.2007 г., това няма как да се е осъществило предвид обстоятелството, че свид. Стоянов е влязъл в страната в 23.00 часа на 12.09.2007 г. през Аерогара София.“;

            /на гърба/ - „…съдът прие противоположната позиция,т.к. не счита за обективно да се взема предвид само разликата в датата на сключване на въпросните договори и поради това същите да се считат за фиктивни, фактическата грешка в цифровото изписване на датата на съставяне на договора не означава неизпълнение на неговите условия, а в случая по тези договори  и така дадени заеми няма ощетени лица,т.е. всички суми са възвърнати на кредитора от длъжника.“;

Л. 199 – „Обв. Ж. отново влязъл в РБългария на 09.06.2007 г. в 22.00 часа през ГКПП Аерогара София от Испания с пътнически самолет. Според ВОП разписката нямало как да се състави на тази дата,но доводите на съда са отново,че след като сумата е възстановена  не може да се счита и договора за фиктичен или пък разписката.“

            /на гърба/ - „Ревизията спрямо обв. Ж. е приела, че това е новосъздаден документ за целите на ревизията и не е кредитирала предоставен заем от свид. Янакиев на обв. Ж. от дата 15.10.2007 г. В същата насока са и констатациите на изготвената по делото ССчЕ. Обвинението приема, че посочения заем от свид. Янакиев не е бил действително предоставен на обв. Ж., а е създаден само документално, за да формира фиктивен доход на обвиняемия за 2007 г., а допълнително представения протокол цели единствено да докаже, че заемът е бил действително получен.“ – Съдът не е изложил в тази част съображения, с които да отхвърли приетото от обвинението.

Л. 200 – „Заем от 02.09.2007 г., предоставен на свид. С.Ж. Р. в размер на 86 800 лв; Заем от 02.09.2007 г., предоставен на свид. СТ.Г.Р.а в размер на 86 800 лв…. на датата, посочена като дата на предоставяне на горните заеми, обв. Ж. е бил извън страната.“;

            /на гърба/ - „Видно от горното, на датата /15.10.2007г./, посочена като дата на предоставяне на заема на „Нолина 6", обв. Ж. е бил извън страната.“.

И в тези части от фактическа страна съдът не е изложил съображения дали договорите на подсъдимия със свид. Р.и и със себе си като едноличен собственик на ЕООД „Нолина 6“ са били сключени, дали са фиктивни или не.

 

2.При коментара на доказателствата се установяват сериозни противоречия и непълноти.

Съдът е декларирал, че кредитира изцяло заключенията на назначените в хода на досъдебното и съдебното производство експертизи във сферата на съдебно-счетоводната материя. Не са изложени никакви аргументи по различията между основната, повторната и двете допълнителни експертизи. Разликите в методика, ползвани източници /при задавани от съда в хода на съдебното следствие ограничения/, изводи са особено съществени. Напр. на л. 116 – в първото допълнително заключение, вещите лица посочват, че с оглед РА от 27.09.2009г., ревизиращи са установили, че В.А. не разполага с парични средства които да предостави на подс. Ж., а именно – 202 000лв. за 2006г. и 1 292 500лв. за 2007г. – включено в изводите по Вариант 1. Вариант 2 отчита договорите за заем между подс. Ж. и свид. А. и разписките по тях, и очевидно е приет от съда – въпреки фактическите съмнения, че такива договори са сключени. Съдът изобщо не е коментирал и промените в размера на данъчните задължения по последното заключение на ССчЕ, довело до изменение в обстоятелствената част на обвиненията срещу подс. Ж..

Относно заключението на изготвената по делото строително-оценителна експертиза, съдът е отразил „В контекста на експертните заключения по делото не може да се игнорира и заявеното в хода на съдебното следствие от вещото лице Недко Ангелов  по Строително-оценителна експертиза, че не оглеждал имотите за които е следвало да прави оценки, а  е посочил такива  от справките по службите по вписвания.“. Не е изрично уточнено – кредитира ли се или не това заключение, но съдът има забележки, въпреки че при изброяване на доказателствата, които са кредитирани на гърба на л. 200– заключението е включено.

Изобщо не е отразено значението по делото на съдебно-почерковата експертиза. В частта на изброяване на доказателствените източници съдът погрешно е посочил, че кредитира и разясненията на вещото лице Борисов в хода на съдебното следствие – а това вещо лице не е било призовавано изобщо.

При анализа на доказателствата съдът е ползвал и несобствени аргументи, които поради връзката им с правните изводи, ще бъдат изложени по-долу.

 

От аналитична и правна страна.

Въззивната проверка установи, че мотивите на разглежданата присъда преповтарят без официално позоваване съществена част от изводите по доказателствата и от правна страна на мотивите, изложени от състав на Софийски апелативен съд към присъдата по ВНОХД № 1348/2012г. по описа на САС, постановена на 27.02.2013г.

Поради това и в мотивите на ВОС на шест места е попаднал изразът „първоинстанционния съд“ – напр. „За да постанови присъдата първоинстанционният съд е събрал по предвидения в НПК ред…“, „По отношение на приложените и приети по делото  съдебно-счетоводна експертизи (основни и допълни) първоинстанционният съд е приел заключението им…“, „затова и  първоинстанционния съд изцяло е възприел…“, обичайно съдържащ се в акт на една въззивна инстанция, каквато е САС.

След прехвърляне на текста на мотивите на САС, съдията-докладчик е въвел известни корекции, в съответствие с конкретни факти по НОХД № 11/2016г. на ВОС. По този начин, от л. 201 до последното изречение на гърба на л. 204 от настоящото производство – „Така мотивиран съдът постанови присъдата си.“, е възпроизведено съдържанието на мотивите на САС, като са били променени имена, дати и някои фактически данни. Не би могло да се приеме, че съставът на ВОС просто е споделил съображения на съдиите от САС, тъй като при обикновената съпоставка се установява цялостен препис на страници от мотивите по ВНОХД № 1348/2012г.

Така в съдържанието на разглежданите мотиви са попаднали „чужди“ фактически и правни положения:

Л. 201 - „По отношение на приложените и приети по делото  съдебно-счетоводна експертизи (основни и допълни) първоинстанционният съд е приел заключението им  във Вариант 2 т.е. със заеми предоставени от Вл.А.  на подс.Ж.,като им е придал презумптивна доказателствена сила, приемайки че те се явяват "особено доказателствено средство" и само чрез тях " биха могли да бъдат изяснени елементите от състава на престъплението, а именно размера на дължимите данъци". В оригинала, този извод е с негативно съдържание, тъй като въззивният съд е бил критичен към първоинстанционния. В конкретния пасаж на ВОС е видно вътрешно противоречивото отношение към заключенията на ССчЕ – от една страна се приемат, а от друга – това не е правилно.

Л. 201 /на гърба/ - „Основателно е възражението на защитата, обаче досежно възприемането на данъчните експертизи по делото. Не е спорно, че изготвилите ги вещи лица П.П., М.М. и Г.Г. притежава необходимата професионална компетентност за да отговорят на поставената задача.“ – Данъчни експертизи по делото няма, макар че и на други места ВОС по инерция е включил част от положенията по другото дело. Освен това, по-рано съдът е декларирал, че напълно цени заключенията по ССчЕ, които са изготвени от посочените вещи лица, едновременно с това обаче, намира за основателно и възражението на защитата срещу тях.

Достигайки до правните изводи, ВОС е „възприел“ всичко, свързано с аргументацията на САС по казус, по който са били изследвани коренно различни фактически положения, които обвинението е свързало с укрити данъчни задължения. Вписването на места, че става дума за договори за заем не е създало стойност на разглежданите мотиви. Фразата, че подс. Ж. има „близо осем -8 договора само със свид.Вл.А. за получени  от него заеми за 2007 г., 4 за 2007 г. със свид.Гочев и т.н.“ – изобщо не може да съставлява правна оценка на установени по делото фактически положения. Отделеното внимание на темата за произхода на средствата и основанието за тях е несъответно на фактите по разглежданото производство – спорното тук е дали подобни договори за заем са били сключвани и с кого, или пък не, и защо. Доколкото ВОС е декларирал, че приема договорите за заем със свид. А. за сключени – защо е било необходимо да изследва толкова подробно въпроса с произхода на средствата и основанието за получаването им.

По конкретното дело, защитникът многократно е възразявал, че не е уточнено, по коя възможност на чл. 10 от ЗОДФЛ е счетено, че доходите са облагаеми. В мотивите на ВОС са въведени съображения, неотносими към фактическите положения на обвинителния акт – обсъждани са доходи по т. 18 на чл. 10 от ЗОДФЛ. Също така, са и отправени упреци към обвинителния акт, че в него е налице некоректно позоваване на т. 18 на чл. 10 от ЗОДФЛ. Всичко това е попаднало в мотивите на ВОС случайно при споделянето на съображенията по делото на САС.

В мотивите си ВОС е коментирал обвинения, които не са били повдигнати по делото. С въвеждането на несобствените си съображения, съдът е допуснал обсъждане на престъпния състав на чл. 257 във връзка с чл. 255, ал.1, т.1 и т.2 от НК, чл. 257, ал. 1, вр. с чл. 255, ал. 1, пр. 1 и пр. 3 от НК( отм.) и по чл. 255, ал. 3 вр. ал. 1, т. 1 и 2, пр. 2 от НК /в редакцията по обнародването на ЗИДНК в ДВ бр. 75/2006 г./ Тези обвинения са различни и от съдържащите се в присъдата – по чл. 255 ал. 1 т. 1 от НК и по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 т. 2 от НК.

Изложеното е достатъчно да се обоснове извод, че липсват собствени и ясно формулирани правни съображения за оправдаването на подсъдимия.

 

Смисълът на мотивите е да се разясни на каква фактическа основа и с какви съображения е достигнато до съответното решение. Изложеното от фактическа, аналитична и правна страна обосновава извод, че ВОС не е изпълнил задължението да изготви мотивите към присъдата в съответствие с дължимите стандарти. С оглед трайната и непротиворечива практика на ВКС – подобен недостатък категорично ограничава процесуалните права на всички участващи в производството страни. В случая извън вниманието на съда са останали множество въпроси, на които не е даден отговор, цялостно са заимствани аргументи на друг съдебен състав по различно наказателно производство. Съответно, въззивната инстанция не е в състояние да провери правилността на отсъстващи изводи, които са от изключително съществено значение. Поради това допуснатото нарушение е съществено и неотстранимо в тази фаза, присъдата следва да бъде отменена, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда.

 

Предвид съществуващото процесуално основание за отмяна на присъдата, аргументи на страните досежно анализа на фактите и приложението на материалния закон не могат да бъдат обсъждани.

 

            По изложените съображения и на основание чл. 334 т. 1 вр. чл. 335 ал. 2 вр. чл. 348 ал. 3 т. 2 от НПК, въззивният съд

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ присъда № 26, постановена на 02.05.2017 г. по НОХД № 11/16 на Окръжен съд гр. Варна, и

ВРЪЩА делото за ново разглеждане на първоинстанционния съд.

 

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: