Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 186/24.10.           Година  2018                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На тринадесети септември                   Година две хиляди и осемнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Ангелина Лазарова

Секретар Соня Дичева

Прокурор Пламен Костадинов

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 258 по описа на съда за 2018 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Производството пред въззивния съд е за проверка на присъда № 35 от 10.04.2018 г., постановена по НОХД № 1517/17 г. на Окръжен съд Варна, с която подс. Т.П.А. бил признат за виновен в извършено престъпление по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 т. 2 т. 6 и т. 7 вр. чл. 20 ал. 2 вр. чл. 26 ал. 1 от НК и с приложение на чл. 54 от НК му било наложено наказание лишаване от свобода за срок три години, което на основание чл. 58а от НК намалено с 1/3 и до срок от две години при първоначален строг режим. Съдът на основание чл. 25, вр. чл.23, ал. 1 и ал. 3 от НК групирал наказанието с това по НОХД № 399/2011 г. по описа на Окръжен съд Варна, като определил подсъдимият да изтърпи най-тежкото, а именно - лишаване от свобода за срок от три години, при първоначален строг режим, към което присъединил и глоба в размер на 5 000 лева. Съдът приспаднал на основание чл. 25, ал. 2 от НК изцяло изтърпяното наказание по НОХД № 399/2011 г. по описа на Окръжен съд - Варна. Със същата присъда подс. А.П.А. бил признат за виновен в престъпление по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 т. 2 т. 6 и т. 7 вр. чл. 20 ал. 2 вр. чл. 26 ал. 1 от НК, като по чл. 54 от НК съдът наложил наказание лишаване от свобода за срок три години, което на основание чл. 58а от НК намалил с 1/3 и определил подсъдимият да изтърпи наказание лишаване от свобода за срок две години, отложено по чл. 66,ал.1 от НК с изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. Съдът осъдил подс. А. да заплати на Държавата, представлявана от Министъра на финансите, сума в размер на 553 128.05 лева, представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди, ведно със законната лихва, считано от 14.07.2009 г. до окончателното изплащане на сумата, съответно подс. А. - да заплати на Държавата, представлявана от Министъра на финансите, сума в размер на 1 521 240.41 лева, представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди, ведно със законната лихва, считано от 14.07.2009 г. до окончателното изплащане на сумата. Съдът възложил на подсъдимите да заплатят разноските по делото и държавната такса върху уважените граждански искове.

Делото във въззивния съд е образувано по жалби на защитниците на подсъдимите срещу гражданско-осъдителната част на присъдата. Считат, че в тази част присъдата е незаконосъобразна и постановена в нарушение на материалния и процесуалния закон, съответно се иска и отмяната й.

В допълнителни съображения защитникът на подс. А. представя съображенията си за изтекъл на 14.01.2014г. давностен срок, погасяващ възможността да се предяви граждански иск, като към момента на предявяване на претенцията на 24.06.2014г. от Държавата тя е била погасена. Подсъдимият е бил известен, не се е укривал, с подаването на декларациите с невярно съдържание, престъплението е било довършено.

В допълнение към жалбата на подс. А. се счита, че предявеният от Министъра на финансите иска е недопустим, защото на същото основание е бил предявен и по НОХД № 563/14г. и отхвърлен с присъда № 111/27.11.2015г., като погасен по давност. Присъдата не е била обжалвана от гражданският ищец, фактически израз на възприемане на постановеното от съда за правилно, последван и от неявяване на представител в с.з. на въззивната инстанция. Сочи и, че през 2014г. ВОС е заличил „Хаджи 98“ на основание чл.632, ал.4 от ТЗ, предвид, че в законово установения срок не е поискано възобновяване на производството по несъстоятелност на длъжника, което показва неизаинтересованост от страна на НАП. С оглед посочената от ищеца начална дата на деликта – 14.07.2009г., са изтекли повече от осем години, като отговорността по чл. 45 от ЗЗД се погасява с петгодишна давност (изтекла още към момента на предявяване на иска – 18.09.2014г.). Застъпено е становище, че срокът за ангажиране на отговорността по чл. 45 от ЗЗД започва да тече от датата, на която РА е влязъл в сила и не е обжалван, а именно 30.03.2010г. Доколкото при висящ процес давността спира, то след постановяване на окончателното решение № 165/12.07.2016г. на ВАпС, давността е продължила. Протекло е допълнително разследване, внесен бил нов обвинителен акт и на 08.02.18г. представителите на МФ предявили граждански иск и въпреки възраженията за изтекла давност, същият бил приет за съвместно разглеждане по НОХД № 1517/2017г. Защитникът обобщава, че сумирането на така описаните периоди на текуща давност възлиза на шест години и един месец. Оспорва се изводът на ВОС, че давността следва да започне от момента на повдигане на обвинения в хода на ДП, а именно – от 21.09.2012г. за подс. А. и 04.12.2012г. за подс. А.. Същите са били разпитвани и преди това, напр. през м.08.2010г. Подкрепящ аргумент защитата сочи в Решение № 264/23.01.2017г. на ВКС, ІІІ н.о. От друга страна се счита, че възникналите за държавата щети могат да се търсят в наказателното производство, но само ако не е налице друг специален ред за реализирането на вземанията на държавата. Защитникът счита, че такъв ред е определен чрез ДРА по ДОПК, прието в редица решения на ВКС на РБ. В заключение защитникът сочи, че искът е бил погасен по давност още към 13.01.2017г., счита присъдата в тази част за постановена при допуснати съществени нарушения на материалния и процесуалния закон и моли за отмяната й.

Жалбите се поддържат от защитниците на подсъдимите в с.з.

Във въззивното производство е постъпила молба от процесуалния представител на гражданския ищец – гл. юрисконсулт в ТД на НАП Варна, с която се моли делото да бъде разгледано и жалбите на подсъдимите срещу уважените граждански искове - отхвърлени. Оспорва се становището, че вземането е станало изискуемо с влизане в сила на РА. Изложени са аргументи по чл. 45, чл. 110 и чл. 114 ал. 3 от ЗЗД, като се приема, че за давността е важен моментът на узнаване за осъществяване на фактическия състав на деликта, което става с привличането на обвиняемия към наказателна отговорност. Посочва се, че субектите за реализиране на вземането по издаден РА и по реализиране на гражданската отговорност за деликта са различни, съответно ЮЛ и ФЛ. Представителят моли присъдата да бъде потвърдена изцяло.

Прокурорът от въззивната прокуратура изразява позиция, че жалбата е неоснователна, а присъдата е правилна. Изследва хипотезите на установяване на неправомерно поведение, с което от бюджета са отклонени парични средства. Счита, че откриването на извършителя по чл. 114 ал. 3 от ЗЗД свързва началото на давността с привличането на обвиняемия към наказателна отговорност – съответно подс. А. на 04.12.2012г. и подс. А. – на 21.09.2012г. Разписката за връчване на РА, приложена по делото не е попълнена и подписана за получател от страна на дружеството. При отчитане на периодите, в които давността е спирала, прокурорът установява, че давността спрямо подс. А. възлиза на около 3 и половина години, а за  подс. А. е още по-малка. Счита, че актът на ВОС следва да бъде потвърден изцяло.

Подсъдимият А. в последната си дума моли за отмяна на присъдата в тази част.

Подс. А. е съгласен с адвоката си и моли за отмяна на присъдата.

 

Наказателното производство било образувано на 20.10.2010г. срещу виновното лице, затова, че през периода от 03.04.2007г. до 30.06.2009г. в гр. Варна, при условията на продължавано престъпление с цел да избегне плащането на данъчни задължения в особено големи размери на „Хаджи 98“ ЕООД гр. Варна, потвърдил неистина в подадени декларации, изискуеми по ЗДДС в ТД на НАП гр. Варна, престъпление по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 т. 2 от НК. С внесен на 21.05.2014г. обвинителен акт срещу Т.П.А., А.П.А. и М.П.Д. с обвинения срещу всеки от тях за престъпление по чл. 255 ал.3 вр. ал.1, т.2, т.6 и т.7 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК е образувано първото съдебно производство по НОХД № 563/2014г. на ВОС, приключило с присъда № 111 от 27.11.2015 г. Тримата подсъдими били признати за виновни по повдигнатите им обвинения, като им били наложени наказания лишаване от свобода за срок от по три години, за подс. А. при първоначален строг режим, а за подс. А. и Д. – отложени по чл. 66 от НК с изпитателен срок от по пет години. С присъдата бил отхвърлен предявеният от Министъра на финансите, като представляващ държавата, граждански иск срещу подсъдимите Т.П.А., А.П.А., М.П.Д. в пълния му размер за сумата от 1 904 953,00 лева, като погасен по давност. По жалби на подс. А. и Д. е било образувано ВНОХД № 201/2016г. на ВОС, подс. А. не се е присъединил към жалбите. Присъдата не е била протестирана и обжалвана от гражданския ищец. С Решение № 165/12.07.2016г. състав на въззивната инстанция приел, че обвинителния акт не отговаря на изискванията на чл. 246 НПК, тъй като в неговата обстоятелствена част не са посочени фактите, въз основа на които прокуратурата е повдигнала обвинение на тримата подсъдими и са налице противоречия между обстоятелствена част и диспозитив по отношение на периодите на извършване и качествата на субектите. Съдът е установил и съществени нарушения, извършени в съдебното производство пред ВОС с постановяването на немотивиран акт, в това число и по предявения граждански иск, отстраними при отмяна на обжалваната присъда и връщане на делото на прокурора, доколкото първото по време процесуално нарушение касае изискванията към обвинителния акт. В този смисъл и на основание чл. 335, ал. 1, т. 1 от НПК ВАпС отменил присъдата и върнал делото на Варненската окръжна прокуратура за ново разглеждане.

С постановление от 13.09.2017г. прокурор от ВОП коментирал събраните доказателства в хода на допълнителното разследване и приел, че обвинението срещу М. Д. не се доказва, тъй като той не се явява наказателноотговорен субект с оглед ТР № 4/12.03.2016г. на ОСНК на ВКС на РБ, и на основание чл. 243 ал. 1 т. 1 и ал. 3 вр. чл. 24 ал. 1 т. 1 от НПК прекратил производството срещу него. Прокурорът внесъл обвинителен акт срещу подс. А. и А., по който на 18.12.2017г. било образувано НОХД № 1517/2017г. на ВОС, приключило с присъдата, предмет на настоящата въззивна проверка.

 

Независимо, че пред настоящата инстанция се обжалва само гражданско-осъдителната част на присъдата, предметът на въззивна проверка обхваща нейната правилност изцяло. В този смисъл са указанията на Тълкувателно решение № 5 от 21.05.2018 г. на ВКС по тълк. д. № 5/2017 г., ОСНК - „…при липса на недоволство от страните по отношение на решаването на въпросите за наказателната отговорност на подсъдимия, но при оспорване на гражданско-осъдителната или гражданско-отхвърлителната част на съдебния акт, не би следвало да се възприеме висящност на процеса по отношение на наказателната отговорност докато трае производството по гражданско-правните претенции….Във връзка с момента на влизане в сила на съдебния акт в частта относно реализиране на наказателната отговорност на подсъдимия, що се касае до първоинстанционната присъда, с оглед на изложените вече съображения, следва да се приеме, че тя не може да влезе в сила самостоятелно в посочените части до момента на произнасяне на въззивния съд.“.

 

         С оглед на изложеното съставът на въззивната инстанция извърши пълна и задълбочена проверка на присъдата в пределите по чл. 314 от НПК и счита следното:

 

І. Съображения относно фактическата основа, правните изводи и наложеното наказание.

1. Решаващият съд в съответствие с процесуалните изисквания, относими към съкратено съдебно следствие по чл. 371 т. 2 от НПК е ползвал при постановяване на присъдата самопризнанията на подсъдимите А. и А. по фактическите положения на обвинителния акт, подкрепени от събраните на ДП доказателства. В процеса на събиране и проверка на доказателствата не са допуснати нарушения, рефлектиращи върху формирането на фактическата основа по делото, изложена в обстоятелствената част на обвинителния акт, утвърдено и с Решение № 47/14.03.2018г. по ВЧНД № 88/2018г. на ВАпС в производство по реда на чл. 249 ал. 3 от НПК. Определението на ВОС от разпоредително заседание на 06.02.2018г. по НОХД № 1517/17г., с което първоинстанционният съд е констатирал допуснати съществени процесуални нарушения в ДП при изготвяне на обвинителния акт, е било отменено от въззивната инстанция.

Задължителните указания по т. 8 от ТР 1/2009г. на ВКС, ОСНК, налагат при правилно приложена процедура по чл. 372 ал. 4 и чл. 373 ал. 2 и 3 от НПК, въззивната инстанция да реши делото по същите фактически положения, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт.

В мотивите към разглежданата присъда е отразена същата фактическа обстановка, която не се оспорва и пред въззивната инстанция. Обсъдени от ВОС, в достатъчна степен и по съответните хронологични пунктове, са събраните доказателства – гласни, писмени доказателства и доказателствени средства, интерпретирани от заключенията на назначените експертизи – съдебно - счетоводни и почеркова. В изложението на обвинителния акт, възприето и от съда, са отразени таблично фактурите по неосъществените сделки, включени в СД по ЗДДС, подавани за дружеството, доказателствата относно посочените като доставчици търговски субекти, неправомерно приспаднатите данъчни кредити за съответните периоди по обвинението срещу подсъдимите в качеството им на управители на „Хаджи 98“ ЕООД, а за подс. А. и в качеството му на пълномощник. Надлежно събраните и проверени в хода на ДП доказателства, включително и от проведеното допълнително разследване след връщането от ВАпС с Решение № 165/12.07.2016г., установяват по несъмнен начин фактите, които са очертани в обвинителния акт и признати от подсъдимите в съдебното производство.

Въззивната проверка не установи нарушения в провеждането на съкратеното съдебно следствие пред първоинстанционния съд и възприе същата фактическа основа.

 

2. В съответствие с приетото като доказателствена основа, съдът признал подс. А. да е осъществил обективните и субективни признаци на състава на престъпление по чл. 255 ал.З вр. ал.1 т.2, т.6 и т.7 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК, тъй като, през периода от 14.01.2009 год. до 14.07.2009 год. в гр. Варна, в условията на продължавано престъпление, в качеството на собственик и управител на "Хаджи 98" ЕООД, в съучастие като съизвършител с подс. А., в качеството му на пълномощник по силата на пълномощно с peг. № 445 от 20.01.2009 год., избегнал установяването и плащането на данъчни задължения - ДДС в особено големи размери - 553 128.05лв., като потвърдил неистина в инкриминираните, подробно описани в диспозитива и мотивите на присъдата, подадени пред ТД на НАП Варна, справки декларации по ЗДДС, използвайки при упражняване на стопанска дейност, при водене на счетоводството и при представяне на информация пред органите по приходите, документи с невярно съдържание – включените в обвинението фактури, и приспаднал неследващ се данъчен кредит в общ размер на 553 128.05 лв.  Подс. А. бил счетен за виновен да е осъществил признаците на състав на престъпление по чл. 255 ал.З вр. ал.1 т.2, т.6 и т.7 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК, тъй като през периода от 14.08.2007 год. до 14.07.2009 год. включително в гр. Варна, при условията на продължавано престъпление за периода от м. август 2007 г. до 23.12.2008 г. в качеството му на собственик и управител на "Хаджи 98" ЕООД, а за периода от 20.01.2009 г. до 14.07.2009 г. включително, в качеството му на представляващ по силата на пълномощно № 445/20.01.2009 г. сам и в съучастие като съизвършител с Т.П.А., избегнал установяването и плащането на данъчни задължения - ДДС в особено големи размери на стойност 1 521 240.41 лв., като потвърдил неистина в и подробно изброените в диспозитива и мотивите на присъдата, подадени пред ТД на НАП- Варна, справки декларации по ЗДДС, като използвал при упражняване на стопанска дейност, при водене на счетоводството и при представяне на информация пред органите по приходите документи с невярно съдържание – включените в обвинението фактури, и приспаднал неследващ се данъчен креди в размер на 1 521 240.41 лв.

Правните изводи на съда са в съответствие както с материалите по делото, така и с оглед относимата съдебна практика. Изложени са съображения по отделните квалифициращи елементи по чл. 255 ал. 3 и ал. 1 т. 2, 6 и 7 от НК. Сделките с доставчиците на "Хаджи 98" ЕООД не са реални, самите фактури представляват документи с невярно съдържание и са били използвани при водене счетоводството на дружеството, а с отразяване в дневника за покупки на дружеството, те са били използвани и при представянето на информация пред НАП. В съставените СД по ЗДДС е потвърдена неистина. При неосъществена сделка, респ. липса на данъчно събитие, за „получателя“ не възниква и право на данъчен кредит, но с посочването му в справката-декларация, данъчният субект го приспада и получава неследващ се данъчен кредит. Съдът е обосновал признака особено големи размери, като посочените в обвиненията на всеки от двамата подсъдими данъчни задължения многократно надхвърлят границата по чл. 93 т. 1 от НК. Изложени са изводи по характеристиките, довели до обобщаване на престъпната дейност по чл. 26 от НК. Правилно е установена формата на вината, при която са действали подсъдимите – съвместно в периода 14.01.2009 – 14.07.2009г., и подс. А. самостоятелно в предходния 14.08.2007г. – 23.12.2008г.

Не са налице възражения от страните във въззивното производство по правната оценка на извършеното от подсъдимите, които да наложат по-детайлен анализ.

 

3. При оценката на значимите за отговорността обстоятелства – смекчаващи отговорността на подсъдимите, такова с изключително значение – а именно продължителността на периода между извършване на престъплението до постановяване на присъдата, отегчаващите спрямо подс. А., съдът е приложил чл. 54 ал. 1 от НК и определил минимален размер на предвиденото в специалната норма. С приложението на чл. 58 а ал. 1 от НК е намалено с една трета наказанието лишаване от свобода на всеки от подсъдимите.

Съдът постановил ефективното изтърпяване на наказанието от подс. А. и определил първоначалния режим на изтърпяването му. Наказанието е загубило самостоятелното си значение при прилагането на чл. 25 от НК и групирането му с наказанието по влязлата в сила на 27.12.2012 г. присъда по НОХД № 399/2011г. на ВОС – което се явява по-тежко и е било изтърпяно изцяло на 27.07.2015г., съобразено с приложението на чл. 25 ал. 2 от НК. Присъединено е и наказанието глоба в размер на 5000лв., наложено по НОХД № 399/2011г. на ВОС.

За подс. А. наложеното наказание лишаване от свобода за срок от две години, било отложено по чл. 66 ал. 1 от НК за срок от три години. Съдът изложил съображения, свързани с чистото му съдебно минало и постижимостта на целите на превенцията с този начин на понасяне на санкцията.

В мотивите не са изложени съображения за неприлагане на кумулативно предвиденото наказание конфискация. В отсъствие на протест настоящата инстанция не би могла да го обсъжда, но по реда служебната проверка установи този пропуск на първоинстанционния съд.

 

ІІ. Съображения относно гражданско-осъдителната част на присъдата.

Обжалвана пред настоящата инстанция е само тази част на присъдата. Защитата отправя три основни възражения – гражданският иск е недопустим; вземането за обезщетение на имуществени вреди, предявено от представителите на Министърът на Финансите е погасено по давност, отправено е правно значимо възражение от защитника на подс. А., поради което искът следва да бъде отхвърлен като неоснователен; налице е специален ред за събиране на вземанията на държавата по ДОПК и недопустимо предявяването им повторно в наказателното производство.

Съставът на съда разгледа всяка от групите аргументи в подкрепа на възраженията, както следва:

         1. Становището, че предявеният от Министъра на финансите граждански иск е недопустим, се обосновава с предявяването му на същото основание по НОХД № 563/14г. и отхвърлянето му изцяло с присъда № 111/27.11.2015г., която не е била обжалвана от гражданския ищец.

         При запознаване с относимите съдебни книжа съставът установи, че на 24.06.2014г., л. 88 от НОХД № 563/14г. на ВОС, Министърът на финансите, чрез свой представител, е депозирал молба на основание чл. 84 от НПК. Предявен е иск срещу подсъдимите А., А. и Д. да заплатят солидарно сумата от 1 904 900.53лв., явяващи се обезщетение за причинени с деянието, формулирано по обвинителния акт, имуществени вреди, ведно със законната лихва, считано от момента на настъпване на увреждането до окончателното изплащане на сумата. Искът е бил приет за съвместно разглеждане в с.з. на 18.09.2014г. и с присъдата, произнесена на 27.11.2015г. – отхвърлен изцяло. С решение на ВАпС № 165/12.07.2016г. присъдата по НОХД № 563/14г. е била отменена изцяло, включително в гражданско-оправдателната й част, и делото върнато на прокурора.

         Протекло е допълнително разследване, събирани са нови доказателства, прокурорът е прецизирал и променил границите на инкриминираните периоди, размерите на данъчните задължения, включени в обвиненията на подс. А. и А., а по отношение на подс. Д. – наказателното производство е било прекратено.

Подс. А. първоначално е бил обвинен за деяние, извършено в периода 07.01.2009г. – м. 06.2009г. и за размер на данъчни задължения от 408 936, 20лв., а след проведеното допълнително разследване – в новия обвинителен акт са уточнени периодът 14.01.2009г. – 14.07.2009г. и размерът – 553 128. 05лв.

Подс. А. с първия обвинителен акт е бил обвинен за деяние в период м. 07.2007г. до м. 06.2009г. за размер на задължения от 1 904 900. 53 лв., а в новия – за период 14.08.2007г. – 14.07.2009г. и размер – 1 521 240. 41лв.

         Тези нови, съществени за деянията на всеки от тях, характеристики, са били съобразени в молбата, депозирана на 08.01.2018г. от Министъра на финансите по НОХД № 1517/17г. на ВОС, л. 53 от съдебните книжа по разглежданото дело. Предявени са два граждански иска срещу всеки от подсъдимите – срещу подс. А. за вреди в размер на 553 128. 05лв., ведно със законната лихва, считано от момента на настъпване на увреждането 14.07.2009г., и срещу подс. А. за вреди в размер на 1 521 240. 41лв. ведно със законната лихва, считано от момента на настъпване на увреждането 14.07.2009г.

         Изложеното установява, че предявените по НОХД № 1517/17г. граждански искове съществено се различават от предявения по НОХД № 563/14г. на ВОС – по броя на деликвентите, по ангажиране на гражданската им отговорност – в първия случай солидарно, във втория – самостоятелно, по времевите предели на деликта и размерите на претендираните вреди.

Гражданските искове са допустими, независимо, че предявеният и отхвърлен от първия състав на ВОС не е бил обжалван от представителите на гражданския ищец, тъй като това произнасяне е било част от присъда, отменена изцяло от въззивната инстанция с връщане на делото обратно на досъдебното производство. Основа за това съображение съставът намери в относимата съдебна практика – напр. Решение № 450/22.10.1980г., на ВС, І н.о.; Решение № 157/14.04.2000г. на ВКС на РБ, ІІ н.о.; Решение № 219/15.05.2009г. на ВКС, ІІІ н.о. От значение е че, въззивната инстанция е върнала делото за доразследване в ДП, след което е бил изготвен и внесен нов обвинителен акт и при повторната съдебна фаза може отново да бъде предявен граждански иск при условията на НПК. Именно поради тази причина съставът счете, че не следва да съобрази Решение № 176 от 4.10.2016 г. на ВКС по н. д. № 574/2016 г., III н. о. и Решение № 96 от 8.06.2017 г. на ВКС по н. д. № 208/2017 г., II н. о., разглеждащи случаи на неподадена от граждански ищец жалба в хода на протичащ само в съдебната фаза на наказателно производство инстанционен контрол.

С оглед на новите констатации, обобщени при допълнително разследване в ДП, обвинението по обвинителния акт дава фактическа и правна рамка на претенциите на гражданския ищец срещу всеки от подсъдимите, формулирани по този начин за първи път в разглежданото наказателно производство.

От друга страна, доколкото деянията, извършени от всеки от подсъдимите, в основата на първия и последвалите граждански искове, са едни и същи, с отчитане промяната в обективните им елементи, давността, относима към погасяване на претенциите на държавата за понесените имуществени вреди е обща и е протекла през периодите извън предявяването и разглеждането им от съда. Изтеклата давност би могла да доведе до извод за неоснователност, но не и недопустимост на гражданските искове.

С оглед на изложеното съставът счете, че предявените от Министъра на финансите граждански искове по НОХД № 1517/17г. на ВОС са били  допустими.

 

2.В началото на разпоредителното заседание на 06.02.18г. след като е била докладвана молбата за предявяване на граждански искове от Министъра, представляващ Държавата, защитникът на подс. А. е направил възражение за изтекла давност. Съдът допуснал исковете и в присъдата ги уважил напълно. В мотивите приел, че вредите от невнесените данъци в инкриминирания размер са настъпили, като резултат от поведението на двамата подсъдими, избегнали установяването и плащането на данъчни задължения - ДДС в особено големи размери, като потвърдили неистина в подадени пред ТД на НАП Варна справки декларации по ЗДДС за посочените данъчни периоди, използвайки при упражняване на стопанска дейност, при водене на счетоводството и при представяне на информация пред органите по приходите, фактури с невярно съдържание. Извършеното от подсъдимите едновременно съставлява деликт и ангажира гражданската им отговорност, и престъпление, водещо до ангажиране на наказателната им отговорност.

Спорни пред настоящата инстанция са два момента - началото на давността, погасяваща правото на кредитора да поиска принудително осъществяване на вземането си спрямо длъжника, и обхванатите от нея периоди, съпътстващи наказателното производство. Съставът обсъди повдигнатите възражения и прие следното:

А) По отношение на началото на давността.

ВОС е изложил своите съображения по отправените пред него възражения, като е приел, че  съгласно критериите, очертани от чл.114, ал.3 от ЗЗД, началото на давността се свързва с привличането на обвиняемия към наказателна отговорност, подкрепено от становището на прокурора от ВАпП и представителя на гражданския ищец, депозирано във въззивната фаза. Установено е от книжата по ДП, че подс. А. е бил привлечен към наказателна отговорност на 21.09.2012 г., а подс. А., съотв. на 04.12.2012 г., от които дати съдът приема, че започва да тече петгодишния давностен срок.

Защитата на подсъдимите има различни становища по този въпрос:

Защитникът на подс. А. отчита ТР № 5/2006г. на ОСГКТК на ВКС и възприема като отправна точка изводът, че ако извършването на деянието и откриването на дееца съвпадат, началният момент на давностния срок е един и същ. На тази основа счита, че началният момент на увреждането е 14.01.2009г., посочен в обвинителния акт като начална дата на инкриминираното деяние.

Защитникът на подс. А. приема, че давността тече от датата на влизане в сила на РА № 030903097/12.04.2009г. по описа на ТД на НАП гр. Варна. Актът е бил връчен на задълженото лице на 15.03.2010г. по реда на чл. 32 от ДОПК, като от тази дата, на която лицето е узнало за задълженията си, е протекъл 14дн. срок за обжалване. Актът не е бил обжалван и е влязъл в сила на 30.03.2010г., откогато и тече петгодишният давностен срок. В подкрепа са посочени съображения по ВНОХД № 137/2016г. на ВАпС, потвърдено с Решение № 264/23.01.2017г., на ВКС на РБ, ІІІ н.о.

Съставът на въззивната инстанция отчита, че с оглед разпоредбата на чл. 114, ал. 3 от ЗЗД, „За вземания от непозволено увреждане давността почва да тече от откриването на дееца.“. Този въпрос е фактически и се решава във всеки отделен случай. В практиката на ВКС по данъчни престъпления са обстойно коментирани три хронологични момента от значение за началото на давността – на причиняване на вредите, съвпадащ с укриването или неизпълнението на данъчните задължения – когато деликтът не е известен на представителите на фиска, претърпял вредите; на установяване на укритото или неизпълнено данъчно задължение – с влизане в сила на ДРА; на откриването на извършителя – привличането на лицето като обвиняем. /по систематизирането в Решение № 96/08.06.2017г. на ВКС, ІІ н.о./. Тези принципни положения са проектирани и в настоящото производство:

-Защитникът на подс. А. намира, че давността е започнала да тече с началния момент на причиняване на вредите, но този извод не може да бъде подкрепен, тъй като на 14.01.2009г. деянието само е започнало. С оглед обвинението за наличие на продължавано престъпление, вредите съставляват общественоопасният резултат на съвкупната престъпна дейност, завършила на 14.07.2009г. Но и в този момент давността не е могла да започне, тъй като спецификата и средствата на извършване на деянието са довели до причиняване на вреди, които в този момент не са били известни. Привидно, чрез СД по ЗДДС извършителите са създали представа пред компетентните органи на ТД на НАП Варна, че търговската дейност е реална и следващите се данъчни задължения на дружеството са явно декларирирани. Следователно, със завършване на престъпната дейност, известна само на подсъдимите към този момент, не би могло да се сложи начало на срок, погасяващ претенциите на увредения.

-Началото на давността от откриването на деянието, според защитника на подс. А., съвпада с влизане в сила на РА № 030903097/12.04.2009г. по описа на ТД на НАП гр. Варна, 30.03.2010г., когато вредите са били установени. Според защитника, актът е бил връчен на задълженото лице на 15.03.2010г. по реда на чл. 32 от ДОПК, подс. А. и А. са узнали за задълженията си, мислили да го обжалват, търсили консултация с адвокат, но не са се възползвали от правото си.

Вдействителност, в датирането на уводната част на РА е допусната техническа грешка – посочено е, че е изготвен на 12.04.2009г., но това не е възможно, тъй като констатациите му обхващат период до 30.06.2009г. РА е изготвен на 12.04.2010г., установено по съдържанието му, разписката за връчване, съобщенията и уведомителното писмо по чл. 32 от ДОПК и др. книжа, приложени в т. 3 на ДП. С този аргумент обосновано се отхвърля становището, че е влязъл в сила на 30.03.2010г., тъй като тогава още не е бил изготвен.

На 19 и 27.04.2010г. служителите на НАП са посетили адреса за кореспонденция на дружеството в гр. Варна, ул. „Мир“ № 30, но не са установили управител или негово пълномощник. РА не е бил фактически връчен, а за това е бил използван реда по чл. 32 от ДОПК. Съобщението е било поставено на 28.04.2010г. и свалено на 13.05.2010г., на която дата актът се счита за редовно връчен и в 14дн. срок може да бъде обжалван. До 27.05.2010г. жалба не е била получена и актът е влязъл в сила.

Тези фактически уточнения само прецизират становището на защитника за началото на давността, съвпадащо с влизането в сила на РА.

По същество съставът не прие този извод, тъй като в този хронологичен момент данъчните служители не са могли да знаят кой е причинил вредите. Дори да се пренебрегне разликата в периодите и размерите на вредите, обхванати от РА и обвинението по делото, съществен е въпросът от чии действия са произтекли имуществените щети за бюджета. В данъчното производство със служителите е бил в контакт пълномощник – М. Д., който на 16.11.2009г. е представил документи, по връченото му искане. Друг пълномощник на дружеството е бил адв. Л. Мурджев /т.10 от ДП, л. 10 и 17/, който от своя страна на 12.01.2010г. е подал молба за спиране на ревизията поради заболяване на управителя на дружеството, подс. А., с приложен болничен лист. След установяване, че такъв болничен лист не е издаван спирането на ревизията е било отказано. В „Заявление за подаване на документи по електронен път и ползване на електронните услуги, предоставяни от НАП с УЕП на задълженото лице“ като автор в УЕП е посочен М.П.Д. – пълномощник на „Хаджи 98“ ЕООД. След приключване на ревизията и изготвянето на ревизионен доклад на адреса за кореспонденция на дружеството, не е бил намерен негов представител и също е била приложена процедурата по чл. 32 от ДОПК. На адреса на дружеството не е бил установен представител към момента на връчване на РА.

На тази фактическа основа не може да бъде прието, че към м. 05.2010г. е било безспорно, че причинените на държавата вреди са в резултат на действия, извършени именно от подс. А. и А..

Различни са фактите по цитираното от защитника наказателно производство, както и разгледаните по Решение № 118/05.08.2014г., на ВКС, ІІ н.о., Решение 96/08.06.2017г. на ВКС, ІІ н.о. и др.

-Едва след проведеното предварително производство и събирането на достатъчно доказателства за конкретни увреждащи действия от обв. А. и А. – на съответните дати спрямо тях е било повдигнато обвинение.

Производството е било образувано срещу виновното лице за деяние по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 т. 2 от НК. Предходните разпити, в качеството на свидетели, не могат да бъдат коментирани като хронологичен момент, пораждащ право на държавата да насочи към А. и А. претенциите си. Свидетелите не са длъжни да се уличават в извършването на престъпление. Актът, който променя процесуалното им качество и ги обявява за лица, спрямо които има обосновано подозрение, че са извършили престъпление, е актът на привличането им към наказателна отговорност.

Видно е, че разкриването на авторството е отнело продължителен период от време, за да се разграничат самостоятелните и съвместни действия на всеки от двамата управители. Повдигането на обвиненията на подс. А. на 21.09.2012г. и на подс. А. на 04.12.2012г. е значимо за откриването им като дейци и от тези дати следва да се счита началото на давността за погасяване на претенциите срещу всеки от тях. Правилно е становището на първоинстанционния съд. В момента на привличане се официализира позицията на компетентния орган на държавна власт, че са налице достатъчно доказателства за извършено престъпление и кой е негов вероятен автор /при защитата на чл.16 от НПК/. Оттогава заинтересованите узнават срещу кого могат да предявят претенциите си за обезщетение на понесени вреди по граждански или административен ред. Това е началният момент, от който в срок от пет години могат да реализират правата си, без да са погасени по давност. Корекциите в обвиненията спрямо подс. А. и А., извършени в хода на наказателното производство не са от значение за погасяващата гражданската им отговорност давност.

В тази свои съображения съставът прецени както относимата тълкувателна практика – ТР № 5/05.04.2006г. на ОСГК и ОСТК на ВКС, ТР № 1/04.02.2013г., ТР № 1/07.05.2009г., ТР № 4 от 12.03.2016 г. на ОСНК, така и Решения на ВКС №№ 129/15.04.2014г., І н.о.; 484/12.01.2015г., І н.о.; 135 от 21.07.2016 г., III н. о.; 206 от 23.10.2017 г., II н. о.; 115 от 25.06.2018 г., II н. о. и др.

Б) Периоди, обхванати от погасителната давност.

Давността е започнала да тече съответно от 21.09.2012г. – спрямо вредите от действията на подс. А., и от 04.12.2012г. – за вредите от действията на подс. А..

Предвид указанията на ТР № 5 от 05.04.2006 г. на ОСГК и ОСТК по т. д. № 5/2005 г., давността спира при предявяване на гражданския иск и докато трае съдебният процес, „за спирането на давността е необходимо да има съдебен процес относно вземането чрез предявяване на иск по реда на ГПК, или на граждански иск в наказателния процес, а не само образувано наказателно производство във връзка със същото деяние…. От предявяване на исковата молба ще спре да тече погасителна давност за вземането….Ако пострадалият предяви граждански иск в наказателното производство, ще е налице съдебен процес относно вземането му и това обстоятелство, а не висящото наказателно дело, е основание за спиране на погасителната давност.“.

С оглед на изложените съображения, в конкретното производство се установява, че първият момент на спиране на давността е 24.06.2014г., когато с молба на гражданския ищец е предявен граждански иск по НОХД №563/2014 г. по описа на ВОС. До този момент от давността спрямо подс. А. са изтекли 642 дни, а за подс. А. – 568 дни.

Процесът относно вземането е продължил до постановяване на решение № 165/12.07.2016г. на ВАпС. Независимо от отсъствието на жалба срещу отхвърлянето на иска от ищеца, както и от протест с искане за неправилност на присъдата в тази част, съставът на ВАпС е дължал проверка в целостта на присъдата, включително и в необжалваната й част. Връщайки делото във фазата на ДП, съдът е посочил, че е налице и нарушение с пълната липса на мотиви по гражданския иск, което не позволява да се установи волята на първоинстанционния съд. С оглед на изложеното претенцията на държавата, насочена към гражданската отговорност на подсъдимите, е била обхваната в предмета на въззивното производство.

Съобразявайки и указанията по Тълкувателно решение № 1 от 4.02.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 2/2012 г., ОСНК, от 13.07.2016г. е започнал новият давностен период продължил до 08.01.2018г., когато е депозирана молбата на Министъра с искове срещу всеки от подсъдимите. Между тези две дати са изтекли 545 дни. След тази дата и към настоящия момент давност не тече, доколкото е налице съдебно производство относно вземането.

Сумирането на периодите на изтекла давност установява, че за подс. А. тя покрива 1187 дни, равняващи се на около 3 години и три месеца. Стойностите за подс. А. са - 1113 дни, равняващи се на около 3 години и 18 дни.

С оглед на изложеното към момента на предявяване на исковете по настоящото производство, независимо от продължителността на наказателното производство, не е била изтекла предвидената в закона петгодишна давност за погасяване на вземането, подлежащо на обезщетение от всеки от подсъдимите.

 

3.Самостоятелно е отправено възражение от защитника на подс. А. за възможността възникналите щети за държавата да бъдат търсени в наказателното производство само когато те не са били установени по ДОПК с влязъл в сила РА – в които случаи е налице изпълнително основание за принудително изпълнение на вземането си и друг специален ред за реализирането им, поради което и не може да се претендира повторно в наказателното производство. Посочени са редица решения на ВКС, всички предхождащи задължителните указания по ТР № 4 от 12.03.2016 г., по тълкувателно дело № 4/15 г. на ОСНК, съгласно което, "когато за данъчните задължения-предмет на обвинението, има влязъл в сила ревизионен акт по ДОПК, с който са установени идентични по вид, размер, период и данъчно задължено лице данъчни задължения с тези по обвинението, гражданският иск на основание чл. 45 от ЗЗД за причинени имуществени вреди, предявен от държавата чрез министъра на финансите за съвместно разглеждане в наказателното производство, е допустим". С оглед на изложеното възражението се явява несъстоятелно.

 

След като разгледа и отхвърли възраженията на защитата по гражданско-осъдителната част на присъдата, при законосъобразната процедура по приемане и разглеждане на гражданските искове и съгласно доказателствата по делото, съставът напълно подкрепи становището на първоинстанционния съд за основателно присъждане на обезщетенията, дължими от всеки от подсъдимите.

 

При служебната проверка на присъдата, подробно отразена в настоящото решение, не се установиха основания за отмяна или изменение.

 

         По изложените съображения и на основание чл. 338 от НПК, въззивният съд

 

р е ш и :

 

        

         ПОТВЪРЖДАВА присъда № 35 на Окръжен съд гр. Варна, по НОХД № 1517/2017 г., постановена на 10.04.2018 г.

 

 

         Решението подлежи на обжалване в петнадесетдневен срок от връчването на съобщението за изготвянето му по реда на глава ХХІІІ от НПК пред ВКС на Р България.

 

 

председател :                                   членове :