РЕШЕНИЕ

 

205/15.12.Година 2015 Град Варна

 

 

Варненски апелативен съд, наказателно отделение

На дeветнадесети ноември, две хиляди и петнадесета година

В публично заседание в следния състав:

 

            Председател:Илия Пачолов

Членове:Румяна Панталеева

Росица Тончева

 

Секретар: Г.Н.

Прокурор:Ружа Големанова

като разгледа докладваното от съдия Тончева ВНОХД №252 по описа на съда за 2015 година, при произнасянето си взе предвид следното:

 

 

Въззивното производство е образувано на основание чл.318 ал.6 от НПК. Оплакването е срещу присъда от 30.06.2015 година по НОХД №19/2015 година на Окръжен съд – Разград, с която Б.М.М. и Е.А.Ю.  са признати за виновни и осъдени, за това че на 22.12.2013г. в гр. Разград, Б.М.М. при условията на продължавано престъпление използвал сам платежен инструмент – банкова карта № 6760723700930600 без съгласието на титуляра А. E. А. и на същата дата и място в съучастие като съизвършители Б.М. и Е.Ю. използвали платежен инструмент – банкова карта № 4870020146893109, без съгласието на титуляра С.Ш.М..

За престъплението по чл.249 ал.1 вр. чл.26. ал.1 вр. чл.20 ал.2 от НК на Б.М. е наложено наказание лишаване от свобода за срок от шест месеца и глоба в размер на шестотин лева. За престъплението по чл.249 ал.1 вр. чл.20 ал.2 от НК на Е.Ю. също е наложено наказание лишаване от свобода, но за срок от пет месеца, както и глоба в размер на четиристотин лева. И за двамата подсъдими изтърпяването на наказанието лишаване от свобода е отложено по реда на чл.66 ал.1 от НК с изпитателен срок от по три години. 

С първоинстанционната присъда е решен въпроса за съдебните разноски.

 

Недоволни от присъдата са останали Б.М. и Е.Ю.. Чрез защитника си те атакуват осъдителния акт, оплаквайки се от неговата незаконосъобразност и необоснованост. На първо място се идентифицира съществено процесуално нарушение, пряка последица от нарушаването на основните начала по чл.7, чл.12, чл.13 и чл.15 от НПК. Подсъдимите считат, че гледането на делото им е било лишено от  безпристрастен съд, с което поставят принципното си виждане за нарушение в аспекта на чл.6 т.1 от ЕКЗПЧОС. Релевира се оплакване за необоснованост на съдебния акт, както и явна несправедливост на наложените наказания.

В пренията пред настоящата въззивната инстанция адв.В. поддържа въззивната жалба с допълнителното писмено изложение към нея. Поставя акцент върху искането за отмяна на атакуваната първоинстанционна присъда и постановяване на нова в хипотезата на чл.304 от НПК, която би удовлетворила претенциите на подсъдимите за несъставомерното им поведение.

  Въззивният прокурор не намира основания за отмяна или изменение на обжалваната първоинстанционна присъда.

В последната си дума подс.М. иска да бъде оправдан. Твърди, че в действията му отсъства престъпен умисъл. Заявява, че само помагал при тегленето на пари, като върнал картите и сумата на С..

В последната си дума подс.Ю. също моли за оправдаването й по обвинението.

 

Варненският апелативен съд като взе предвид подадената въззивна жалба и допълнителното писмено изложение към нея, след като обсъди доводите на страните в съдебно заседание и служебно провери правилността на атакуваната присъда по реда на чл. 313 и чл. 314, ал.1 НПК, намери за установено следното:

От фактическа страна:

През 2013-2014 година св.А.м. живеел в гр. Разград. Свидетелят притежавал банкова карта № 6760723700930600, издадена от „Инвестбанк” АД.

В посочения период от време св.С.М. пребивавала преимуществено в Турция. Във връзка с предписание за слухов апарат, свидетелката имала възможност да ползва социална помощ. За целта оставила банковата си карта № 4870020146893109, издадена от Банка „ДСК”, на св.А.м. /бивш съпруг/. Свидетелката оставила и ПИН-код, записан на лист. Така св.М. имал възможността да изтегли постъпилото социално плащане, да закупи слуховия апарат и да го изпрати на св.С.М..

Посочените банкови карти се съхранявали на секция в хола, в апартамента на св.А.м. с адрес - гр.Разград, ул.“Тимок“ №7, вх.А, ап.6. До тях бил поставен лист, с изписаните два ПИН-кода.

През есента на 2013г. подс.М. и подс.Ю., чрез  посредничеството на св.С. се запознали със св.А.м.. От тогава тримата често гостували в жилището на мъжа.

Подсъдимите имали достъп до всички помещения в жилището. Така, през м.декември 2013 година при едно от посещенията си взели банковите карти заедно с листа с ПИН-кодовете.

На 22.12.2013г.Б.М. и Е.Ю. се намирали до банкомат № 58818 на ул.“Паркова“ №4, гр.Разград. Той се обслужвал от „УниКредит Булбанк” АД.

В 15,00ч. на посочената дата, подс.М. поставил банкова карта № 6760723700930600/6/ в слота на устройството. После въвел ПИН-код  и проверил баланса по сметката на св.А.м., като в 15,02ч. изтеглил  сумата от 200лв.

Секунди след това подсъдимият поставил в банкомата банкова карта № 4870020146893109, издадена от Банка „ДСК” и отново въвел ПИН-код. Така проверил наличността по сметката на св.С.М.. След повторение на описаните действия /по поставянето на картата в слота на устройството/ в 15,04ч. подс.М. и подс.Ю. заедно въвели ПИН-код. Ю. взела от банкомата зададената с подс.М. сума от 400лв.

За целите на разследването бил предоставен СD със снимков материал от банкомат №58818, находящ се в гр.Разград, ул.“Паркова“ №4. Записът обхващал периода от 14.30ч. до 15.30ч. на 22.12.2013 година.

Чрез ресурса на СТЕ било проведено видео-техническо и лицево идентификационно изследване. Вещото лице установило, че в кореновата директория на оптичния носител има пет папки със снимкови файлове във формат „JPG“. Вещото лице регистрирало времеви интервали според вкопираните данни за време със следната динамична характеристика:

-от 15.00.08ч до 15.01.12ч – ползва се карта 676072--------06006 без да е регистрирано теглене на пари;

-от 15.01.13ч. до 15.02.13 ч. – ползва се карта 676072--------06006, регистрирано е теглене на пари;

-от 15.02.15ч. до 15.03.27ч. ползва се карта 487002-------3109 без да е регистрирано теглене на пари;

-от 15.03.28ч. до 15.04.41ч. – ползва се карта 487002-------3109, регистрирано е теглене на пари;

-от 15.07.36ч. до 15.08..22ч. ползва се карта 676072-----69001, без да е регистрирано теглене на пари.

Според заключението на СТЕ от д.пр., в интервалите от 15.00.08ч до 15.01.12ч, 15.01.13ч. до 15.02.13 ч. и от 15.02.15ч. до 15.03.27ч. с банкоматното устройство оперирал мъж със светла шапка и видими хоризонтални линии, със сходни общи черти на главата и лицето с тези на  Б.М.. Отношение към транзакцията от 15.03.28ч. до 15.04.41ч. има жена със светла коса и със сходни общи черти на главата и лицето с тези на Е.Ю..

            Съобразно заключението на допълнителна СТЕ /л.117-121 от НОХД/ заснетият на фотокопие 43, 44 и 45 от Приложение №1 към СТЕ от досъдебното производство лек автомобил съвпада по общи признаци с л.а. „Рено Лагуна. Вещото лице не е установило на изследваните фотокопия да е заснет л.а. БМВ, модел 520, тъмносин на цвят с ДК№РР 4000 АС.

СПЕ изследвала възможността на Е.С. с оглед физическото и психическото й състояние да възприема правилно фактите, които имат значение за делото и да дава достоверни показания за тях /л.223-228 от НОХД/. Вещото лице установило когнитивни нарушения и личностова промяна при С., но не в такава дълбочина че да нарушават качествено способността й правилно да възприема фактите от значение за делото и да дава достоверни показания.

 

Така приетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка е в синхрон с доказателствата по делото. За изследване на обстоятелствата в предмета на чл.102 от НПК първата инстанция е извършила необходимите процесуално-следствени действия. В хипотезата на чл.327 ал.4 от НПК доказателствената съвкупност е попълнена с показанията на свидетелката М. Ф..

 

По жалбата:

1.Относно авторството:

В настоящето наказателно производство са налице неоспорими фактически данни, правилно послужили за отправна точка на аналитичната дейност на първоинстанционния съд по предмета на чл.102 т.1 от НПК. Сред тях на първо място стои обстоятелството, че на 22.12.2013 година в интервал от 15.00.08ч. до 15.04.41ч са използвани банкови карти № 6760723700930600 и № 4870020146893109 /л.74-76, л.78-79 от д.пр./. Титуляри на същите са св.св.А.м. и С.М. /показания л. 73 и л.184 от първоинстанционното дело, справки – л.74 и л.78 от д.пр./.

Посочените банкови карти заедно с информацията за ПИН-кодовете се съхранявали в холна секция в апартамента на А.м. -  в гр.Разград, ул.“Тимок“ №7, ап.6. Картодържателят С.М. дала съгласието си само на А.м. да изтегли сума, постъпила като социално плащане.

Фиксирани са общо четири последователни транзакции с горепосочените две банкови карти, осъществени на банкомат с №58818, обслужван от „Уникредит Булбанк“АД /л.72 от д.пр./. Освен писмените доказателства, по делото е приобщено веществено доказателство – диск, съдържащ снимков материал от монтираната на банкомат №58818 видеокамера. Неоспоримо е, че записите на оптичния носител не са направени по реда на НПК и за целите на наказателното производство. Съдебната практика обаче непротиворечиво приема, че снимките  могат да бъдат годно доказателство /Р447-2013-3н.о., Р 170-2013-3н.о.Р 384-2014-1 н.о. и др./. Същите съдържат производна информация, чиято достоверност е проверима чрез способите по чл.136 от НПК. В тази връзка и с ресурса на съдебната експертиза /л.84 и сл. от д.пр./ е проведено експертно изследване на снимковите файлове. Вещото лице защитило заключението си пред първоинстанционния съд, изключвайки манипулации по представените записи. Резултатите от лицево-идентификационното изследване довели до изводите, че:

-в интервалите от 15.00.08ч до 15.01.12ч, 15.01.13ч. до 15.02.13 ч. и от 15.02.15ч. до 15.03.27ч. с банкоматното устройство оперира мъж със сходни общи черти на главата и лицето с тези на подс.М.;

-в транзакцията от 15.03.28ч. до 15.04.41ч. участва жена със светла коса и със сходни общи черти на главата и лицето с тези на подс.Ю..

            Заключението на СТЕ обосновано е кредитирано от първоинстанционния съд /стр.пета от мотивите/. По същината си експертизата кореспондира с писмените доказателства, установяващи  транзакциите 22.12.2013 година. От проведения разпит на вещото лице Стоянов /л.94-96 от НОХД/ става ясно, че при въвеждане на ПИН-код, номерът на картата автоматично се генерира на снимката, дори само да е извършена справка за наличности по сметката /такива фиксирани в  интервала от 15.00.08ч до 15.01.12ч  и от 15.02.15ч. до 15.03.27ч./.

            От заключението на допълнителната СТЕ /л.117-121 от НОХД/ става ясно, че заснетият на фотокопие 43, 44 и 45 от Приложение №1 към СТЕ от д.пр. лек автомобил съвпада по общи признаци с „Рено Лагуна“.

            Съпоставими с горните фактически обстоятелства по съдържание са обясненията на двамата подсъдими и свидетелските показания на  Е.С. и А.м..

            Подс.М. потвърждава, че той е осъществил транзакциите с двете карти, но по молба на св.С.. Отрича да е получил за себе си изтеглените общо 600 лева. Подсъдимата Ю. изцяло отрича причастност към деянието. 

            Впечатление прави, че обясненията на подс.М. са концентрирани около отношенията между св.С. и св.А.м.. Твърди, че двамата  непрекъснато злоупотребявали с алкохол и поддържали интимни отношения. Собственото си присъствие в жилището на св.М., подсъдимият обяснява с алтруистични подбуди - помагал с храна, пазел авторитета му предвид явната връзка на свидетеля с Е.С.:  „ Целта на моето посещение е да присъствам, когато Е. влиза в жилищния вход. Целият вход познава и уважава бай А. като съсед, защото като се върне кака Севинч ще се разбере естеството на този проблем, за който сме се събрали днес“ /л.77 от НОХД/.

            Във връзка с предмета на доказване в настоящето производство отношенията между св.М. и св.С. имат същото значение, каквото и отношенията между св.М. и двамата подсъдими. Безспорно е, че всички посочени лица са поддържали почти ежедневен контакт. За характеристиката на поведението им са събрани множество доказателства. Те обаче имат доказателствено значение единствено във връзка с установяване на възможността за достъп до двете банкови карти.

 В тази насока са обсъдените от първоинстанционния съд показания на св.С.Й.. По повод на гостуването на А.м., свидетелят заявява: „Когато съм ходил в апартамента на А. винаги там е бил д-р М., Е. също. Е. също е била там, само един път я нямаше“ /л.90 от НОХД/. Св.Й. продължава:“Отсядали сме в хола, отсреща е кухнята. Имаше някаква спалня. В апартамента сядахме там, където се сервираше яденето и пиенето. Отсреща беше кухнята. Вратите бяха затворени. Според мен не са били отворени. Така мисля.“ /л.92 от НОХД/.

По отношение на достъпа до помещенията в жилището е налице идентичност между заявеното от С.Й., А.м. и С.М.. В останалата част показанията на св.Й. съдържат производни доказателства, като предвид аналогичността им с обясненията на подс.М. подлежат на синхронен анализ.

            Във връзка с възможността за свободен достъп до помещенията в жилището свидетелства и С.: „Събиранията ни в А. бяха в кухнята. Другите стаи бяха отворени. Те ползваха спалнята. В хола не съм влизала да пребърквам, но Е. много й е любопитно обича да бърка, също и Б.М..“ /показания на св.С., л.86 от НОХД/. Свидетелката потвърждава честите събирания на четиримата все в жилището на А.м..

            Логичният извод от изложеното е в посока на ангажирания такъв от първоинстанционния съд – всички лица, пребивавали в апартамента на св.М. са имали свободен достъп до помещенията, следователно и до двете банкови карти.

Предвид липсата на очевидци при вземане на платежните инструменти от холната секция, съвсем разбираемо подс.М. и подс.Ю. отричат личната си причастност. Посочват Е.С. с твърдението, че тя е отговорна за това и последвалата поредица от действия, относими към фактическия състав на чл.249 от НК. Достоверността на заявеното е проверима посредством детайлна съпоставка на показанията на св.С. с останалите доказателствени източници.

На първо място се дължи отговор, възможно ли е св.М. и св.С. да са имали общи, координирани действия във връзка с ползването на двата платежни инструмента. В тази връзка важно значение има съобщеното от св.С. за среща между нея и св.А.м. на 30.12.2013 година. Същата се състояла в близост до банкомат в центъра на гр.Разград. Тогава св.М. се оплакал, че успял да изтегли само 40 лева, като бил учуден от липсата на пари. На срещата присъствал св.Ремзи И..

 По коментирания факт в показанията на св.С. и св.И. има незначително противоречие. То е преодолимо посредством съпоставката и анализа на гласните ДС с писмените доказателства. Така от справка  /л.78 от д.пр./ се установява, че на 31.12.2013 година в 12.16ч. с картата на св.М. е осъществено  теглене на сумата от 40лв., а после – в 12.32ч. регистрирана неуспешна транзакция /на един банкомат в гр.Разград, ул.Бели лом“№5/. Според втора справка, но този път от Банка ДСК /л.74 от д.пр./, на 31.12.2013 година в 12.34.00ч. е регистрирана транзакция с картата на св.С.М.. В логиката на изложеното обосновано може да се заключи, че показанията на св.С. са достоверни, като по отношение на датата се касае до паметова грешка.

Показанията на св.с.С. в коментираната част имат отношение към  заявеното от св.М. незнание за теглене на пари от картите, т.е. същият е имал резонно очакване на 31.12.2013 година да има положително салдо в сметките. Това свидетелят свързва с интереса на св.С.М. относно постъпилото социално плащане: „Тя се интересуваше от Турция какво става. Аз й отговарях, че парите не са преведени. От социалните казаха, че трябва да изчистят всички сметки до Нова година. Отидох да изтегля от банкомата на Окръжния съвет, нямаше пари. Нямаше пари. Тогава отидох на друго място и пак не можах да изтегля. Аз помислих, че още не са преведени парите. Да е било 25, 26 или 27.12.2014г. Принудих се да отида до Социалните, защото съпругата ми ме притисна, за да видя защо не са преведени парите…“ /л.73 от НОХД/. В тази част показанията на свидетеля следва да се ползват с извод за достоверност, т.к. кореспондират изцяло с писмените доказателства – справка от Банка ДСК /л.74 от д.пр./ и извлечение от движението по сметката на св.С.М. /л.75, 76 от д.пр./.

От изложеното следва логичния извод, че нито Е.С., нито А.м. са знаели към 31.12.2013 година за осъществените транзакции с двете банкови карти. Заключението влиза в относително противоречие единствено със заявеното от св.Б.. /л.187 от НОХД/. Показанията на този свидетел са вътрешно противоречиви и в колизия с останалите доказателства по делото, защото:

-св.Б. твърди, че на 21.03.2015 година около 14.00ч в блок „Тимок“  бил в компанията на св.А.м. и св.С.М.. Такава среща не се е състояла, защото на тази дата двамата свидетели са били извън пределите на страната ни /показания на св.М. л.72, л.73, върнатите в цялост призовки - л.40, 41,  молба от св.С.М. – л.123, справка от МВР - л.204, всички от НОХД;

-по горния аргумент - не отговаря на истината твърдението на св.Б., че св.С. се присъединила към тримата и тогава „признала“, че взела картите /С.М. заявява, че последната й среща с Е.С. е била през 1990 година  - л.184 от НОХД/.

Изложеното е достатъчно, за да обоснове извода за недостоверност на показанията на св.Б., следователно той не би могъл да запише разговор между С. и М..

Последното дава основание на настоящия въззивен състав да третира като достоверни показанията на св.С. в хода на съпоставянето й в очна ставка със св.Б..

В коментираната насока въззивният съд счита, че показанията на св.С.  се ползват с нужната степен на надеждност. Не може да не направи впечатление опита за дискредитиране на личността на св.С.. Най-упорит в преследването на тази цел е подс.М.. В обясненията си неотменно излага негативни факти за С., които меко казано оформят представата за един човек с налудно мотивирано поведение, напълно деградирал поради зависимостта си от алкохола. Подобен характеристичен опит прави и св.Ф..

В доказателствен аспект данните за св.С. могат да се обобщят по следния начин:

От 20.12.2014г. до 29.12.2014 г. св.Е.С. се лекувала в стационарни условия в Отделение по психиатрия при МБАЛ „Св.Ив.Рилски“АД – гр.Разград. Води се на диспансерен учет с диагноза „Синдром на алкохолна зависимост“ /удостоверение л.115 от НОХД/. Доколкото липсва дата на поставяне на диагнозата следва, че тя е поставена във връзка с хоспитализация на свидетелката, т.е. близо година след датата на деянието.

 Психичното здраве на свидетелката е предметно на СПЕ /л.225 от НОХД/. Вещото лице Заимов е провел клинично интервю, стационарно наблюдение, запознаване с медицинска документация и психиатричен преглед на Е.С.. Констатирани са:

-нормални, в средния регистър интелектуално-мнестични способности;

-личност с повишена самооценка, с подчертана енергичност, инициативност в делата, със стремеж към лидерство, при трудност съблюдава чужди граници;

-поведението е преобладаващо импулсивно, емоционално-волево неустойчиво, самостоятелно, целеустремено, удовлетворяващо лични доминанти;

-по време на деянието и към 23.07.2015 година не са установени психопатологични феномени, които да нарушават психичната годност на С. , включително възможността да дава достоверни показания.

Заключението на СПЕ е прието съвсем правилно от първоинстанционния съд като обосновано. Така се изключва наличието на паметов дефицит при свидетелката. В противоречие с този извод е единствено епикриза от 16.12.2014 година /л.62 от НОХД/ ,издадена от подс.М. в качеството му на неин лекуващ лекар. При внимателен преглед на съдържанието на епикризата в раздел „Психологическо изследване на когнитивните процеси“ се установява фиксиране на 14% репродуктивна памет при Е.С. /факт, присъстващ в пледоарията на адв.В. в пренията пред настоящата инстанция/. Прави впечатление, че самата епикриза се обслужва документално от:

-етапна епикриза /л.61 от НОХД/. В нея липсва информация за състоянието на Е.С. преди 01.08.2014 година. Не може да остане незабелязано, че на л.127 от НОХД е приложена същата етапна епикриза, издадена от д-р А.Г., но със значително по-разширено съдържание в сравнение с документа на л.61 от НОХД. Дори и при това съдържание, няма индикации към инкриминирания период св.С. да е имала затруднения при възприятията си;

            -на 16.12.2014 година на Е.С. е била издадена още една етапна епикриза /л.233 от НОХД/, която съвпада с датата на лечението й от подс.М.,*** /л.62 от НОХД/. Идентично е положението  с амбулаторен лист №001328 /л.234 от НОХД/, издаден на дата 18.12.2014 година, по време на престоя на св.С. в болничното заведение, те. С. не би могла да се лекува на няколко места едновременноо. 

            Посоченото „документиране“ на здравословното състояние на С. се отличава с последователност, която обслужва тезата на подс.М. – лицето е с увредена психика и общо състояние, следователно съобщеното от нея е лъжа.Последното аргументирано е отречено от заключението на СПЕ.

Така, изложеното дава основание на въззивния състав да сподели изцяло изводите на първоинстанционния съд /стр.5 от мотивите/ относно последователността и логичността във фактическото изложение на св.С., което се дължи на добрите й интелектуални способности според заключението на СПЕ. Показанията на свидетелката кореспондират с останалите доказателствени източници – показания на св.св.А.м., С.М., Ст.Й., както и с писмените доказателства /посочени справки от банкови институции/, заключенията на първоначалната и допълнителна СТЕ.

Както бе посочено по-горе в настоящето решение, на 22.12.2013 година са били фиксирани четири транзакции с двете банкови карти на свидетелите М.. Чрез заключението на СТЕ от д.пр. се установява в надеждна степен приликата между заснетите от видеокамера на банкомат лица с подс.М. и подс.Ю.. Заключението на допълнителната СТЕ установява, че автомобилът на подс.М. не е бил паркиран до  банкоматното устройство.

Собствено значение относно авторството на деянията на подс.М. на 22.12.2013 година имат показанията на св.св.Янков и Дочева. С подробни аргументи /стр.4 от мотивите/, първоинстанционният съд е обосновал виждането си защо показанията на двамата свидетели не се отнасят до инкриминираната дата. Логическото заключение е резултат от изчерпателна оценка на доказателствата относно събитието на 22.12.2013 година.

Между заявеното от Д. и Я. е налице съвпадение само по един факт - присъствието на л.а. „БМВ“ на подс. М. до банкомата. Достоверността на показанията им в тази част се отрича изцяло от заключението на допълнителната СТЕ. По-конкретно, от отразеното на илюстрация №7, според което в обсега на камерата на банкомата би попаднал и автомобил, паркиран непосредствено до устройството.

Налице е вътрешно противоречие между показанията на двамата свидетели относно мястото на жената в автомобила и нейните действия, както и във връзка с присъствието на подс.Ю.. Дали възпроизведените факти касаят различна дата от инкриминираната или същите са логичен резултат от непопълнената към провеждането на разпита доказателствена съвкупност със заключението на допълнителната СТЕ, би бил извод без решаващо значение. Същественото е, че показанията на двамата свидетели се отричат от останалите доказателства, поради което и не могат да обслужат защитната теза на двамата подсъдими.

Първоинстанционният съд задълбочено е обсъдил доказателствата, които установяват авторството на подс.Ю. /стр.6 от мотивите/. Заключението на видео-техническата и лицево-идентификационна експертиза изключва достоверността на обясненията на подсъдимата. Конкретно, фиксираното на ф.к.37 и ф.к.40 от снимковия материал към експертизата позволява единствения извод, че  двамата подсъдими заедно са започнали втората операция по теглене на пари от картата на св.С.М.,  след което Ю. фактически получила парите /операцията е маркирана като cash_taken, а подс.М. стои извън фотокадъра/. Правилно първоинстанционният съд е заключил, че фактическото получаване на парите от подс.Ю. изключва възможността за случайното й присъствие в зоната на банкомата.

По пътя на доказателствената логика се налага единствено възможния извод, че подс.М. сам и съвместно с подс.Ю. са автори на процесните две деяния. Той се подкрепя от цялостния доказателствен анализ, сторен от първоинстанционния съд. В логическата му конструкция са намерили отразяване всички релевантни факти, като аналитичната дейност е всеобхватна. Не се установи подценяване на доказателства или пък надценяване на такива с еквивалент на изключително доказателство. При спазване на стандарта на доказване «извън разумното съмнение» са изследвани версиите на подсъдимия, отхвърлени като несъстоятелни.

Предвид изложеното, присъдата е обоснована, т.к. установените от първоинстанционния съд фактическите констатации в пълна мяра съответстват на доказателствата по делото. Доколкото последните са достатъчни, представляват и стабилна основа, при която първоинстанционният съд е оформил правилно вътрешното си убеждение, отразено в мотивите.

Първоинстанционният съд е изложил подробни съображения по въпросите на чл.301, ал.1, т.1-3 от НПК. В съответствие с приетите за установени фактически положения законосъобразно е ангажирана наказателната отговорност на подсъдимите за престъплението по чл.249 ал.1 вр. 26 ал.1 вр. чл.20 ал.2 от НК за подс.М. и по чл.249 ал.1 вр. чл.20 ал.2 от НК за подс.Ю.. Претенцията на защитата по чл.303 от НПК за недоказаност на обвинението е лишена от основание.

Издадените от „Инвестбанк“АД и Банка ДСК банкови карти на А.м. и С.М. са платежни инструменти по смисъла на чл.93 т.24 от НК. Според чл.25 от Наредба №3/16.07.2009 година на БНБ, същите са носители на определена банкова информация. Последното означава, че освен осъществяването на парично разплащане при условията на отдалечен достъп, платежните карти съдържат и друга значителна информация. Според Р280-2014-ІІ н.о., включително справката за наличност или например неосъществена транзакция са съставомерни действия по см. на чл.249 ал.1 от НК. Настоящият въззивен състав изрично подчертава, че в процесния казус чрез съдържанието на справки /л.88 и л.74 от д.пр./ се установява, че непосредствено преди платежните операции в интервалите от 15.00.08ч. до 15.01.12ч. и от 15.02.15ч. до 15.03.27ч., в контролната система е индикарано получаването на справки относно салдото по сметките на А.м. и С.М. М.. И двете транзакции са осъществени от подс.М. /заключение на видео-техническата и лицево-идентификационна експертиза от д.пр./. Доколкото деянията не попадат в обсега на повдигнатото обвинение, същите биха имали отношение само към индивидуализацията на наказанието на Б.М.. Останалите две деяния на подс.М. от 22.12.2013 година в 15.01.13ч. и в 15.03.28 ч. се субсумират от състава на чл.249 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК. Обстановката е еднородна, периодът на извършване – кратък, като няма прекъсване на субективното отношение на подс.М. към обстоятелствата, принадлежащи на фактическия състав на престъплението. Предвид съвместното осъществяване на изпълнителното деяние с Ю. по отношение на платежен инструмент с титуляр С.М. е налице съизвършителство по см. на чл.20 ал.2 от НК.

2.Относно допуснати съществени процесуални нарушения:

Оплакването за неправилна доказателствена дейност на първоинстанционния съд следва да се разгледа на плоскостта на чл.13 от НПК. То следва от отказа на първоинстанционния съд да попълни доказателствената съвкупност посредством показанията на В.Я., М. Ф. и Б.А., както  и да приобщи флашка със запис от 21.03.2015 година /касае разговор между А.м. и Е.С./.

Допускането на доказателства в наказателното производство е резултат от преценката на решаващия орган – в случая състав на РОС, която следва да почива на възможността за установяване на относими към предмета на доказване факти. В конкретния случай чрез разпита на посочените лица подсъдимите са целели да установят факти от личния живот на С. и М.. Последните са неотносими към предмета по чл.102 т.1 от НПК и резонно останали извън  процеса по събиране и проверка на доказателства. Настоящият състав допусна до разпит в качеството на свидетел М. Ф.. Приносът на установените посредством показанията й доказателствени факти по отношение на деянията и авторството е отрицателен.

Що се касае до частния запис с мобилен телефон, осъществен от св.Б., същият е недопустимо доказателствено средство /Р 83-2012-2 н.о./.

С въззивната жалба се  заявяват още нарушения на чл.7, чл.12 и чл.15 от НПК. Те обезпечават тезата на жалбоподателите за лишаването им от безпристрастен съд, право гарантирано от чл.6 т.1 от ЕКЗПЧОС. Според трайната практика на ЕСПЧ безпристрастността на съда при разглеждане на съдебния спор се измерва с отношението към страните по делото. Оплакването на жалбоподателите е относно еквивалента на субективния критерий за безпристрастност по чл.29 ал.2 от НПК. Според решението Kyprianou v Cyprus 2005-ХIII на ЕСПЧ, презумпцията за безпристрастност подлежи на обосновано опровергаване чрез представени от страната сериозни доказателства. Синхронна е съдебната практика на ВКС /Р 153-2013-1 н.о., Р 394-2012-1н.о./, която разглежда предубедеността на съда през призмата на  ограничението в свободното формиране на вътрешното убеждение, основано единствено на оценка на събрани и проверени по делото доказателствени източници.

Настоящият въззивен състав не намери сериозни аргументи, с които да постави под съмнение обективността на първоинстанционния съд. Оплакването на подсъдимите се свързва с отречената като относима тяхна доказателствена активност. Доколкото нарушението на чл.13 от НПК бе отречено, то и претенцията към обективността на съда е лишена от основание. Процесуалната дейност на първоинстанционния съд е съобразена с чл.7 и чл.15 от НПК. В стадия на първоинстанционното следствие са били проверени събраните в досъдебното производство доказателства, а доказателствената съвкупност попълнена с нови релевантни факти, позволили постановяването на обоснован съдебен акт. Правата на подсъдимите са били обезпечени в пълен обем, като те заедно със защитника си са участвали лично в процеса по събиране  и проверка на доказателства.

Доводите за предубеденост на прокурора са обвързани от съдържанието на обвинителния акт. Разгледани на тази плоскост, същите са неоснователни. Обвинителният акт формулира обвинението по начин,  че очертава конкретния предмет на доказване от гледна точка на извършеното престъпление и участието на подсъдимите в него. Не страда от съществени непълноти, като съобразно т.4.2 от ТР 2-2002-ОСНК е процесуално годен да сложи валидно начало на съдебната фаза на наказателното производство по отношение на подсъдимите.

3.По оплакването за явна несправедливост на наложените наказания:

Наказанията на двамата подсъдими са определени при приложението на чл.55 ал.1 т.1 от НК. Дейността по чл.54 от НК на първонистнационния съд е изчерпателна по отношение на подс.Ю.. Няма отегчаващи отговорността на последната обстоятелства. Ниската й лична степен на обществена опасност, наличието на многобройни смекчаващи отговорността й обстоятелства, както и участието й съвместно с подсъдимия М. само във второто деяние, категорично показват, че дори наложено в минималния размер, наказанието лишаване от свобода би било несъразмерно тежко. Наказанието от пет месеца лишаване от свобода е съобразено с всички релевантни за отговорността на Ю. обстоятелства, удовлетворява целите на чл.36 от НПК и за това е справедливо. Законосъобразно е приложението на чл.66 ал.1 от НК, предвид наличието на материалноправните предпоставки на чл.66 ал.1 от НК. По делото не са налице доказателства за трайна конкуренция между личното поведение на подсъдимата и правилата на обществото, поради което поставянето й под изпитанието на срока по чл.66 от НК е достатъчно условие, за да се постигне поправянето и превъзпитанието на Ю..

Сходен е анализа на личността на подс.М.. В синхрон с приетото от първоинстанционния съд е изводът за положителна обществена характеристика на Бр.М.. При индивидуализация на степента на обществена опасност на двете деяния, първоинстанционният съд не е отчел ползването на данните от двата платежни инструмента за извършване на справки относно наличностите по сметките на  свидетелите. Последното би било основание за ревизия на размера на наказанието лишаване от свобода, процесуално осуетен от липсата на протест.

Въззивната инстанция споделя решението относно приложението на чл.66 от НК по отношение на подс.М. с пълна валидност на  аргументите относно подс.Ю..

При индивидуализацията на комулатитивните наказания, първоинстанционният съд се е съобразил с изричното предписание в санкцията на чл.249 ал.1 от НК „глоба до двойния размер на получената сума”.Освен правилната оценка на имотното състояние на подсъдимите /Ю. без доходи, М. работи/, първоинстанционният съд е обсъдил и приноса на всеки подсъдим съобразно чл.21 ал.1 от НК. Отчитайки самостоятелното извършителство на подс.М. и съизвършителството на подсъдимите при осъществяване на второто изпълнително деяние от фактическия състав на чл.249 ал.1 от НК, първоинстанционният съд е индивидуализирал законосъобразно и наказанията глоба.

При служебната проверка на атакуваната присъда въззивната инстанция не констатира основания за нейната отмяна или изменение.

Предвид изложеното и на основание чл. 337 ал.1 т.1 и чл.338 от НПК, Варненският апелативен съд

 

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда от 30.06.2015 година по НОХД №19/2015 година на Окръжен съд – Разград.

 

Решението подлежи на обжалване и протест в 15 дневен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ.

 

    ПРЕДСЕДАТЕЛ:                        ЧЛЕНОВЕ:   1.                                            2.