Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер      254/04.10.           Година  2017                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На осми септември                            Година две хиляди и седемнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Живка Денева

Ангелина Лазарова

Секретар Г.Н.

Прокурор Пламен Костадинов

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 260 по описа на съда за 2017 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 21, постановена на 23.05.2017 г. по НОХД № 108/17 на Окръжен съд гр. Силистра, с която подсъдимият И.И.В. бил признат за виновен по обвинения за извършени престъпления и по реда на чл.373, ал.2 от НПК във вр. с чл.58а, ал.1 и чл. 54 от НК му били наложени наказания лишаване от свобода както следва: по чл.149 ал.5 т.1 във вр. ал.1 от НК за срок от шест години, с частично оправдаване да е извършил действия, с цел да възбуди и удовлетвори полово желание по отношение на Б.А.А.;  по чл.159, ал.6 от НК за срок от шест месеца; по чл.159, ал.4, т.1, във вр. ал.3, във вр. ал.2 от НК за срок от две години и глоба в размер на две хиляди  лева. По чл. 23 от НК като общо било наложено по-тежкото, а именно  лишаване от свобода за срок от шест години, което на основание чл.57, ал.1, т.2, б.“а“ от ЗИНЗС да бъде изтърпяно при първоначален строг режим и към него на основание чл.23, ал.3 от НК съдът присъединил изцяло наказанието глоба в размер на две хиляди лева. По реда на чл.59 ал.1 НК съдът приспаднал времето, през което подсъдимият бил с предварително задържане и мярка за неотклонение „Задържане под стража“, считано от 20.06.2016г., до влизане на присъдата в сила. Съдът се разпоредил с веществените доказателства и по чл.53, ал.1, б."а" от НК ги отнел полза на Държавата. На подсъдимия били възложени направените по делото разноски.

         Въззивното производство е образувано по протест на прокурора и жалба на защитник на подсъдимия.

         Окръжният прокурор счита присъдата за явно несправедлива в частта на определеното наказание. Предлага наказанието, след редукцията по чл. 58 А ал. 1 от НК, да бъде увеличено до размер от десет години, което би съответно и на чистото съдебно минало, и на самопризнанията на подс. В.. Представителят на въззивната прокуратура поддържа протеста в пренията пред настоящата инстанция, като намира, че пострадалите са деца и извършените по отношение на личността им престъпления неминуемо ще причинят психологическа травма и ще имат дълготрайни последствия във времето. Счита, че не са допуснати съществени процесуални нарушения, че не са налице основания за оправдаване или намаляване на наказанията на подсъдимия.

Въззивната жалба на защитника на подс. В. – адв. Й., съдържа аргументи за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на присъдата. Обобщено доводите са насочени срещу субективната страна на деянието по чл. 149 ал. 5 т. 1 от НК; съществени процесуални нарушения по обвиненията по чл. 159 от НК, като за първото от тях е следвало съдът да приложи по-благоприятен закон по чл.2 ал. 2 от НК, актуален към момента на извършването му; второто обвинение по чл. 159 от НК според защитника е несъставомерно с оглед съдържанието на правната норма към момента на извършване на деянието и противоречието между обвинение и постановената присъда. Посочва, че при определянето на наказанието следва да бъде отчетено заболяването на подсъдимия. Иска се оправдаване по обвиненията, при условията на алтернативност – изменение на присъдата с определяне на наказанията по първото и второто обвинение при превес на смекчаващи обстоятелства, а по третото – да бъде оправдан или да бъде наложено минималното предвидено наказание. Счита, че са налице основания за прилагане на чл. 55 от НК и чл. 66 от НК. В с.з. защитникът поддържа аргументите по жалбата си. Посочва, че подсъдимият следва да знае в какви точно действия е обвинен по чл. 149 ал. 5 от НК – с цел да възбуди или с цел да удовлетвори полово желание, като законът изключва едновременното им съществуване, а в мотивите СОС не е дал отговор на въпроса коя от формите на изпълнителното деяние е осъществена от подсъдимия, като го е осъдил по инерция с оглед диспозитивите по обвинението. Подчертава градацията в показанията на свидетелките, противоречията между обвинителния акт и мотивите към присъдата по отношение на конкретните действия на подсъдимия. Намира, че подсъдимият явно има някаква вина, но наказанието не следва да бъде увеличавано, предвид неподдържането на протеста от прокурор от апелативната прокуратура при предходното въззивно производство.

Пред въззивната инстанция участва и защитникът на подс. В. – адв. Д.. Счита, че протестът е неоснователен и поддържа жалбата. Намира, обвинението по чл. 159 ал. 6 от НК е несъставомерно от субективна страна, тъй като копнатите осем файла през м. 03.2008г. са били държани 4 минути и са били изтрити след това, като до 2015г. подсъдимият не е правил опити да ги активира и е бил със съзнанието, че са изтрити. Развива и теза за приложимост на чл. 9 ал. 2 от НК по това обвинение. Обвинението по чл. 159 ал. 4 от НК, по което с присъдата е осъден подсъдимия е различно от внесеното с обвинителния акт, а експертизата установява, че не може да се каже че двете непълнолетни момичета са заснети. Преценява, че следва това обвинение да бъде по чл. 159 ал. 2 от НК и да се приложи чл. 78 А от НК. Посочва, че в хода на разследването са допуснати груби процесуални нарушения – разпит на две лица едновременно, липса на подпис от разпитваните лица при разпитите пред съдия. Посочват се промени в показанията на свидетелките, изложени пред директор, разследващ полицай и пред съдия – пред когото твърденията били уеднаквени. Намира, че спрямо подс. В. са налице само смекчаващи обстоятелства, има заболяване – воайорство и корофилия, чисто съдебно минало и липса на противообществени прояви до  този момент, двукратно се е съгласил производството да премине по гл. 27 от НПК, няма отегчаващи обстоятелства, поради което наказанието му по първото обвинение следва да бъде лишаване от свобода за срок от 3 години с приложението на чл. 66 от НК.

В последната си дума подс. В. признава своите грешки, не отрича описаните факти, просто иска да бъдат правилно разтълкувани.

Настоящият състав на въззивната инстанция извърши пълна и задълбочена проверка на присъдата в пределите по чл. 314 от НПК и с оглед доказателствата по делото счита следното:

І. От фактическа страна.

Решаващият съд разгледал делото за втори път в първата инстанция след като присъдата срещу подс. В. по НОХД № 272/2016г. по описа на СОС била отменена на основание чл. 334 т. 1 вр. чл. 335 ал. 2 вр. чл. 348 ал. 3 т. 2 от НПК. В съответствие с процесуалните изисквания, относими към съкратено съдебно следствие по чл. 371 т. 2 от НПК и новият състав приел самопризнанието на подсъдимия по фактическите положения на обвинителния акт за подкрепено от събраните в ДП доказателства.

Задължителните указания по т. 8 от ТР 1/2009г. на ВКС, ОСНК, налагат при правилно приложена процедура по чл. 372 ал. 4 и чл. 373 ал. 2 и 3 от НПК, каквато е проведената по настоящото производство, въззивната инстанция да реши делото по същите фактически положения, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт.

С оглед на изложеното съставът прие за установено следното:

Подсъдимият И.И.В. бил назначен на работа като старши възпитател в СОУ“Христо Ботев“ гр.Дулово с трудов договор №093/01.09.2011г., а с трудов договор №1686-1121/31.08.2012г бил назначен като старши възпитател в начален курс на обучение.

Малолетните лица Б.А.А. с ЕГН ********** ***, С.Р.Р. с ЕГН ********** *** , Х.Х.М. с ЕГН ********** ***, С.С.Й. с ЕГН ********** ***, Ю.Н.М. с ЕГН ********** *** и A.O.Р. с ЕГН:********** *** учили в същото училище в гр.Дулово, като подсъдимият бил възпитател на момичетата от първи до трети клас. От месец ноември 2014г. до месец май 2015г. им преподавал частни уроци по музика и пеене в дома си в гр.Дулово.

Малолетната Ю.Н.М. започнала да взема уроци в началото на месец ноември 2014г. със свидетелките С.С.Й. и А.Р.. Подсъдимият  ги взимал от училище с неговия автомобил и ги карал до дома си, където им преподавал около един час. При посещенията в домът му подс. В. притеснил с поведението си свид. Ю.М.. Същата посочва, че по време на урока я е опипвал по дупето с цяла длан. Сядал до нея на стола и докато и обяснявал я опипвал по задните части. Карал я да сяда в скута му и въпреки, че тя му отказвала, той настоявал като обяснявал, че те са приятели. Тези негови интимни действия, той проявявал към нея и към останалите малолетни момичета, които са присъствали на уроците. На един от уроците свид. М. се спънала и скъсала кабела на един от музикалните инструментите, при което залитнала и паднала на канапето. Тогава подс. В. казал на останалите две ученички Б. и Х. да излязат за малко в коридора. След като останала сама свид. Ю. подс. В. седнал до нея на канапето и я притиснал, като се опитал да я целуне по устата. Това  предизвикало силно притеснение и уплаха в малолетната  Ю..

Малолетната  С.С.Й.започнала да взема уроци по пиано у подсъдимия в началото на месец ноември 2014г. Ходела с А., С., Ю., Б., Х. и др. Подсъдимият ги взимал от училище е неговия личен автомобил и ги карал до дома си. По време на уроците подс. В. се опитвал да целува по устата свид. Й., прегръщал я и силно я придърпавал към тялото си, опипвал я по дупето и обяснявал, че са били приятели. На един от уроците застанала права до него, а той седнал на бюрото и докато й показвал песни, които да пее, я хващал по дупето. Хващал я за ръката и я галил интимно по коляното. Тези негови действия силно са я притеснявали, защото са били по-различни от обичайните между учител и ученик.

Малолетната Х.Х.М. започнала да ходи на уроци в дома на подсъдимия през месец февруари 2015г. два пъти в седмицата. Урокът продължавал един час. По време на уроците подс. В. я опипвал по гърдите и дупето. Искал да сяда върху него и я придърпвал към него. Казвал й, че не иска да го оставят, защото са били приятели. Това негово поведение я притеснявало, както и останалите момичета, които са посещавали частните уроци.

Малолетната свид. С.Р.Р. също посещавала уроците от началото на месец ноември 2014г. Ходела с останалите малолетни свидетелки Х., А., Ю., Б., С.. Подсъдимият ги вземал от училище с неговия личен автомобил и ги карал до дома си. Свидетелката посочва, че докато им преподавал ги опипвал по дупетата, целувал ги по устата, карал ги да го прегръщат и да сядат в него. На един от уроците подсъдимият вдигнал свид. Р.,  като я хванал за дупето и я натиснал силно с пръст през дрехите между краката, от което тя почувствала силна болка и извикала. Тя се уплашила и му казала,че това не и харесва и да престане.

Малолетната свид. Б.А.А. също ходела на уроци в дома на подсъдимия. На рождения й ден - 28.04.2014г., я целунал по врата и казал, че му липсва. Подарил й гривна, което тя му върнала. Свид. А. посочва, че е присъствала, когато подс. В. придърпвал към себе си другите момичета, карал ги да сядат в него и ги опипвал.

Малолетната свид. A.O.Р. посещавала уроците по пеене от началото на месец ноември 2014г. По време на някои от уроците подсъдимият я придърпвал към себе си, като я хващал през дупето и опипвал седалищните й части с цяла длан. Свидетелката посочила, че тези негови неприлични действия е извършвал и по отношение на другите момичета, които са посещавали частните уроци с нея.

 

Майката на свид. М. имала профил в интернет пространството „Фейсбук“ - „Gyuleyda Halil“, ползван от свид. М..  Свид. Р. имала профил в интернет пространството „фейсбук“- „ Aycha Olchay“. Свидетелките и подсъдимият създали група „Приятели до край“. С двете малолетни деца подсъдимият водил продължителни разговори най-често вечер, изразявайки своите чувства и сексуални емоции. От своя профил подсъдимият им изпращал сърчица, пишел им, че иска да прави секс с тях, че много ги обича. Изпратил им негова снимка, на която уринира, без да се вижда половият му член. Бил със събути гащи, застанал до тоалетната чиния. Карал ги да се снимат, но облечени и да му изпращат снимките. Пишел им е, че иска да спи с тях, като им обяснявал, че леглото му без тях било празно. На 29.04.2015г. - 30.04.2015г. в хода на чат с двете момичета обяснил, че е имал диадема, която като сложил на главата си ставал невидим и влизал в къщите на хората и ги виждал голи. Казал им, че вижда голо момиче и момче да излизат от банята, след което им е изпратил снимки на голо момче и жена, които наричал И. и М. и на още едно голо момче. След това изпратил двойка, която прави секс. Предупреждавал ги да изтриват и да не споделят това с никой. Поведението му притеснявало и смущавало свидетелките.

Децата съзнавали, че действията на техния преподавател са били по- близки от обичайните между учител и ученик, но до месец април 2015г не коментирали по между си и с родителите или възпитателите си в училище за своите притеснения. Някои от тях са се опитали да откажат да посещават учебните му часове, при което подсъдимият разговарял с родителите им и ги убеждавал, че децата им са много талантливи и трябвало да бъдат обучавани.

През м. 05.2015г. децата споделили за действията и постъпките на техния преподавател с класните си ръководители - свид. М.Л. и свид. М.Н.. Те от своя страна са уведомили директора на училището – свид. К., и родителите. На 11.05. - 12.05.2015г. били съставени протоколи за проведени разговори с възпитателите - свид. М.Н. и свид. М.Л. и Протоколи на Координационният съвет за противодействие на училищния тормоз в състав Председател и членове от училищния съвет. В Отдел „Закрила на детето“ при Дирекция “Социално подпомагане“  директорът подал устен сигнал за три деца в риск, станали обект на блудствени действия от страна на подс. И.И.В. - учител по музика и пеене на ученици от начален курс в СОУ “Васил Левски“, гр.Дулово. Свид. К. предложила на подсъдимия по собствено желание да напусне работа и на 14.05.2015г. той подал молба за освобождаване по лични причини. В същия ден със Заповед №939/14.05.2015г., подс. В. бил освободен от работа и му е било прекратено трудовото правоотношение.

По време на досъдебното производство било извършено претърсване и изземване в дома на подс. В. ***, от където са били иззети веществените доказателства по делото - компютърна техника /компютри, флаш памети, карти памети и др./.

В хода на разследването била назначена изготвена съдебно техническа експертиза, от заключението на която се е установило, че в представения за изследване стационарен компютър марка“ Acer“,модел“ Aspire ХС-603“ със сериен номер :DTSVHEX021445009131800 , чрез инсталираното приложение „Фейсбук“ са установени комуникации между подсъдимия и пострадалите Х. М. , С.Р.Р. и A.O.Р. посредством техните електронни профили, които са с еротично и порнографско съдържание. На електронния профил във  Фейсбук  на пострадалите A.O.Р.  и Х. М., подсъдимият е изпращал файлове с порнографско съдържание, чието съдържание е описано и представено в графичен вид в т.4 от заключението. Снимковите материали с порнографско съдържание са били изпращани от подсъдимия в периода 29.04.2015г. - 30.04.2015г.

В представения за изследване стационарен компютър, иззет като доказателство по делото от домът на подс. И.В. са установени в диск D, директория „НОВА ПАПКА”, поддиректория „МУЗИКА 1”, поддиректория „MIDI”, поддиректория „Лекция уроци за MIDI”, поддиректория „100MEDIA” 4бр. видео файла в avi-формат с размери 720x480 пиксела със скорост 30 кадъра в секунда. Според настройките на заснемащото устройство, те са били създадени в периода от 30.03.2008г. в 04:29:28ч. до 09.04.2008.г в 05:19:44ч., а са прехвърлени /копирани/ в текущото си местоположение в твърдия диск на стационарния компютър на 01.03.2015г. от 22:54:54ч. до 22:55:05ч. На посочените файлове са фиксирани кадри на санитарно помещение /тоалетна/ и са заснети кадри с порнографско съдържание с лица ненавършили 18 годишна възраст. Помещението фиксирано в зрителното поле на заснемащото устройство от четирите видео файла е идентично с това от графичния файл „P101008.JPG”, намиращ се в устройство D, директория  „НОВА ПАПКА”, поддиректория „СНИМКИ”, поддиректория „У ДОМА” и с тоалетното помещение описано в протокола за претърсване и изземване от 22.12.2015г. в домът на подс. В. ***. В заключението на експертизата е посочено, че не е налична информация за техническото средство, чрез което са заснети видео файловете. За въпросните файлове и устройството, с което са били заснети, подс. В. е посочил, че файловете ги е направил от любопитство, а лицата заснети на тях са били една вокална група момичета на около 15 години. Устройството, с което са били заснети в тоалетната в домът му в гр.Дулово била камера с формата на кибритена кутийка “скрита камера“, която подсъдимият е поставял на етажерката в тоалетната до шампоаните. Тя не е била вградена камера и той я е поставял върху рафта,заедно с останалите тоалетни принадлежности.

         В хода на разследването на децата /с изключение на свид. Р./ били направени комплексни съдебно психологически и психиатрични експертизи, от заключението на които се установи, че не са били запознати със същността и смисъла на сексуалния акт, както и с възможните последици от него. Не са запознати и нямат представа от наказуемостта на разпространение на порнографски материали за и пред деца. Нямат никакъв практически житейски опит в това отношение. Описаните от пострадалите малолетни лица ситуации са възниквали внезапно и са били необичайни. Предвид липсата на физическо насилие или друг вид принуда от страна на подсъдимия, децата не са възприели ситуацията и извършеното с тях като особено травмиращо. Поради тази причина липсват на този етап и сериозни последици. Липсват симптоми на дезадаптивна реакция или някакво друго психично разстройство. Премълчаването на случилото се с тях пред родителите им и възпитателите им в училище не е било необичайно, предвид факта, че в случая е било необходимо значително по дълго време за осъзнаване на нередността на случилото се и психологично разбираемото преживяване на срам. Още повече, че подсъдимият е техен познат и с „доверен“ авторитет. Пострадалите малолетни лица са с нормално и съответно на възрастта си интелектуално развитие, не страдат от психично заболяване и към момента на извършване на деянието не са били в състояние на краткотрайно или продължително разстройство на съзнанието по смисъла на чл. 33 от НК. Могли са правилно да възприемат и запаметяват факти и обстоятелства и да дават достоверни сведения и обяснения от значение за делото. Вещите лица са препоръчали, че поставянето на пострадалите лица в ситуация на съдебна зала, предвид възрастта им би било неподходящо и рисково по отношение на емоционалното и психичното им състояние. Препоръчват да бъдат използвани възможностите дадени им от закона да се ползват показанията им дадени пред съдия от РС- Дулово с цел избягване на пряка конфронтация с подсъдимия.

На подсъдимия И.И.В. е била назначена съдебно психиатрична експертиза от заключението на която се установило, че същият е с данни за разстройство в сексуалното влечение - воайорство и корофилия, в частност корофилия. Касае се за парадоксално насочено сексуално влечение /парафилия/ към момичета в края на малолетната си възраст- корофилия, която най-вероятно е формирана ситуативно, съчетана с воайоризъм. Поведението му не е налудно мотивирано, а целящо удовлетворяване на сексуалната му перверзност. Лицата с отклонение в сексуалното влечение, при липса на данни за друго психично заболяване са годни да разбират и ръководят по разумни подбуди постъпките си. Осъзнават противоестествеността на сексуалните си желания. Към времето на извършване на деянието подс. И.В. е бил годен да разбира свойството и значението на извършеното. Могъл е да ръководи по разумни подбуди постъпките си и правилно да преценява последствията от тях. Подсъдимият И.В. е с нормално интелектуално развитие, към времето на извършване на деянието не е бил с променено състояние на съзнанието в смисъл чл. 33 от НК и няма физически недъг, който да го възпрепятства във възможността правилно да възприема факти и обстоятелства. Може да дава достоверни сведения по важни за делото обстоятелства, ако желае.

 

Изложената фактическа обстановка съответства на съвкупността от доказателства, подкрепящи самопризнанието на подсъдимия, декларирано в съдебната фаза – показанията на свидетелите, заключенията на изготвените съдебнопсихиатрични и психологически експертизи, техническа експертиза, писмените доказателствени средства и писмени доказателства: протоколи за оглед на местопроизшествието, протоколи за претърсване и изземване, фотоалбуми, протоколи от извършени проверки в СОУ „Васил Левски“ гр.Дулово и др., които са взаимнодопълващи се и безпротиворечиви.

Съставът счете за необходимо да посочи от фактическа страна следните съображения:

А. Първоинстанционният съд е отделил задълбочено внимание на анализа на доказателствата, независимо от проведеното съкратено съдебно следствие. Прилагайки правилата за проверка на показанията на пострадалите, още повече деца, съдът е разгледал техните разкази поотделно, хронологично и с оглед съобщеното от другите деца. Съдът не е преценявал само изложените от децата възприятия, чувства и емоции, а ги е съпоставил с всички останали доказателствени източници. Установено е, че показанията на пострадалите деца се подкрепят от показанията и на свидетелите Л., С., П., К., Д. и Н., имащи професионална компетентност и извършили лични проверки. Свид. В. П. е заснела видяното в разговорите на групата „Приятели докрай“, предоставила е и телефона си за оглед, както и изготвените от нея и майката на свид. Й. разпечатки. Близките на пострадалите-свидетелите Й. /майка на С./, А. /баба на А./, Х. /майка на Х./ потвърждават категорично, че пострадалите са споделили с тях за извършените от подсъдимия действия, като излагат данни за времето и мястото на извършването им, както и конкретно детайли за физическите съприкосновения. Родствената връзка между децата и част от свидетелите, както и училищните взаимоотношения с друга част от тях, сами по себе си не могат да бъдат приети като индикация, че в показанията си те са предубедени и тенденциозно сочат подсъдимия като извършител на престъпление. Разговорите в семейството на свид. Й. и на останалите деца, както и между децата и техните възпитател и учител, са израз на споделяне в естествена обкръжаваща среда, най-близкото и приемливо за възрастта на децата средство да съобщят какво от преживяното ги смущава. Последователно и убедително първоинстанционният съд е аргументирал защо отхвърля защитната теза за подбуждане от страна на свид. Х. Й. на децата. Твърденията за характера на интереса на подсъдимия към четвъртокласничките са подкрепени убедително от написаното от него в чатовете със свид. Р. в нейния профил „Къде пак бягаш? Стой тук, искам тееееееее…Много те харесвам! Навсякъде! Много мила и нежна! Нежна Луна… Нали помниш думите ми: Една е Кралицата, другите са за забавление! Обичам те!“ и в общата група – „аз съм в стаята ти … и те гледам… ами до теб съм….ти не ме виждаш… ето ти си в леглото с розовите пижамки…“. В този смисъл са и констатациите на СППЕ за подсъдимия - поведението му е целяло удовлетворяване на сексуалната му перверзност.

С приемането на формата на съкратеното съдебно следствие подс. В. и защитата му са се отказали от правото да участват в разпита на свидетелите на обвинението – елемент на правото на справедлив процес. Изявлението, направено от подсъдимия и неговата защита, е недвусмислено и доброволно, поради което е налице отказ от правото, гарантирано от чл. 6 пар. 3 б. „D“ от ЕКПЧОС.

Отразената в мотивите към присъдата фактическа обстановка не се оспорва пред въззивната инстанция, но защитниците на подсъдимия настоятелно аргументират допуснати в хода на разпитите на пострадалите на досъдебното производство съществени процесуални нарушения, без да се ангажират с оценка за годността на отделните доказателствени източници. Съображенията бяха разгледани и отхвърлени от настоящия състав както следва:

Според защитата недопустимо са били провеждани разпити на две лица в един протокол. Възражението е неоснователно. В действителност при разпита на малолетните свидетели пред орган на ДП са присъствали и техни родители/близки, инспектор ДСП - педагог, а при разпита пред съдия и социален работник. Присъствието им е указано от закона и необходимо с оглед изясняване на психическото състояние на детето, подпомагането му, успокояването му в определени случаи. Така в папка „дознание“, л. 94, е приложен протокол за разпит на свид. С. Й., в който са отразени уточнения от присъствалата майка - по повод броя на уроците, уговорките с подсъдимия кой да вземе детето за конкретния урок. В т. 1 л. 52 видно от протокола за разпит на пред съдия на свид. Ю. М. – родителят също е правил уточнения. В процесуално следственото действие е било разпитано едно лице, но изявленията на неговия придружител са били отразени в съответствие с чл. 129 ал. 1 от НПК. В протокола следва да бъдат вписани всички искания, бележки и възражения на присъствалите лица. Протоколът е доказателствено средство за извършването на съответните действия, реда по който са извършени и за събраните доказателства. С вписването на поясненията и бележките на двете майки в хода на разпита на двете деца не са били допуснати каквито и да е нарушения на процесуални изисквания, доказателства по тези протоколи се съдържат само в показанията на разпитаните свидетели.

Възражението, че липсват подписи на разпитаните пред съдия малолетни свидетели не е придружено от твърдение, че такива разпити не са били проведени. Правилно първоинстанционният съд е препратил към уредбата по чл. 223 ал. 3 от НПК, по силата на правилата на съдебното следствие /доколкото не са регламентирани особени/ по чл. 311 ал. 2 от НПК – протоколът се подписва от председателя и съдебния секретар.

Становището на защитата на подсъдимия за наличие на прогрес в показанията на свидетелите в зависимост от условията на провеждане и задаваните към тях въпроси, подробно е разгледано и отхвърлено от СОС. Видно е, че едва в хода на наказателното производство техните разкази са били записани поотделно. В СППЕ за децата е подчертано, че е било необходимо значително по дълго време за осъзнаване на нередността на случилото се и психологично разбираемото преживяване на срам. В условията на разпита пред съдия процесуално потребно е било да се извлекат всички значими положения, като децата са запазили индивидуалността на своите показания, изключващо каквото и да е групово и целенасочено въздействие спрямо тях.

Б. В хода на пренията пред настоящия състав защитник на подс. В. изрази становище, че копнатите от подсъдимия осем файла през м. 03.2008г. са били държани 4 минути и са били изтрити след това, като до 2015г. подсъдимият не е правил опити да ги активира и е бил със съзнанието, че са изтрити. Възстановяването на тези файлове изисквало специален софтуер, който подсъдимият нямал и не можел да стори това.

Този извод е необоснован от признатите от подсъдимия фактически положения по обстоятелствената част на обвинението, изградени в съответствие с доказателствата по делото.

В представения за изследване стационарен компютър „Acer“ /Компютър 2 по заключението на СТЕ/, иззет като доказателство по делото от домът на подс. И.В. са установени - в диск D, директория „НОВА ПАПКА”, поддиректория „МУЗИКА 1”, поддиректория „MIDI”, поддиректория „Лекция уроци за MIDI”, поддиректория „100MEDIA”, 4бр. видео файла в avi-формат с размери 720x480 пиксела със скорост 30 кадъра в секунда. Според настройките на заснемащото устройство, те са били създадени в периода от 30.03.2008г. в 04:29:28ч. до 09.04.2008.г в 05:19:44ч., а са прехвърлени /копирани/ в текущото си местоположение в твърдия диск на стационарния компютър на 01.03.2015г. от 22:54:54ч. до 22:55:05ч.

Следователно тези видеофайлове не само не са били изтрити, а са били огледани и съзнателно прехвърлени на твърдия диск – старателно укрити под множество поддиректории, на 01.03.2015г. Съдържанието на тези 4 бр. видеофайлове за нуждите на делото е свалено като снимки. Възрастта на заснетите чрез скритата камера, монтирана в тоалетната на подсъдимия, лица е установима чрез директно възприемане на изображенията, разкриващи техните глави, лица, ръце, ръст, облекло и полови органи.

Изтрити от подсъдимия са били други файлове с порнографско съдържание – подробно описани – както в стационарния компютър „Delux“ /Компютър 1/, така и в стационарен компютър „Acer“ /Компютър 2/. Само за тези файлове е бил използван съответен софтуер за възстановяване. Сред изтритите от стационарния компютър „Acer“ са и един видеофайл с идентично съдържание като файла „05.35“, множество графични файлове – на част от които подсъдимият прегръща деца на видима възраст сходна с пострадалите свидетелки, редуващи се със снимки на голи мъже и жени, порнографски снимки, както и още 21 бр. видеофайла в avi-формат, чието съдържание е идентично и сходно с това на описаните по обвинението 4 бр. видеофайла.

Наличните и изтритите/възстановени файлове са поставени върху придружаващите заключението два диска.

Следователно, файловете „01.40.avi“, „05.15.avi“, „05.35.avi“ и „24.00.avi“ са били налични на стационарния компютър на подс. В. към момента на проведеното претърсване и изземване в дома му, а други 22 файла с такова /същото и сходно/ съдържание са били изтрити от него. Това са обективните констатации по проведеното изследване на СТЕ на веществените доказателства, иззети от дома на подс. В..

В. Защитата твърди от фактическа страна, че на снимките, изпратени от подс. В. на свид. М. и Р. не са самите те. Това безспорно е така, заявено и сред фактическите положения на обвинителния акт: „Процесните материали безспорно са неприлични, неприемливи и несъвместими с обществения морал материали, които изобразяват открито сексуално поведение, представляващи порнографски материали по смисъла на чл.93, т.28 НК - аудиовизуални снимки, за създаването, на които са използвани лица, ненавършили 18 години. От фактическа страна извършеното разпространение се изразява в предоставянето на възможност на малолетните лица A.O.Р. и Х.Х.М. в интернет пространството да придобият посочените по-горе порнографски материали…. комуникирал с пострадалите и им е изпращал снимки с порнографско съдържание. Разговорите, които е водил с пострадалите лица е била на еротична тематика и същите, заедно с изпратените снимки с порнографско съдържание са подробно отразени в приложение т.4 от заключението на изготвената компютърно техническа експертиза.“.

На 29.04.2015г. в 20.57ч. подс. В. е изпратил на двете момичета снимка на гола жена в гръб, съпроводено от твърденията му че с тайните му очила вижда денем; след това изпраща „снетото“ от него излизащо от банята момче – в 21.06ч.; предлага и още снимки на т. нар. „Иванчо“ – и в 21.14ч. изпраща друго голо момче; в 21.18ч. изпраща двойка в сексуален акт. Реакцията на децата е лесно установима от съдържанието на водения разговор. След последната снимка свид. Р. излиза от линия, а подс. В. започва да обсъжда това – „Тя и друг път е гледала подобни неща…сега нещо не издържа.“ със свид. М..

На 30.04.2015г. след като обяснява на децата, че има жена само на книга, че му се е случило най-лошото нещо, което може да се случи на някой – да спи сам, повежда разговора за „снощните снимки“ – „Още сте непълнолетни… И не трябва от мен да ги видите тези неща… Но аз ви имам за големи и умни хора и затова си позволявам да се държа с вас, като с големи…“. В 20.54ч. им казва, че си слага диадемата и тръгва на разходка по къщите. Следва размяна на множество снимки. В 21.42ч. подс. В. пита момичетата „Да ви изпратя ли едно селфи на момиче на вашите години, което видях в интернет… Но, предупреждавам, че момичето е голо… Така се е снимало, не съм го снимал аз… Нета е пълен с подобни.“, като иска съгласието и на двете. Свид. М. се е забавила с отговора си, но след като и двете са казали „да“ – в 21.47ч. той е изпратил снимка на голо момиче и е написал „Коментирайте“, след това „На вашите години е нали?... Да, малка е, а се прави на голяма кукла“. След това свид. Р. е казала, че затваря защото има главоболие, а той като „нещо смешно“ изпраща снимка на момиче, което е поставило езика си между пръстите на крак. Тогава и свид. М. е казала, че затваря. А той е казал, че изтрива разговора.

На 30.04.205г. по същото време, докато е участвал в общата група, подс. В. е водил и самостоятелен чат със свид. Р. по повод снимките от предната вечер – „Ама на теб ти харесаха снимките, признай си! … Поне момчетата… Честно!“. Тя няколко пъти казва „не“, а той продължава „Поне от любопитство малко… Не ти е интересно нищо“, на това нейният отговор е – „Не от снимките които изпратихте“, а той в 20.48ч. заявява – „Значи няма да пращам нищо подобно… Защото те дразня с това…не го приемаш за нормално да видиш едно голо момче и момиче, които правят любов…“.“. Въпреки това обаче, в 21.47ч. в общия чат с двете деца е изпратил поредната снимка на голо момиче.

Описани подробно, по часове, видими по съдържание и контекст на изпращането им снимките са били съзнателно разпространени от подс. В. на двете деца. На тях не са заснети самите свидетелки, а младежи – момчета и момичета на възраст, видимо под 18 години. Това обстоятелство също е било съзнавано от подсъдимия – с оглед на коментарите и оценките му.

Г. В хода на досъдебното производство подс. В. не е признавал вината си. Сменил е паролата за пощенската кутия за достъп до профила си във Фейсбук, което е наложило СТЕ да ползва данните на свид. Р. и Р..

След като децата са съобщили на свид. Л. и Н. за случилото се, на 11.05.2015г. той е търсил контакт със свид. М. и Р.. Целта му е видна от разпечатката на разговора – той им е писал „Трудно ще ме разберете. Поне ме защитете ако се наложи…. Така се налага за ваше добро-изтрих ви, макар да не го желая…. Изтрийте и тази група…! Само съжалявам, че никой не ми обясни какво стана? Това ли бе приятелската дума? … Ще ме защитите ли ако се наложи?... Това че дадох душата си за вас 4 години… Не постъпвайте така с мен, ще ме убиете… Моля ви… Просто си мълчете, нищо друго Най-добре е Някой ден ще ме разберете! Моляяяяяяяяяяя“. Децата са му писали, че не желаят да си пишат с него, но той е молил, обяснявал колко е направил за тях, как с тези снимки се е пошегувал и т.н.

Доброволно, по своя инициатива и пред два съдебни състава подс. В. декларира, че признава фактическите положения по обвинителния акт. От друга страна обаче, в хода на пренията пред СОС подс. В. прави изявления, че действията му са били в рамките на нормалното, а техните показания са в резултат на „някакво развинтено въображение“, на майка на едното дете, чийто флирт той отблъснал. Изпращал определени снимки на Х. и А., но техни снимки не е разпространявал. Подс. В. твърди също така, че записващото устройство случайно е попаднало в санитарното помещение и той не е го е контролирал, а когато разбрал какво е записвано, изтрил всичко. Тези становища са по съществото на делото, но позволяват да се констатира конфликтът между признатите фактически положения и упражнената от подсъдимия лична защита.

 

Приобщавайки съвкупността от релевантните по делото доказателства, без да са допуснати слабости в процеса на събиране и проверката им, действията на подсъдимия са били правилно уточнени от първоинстанционния съд. Ведно с изложените от настоящия състав съображения, фактическата основа по делото е напълно изяснена и позволява да бъдат формулирани съответните правни изводи.

 

ІІ. От правна страна по отделните обвинения и по въпросите на съответните наказания.

С оглед разгледаните от съда обвинения срещу подсъдимия в мотивите към разглежданата присъда правните изводи са били изложени по всеки от трите пункта. Цялостната проверка от настоящия състав и с оглед конкретно наведените от жалбоподателя възражения за неправилност и незаконосъбразност на взетите решения установи следното:

1. По обвинението по чл.149 ал.5 т.1 във вр.с ал.1 от НК

1.1. Съдът признал подсъдимия за виновен в това че през периода месец ноември 2014г. - месец април 2015г., на неустановени дати в жилището си в гр.Дулово, ул. “Хаджи Д. „№25 е извършвал действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на повече от две малолетни лица, ненавършили 14-годишна възраст, а именно: С.Р.Р. на 12г., с ЕГН ********** ***, Х.Х.М. на 11г., с ЕГН ********** ***, С.С.Й.на 10г., с ЕГН ********** ***, Ю.Н.М. на 11г., с ЕГН ********** *** и A.O.Р. на 11г., с ЕГН:********** ***, както следва:

- През периода месец ноември 2014г. - месец април 2015г. на неустановени дати , няколкократно е извършвал действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на лице, ненавършило 14 годишна възраст – С.С.Й.на 10г., с ЕГН **********, изразяващи се в целуване по устата, опипване по седалищните части с цяла длан, прегръщане и силно придърпване към тялото, докосване и галене по коляното, придърпване и сядане в скута;

- През периода месец ноември 2014г. - месец април 2015г. на неустановени дати, няколкократно е извършвал действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание, без съвкупление по отношение на лице, ненавършило 14 годишна възраст – С.Р.Р. на 12 г., с ЕГН **********, изразяващи се в целуване по устата, опипване по седалищните части с цяла длан, прегръщане и силно придърпване към тялото, придърпване и сядане в скута, стискане между краката и опипване с пръст, целуване по устата;

- През периода месец ноември 2014г. - месец април 2015г. на неустановени дати, няколкократно е извършвал действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание, без съвкупление по отношение на лице, ненавършило 14 годишна възраст – Ю.Н.М. от 11 г., с ЕГН:**********, изразяващи се в целуване по устата, опипване по седалищните части с цяла длан;

- През периода   месец февруари 2015г. - месец април 2015г. на неустановени дати, няколкократно е извършвал действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание, без съвкупление по отношение на лице, ненавършило 14 годишна възраст – Х.Х.М. на 11 г., с ЕГН: **********, изразяващи се в опипване по гърдите и седалищните части, сядане в скута;

- През периода   месец ноември 2014г. - месец април 2015г. на неустановени дати, няколкократно е извършвал действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание, без съвкупление по отношение на лице, ненавършило 14 годишна възраст - A.O.Р. на 11г. с ЕГН:**********, изразяващи се в опипване по седалищните части с цяла длан.

 Съответно и съдът приел, че подс. В. осъществил признаците на състава по чл. 149 ал. 5 т. 1 вр. ал. 1 от НК. Постановено е частично оправдаване по обвинението досежно блудствени действия спрямо свид. Б. А..

В мотивите на съда е направен прецизен анализ на установените по делото значими за предмета на доказване по това обвинение факти и съответстващата им правна оценка. Разгледани и отхвърлени са били възраженията на защитата относно приложимия материален закон, депозирани и пред настоящата инстанция.

1.1.1. Поддържа се становището, че подсъдимият е лишен от възможността да разбере за какво отговаря – за това, че с цел да възбуди или за това, че с цел да удовлетвори, полово желание. Материалният закон ги поставя в алтернативност – „или”, а обвинението и присъдата приемат – в кумулативност – „и”. Според защитника първоинстанционният съд не е дал отговор коя е формата на изпълнителното деяние, осъществена от подсъдимия.

Необходимо е да бъдат разграничавани признаците на състава от обективна страна, сред които е изпълнителното деяние, от тези от субективна страна – включващи при някои престъпления освен формата на вината и определена цел.

Деянието по чл. 149 от НК може да бъде осъществено само с извършването на определено действие/действия, съставляващи изпълнителното деяние. По разглежданото производство в диспозитивите на обвинението по отношение на всяко от пострадалите лица са описани конкретните действия, упражнени от подсъдимия – напр. целуване по устата, опипване по седалищните части с цяла длан, прегръщане и силно придърпване към тялото, докосване и галене по коляното, придърпване и сядане в скута, опипване по гърдите, стискане между краката и опипване с пръст и др. По този начин подс. В. пълно и ясно може да разбере в какви конкретни действия е обвинен, очертаващи съответното изпълнително деяние.

Друг е въпросът за субективната страна на престъплението, правилно обсъден от първоинстанционния съд. При приетите от фактическа страна положения, отчитайки и заключението на СППЕ за подсъдимия, формата на вината, при която той е действал е пряк умисъл. Подсъдимият е бил напълно наясно с общественоопасните последици от своите действия и е искал тяхното настъпване. В съзнанието му е съществувала и специалната цел, с която са били извършени съответните действия – да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление. За проявлението на този субективен елемент може да бъде съдено по предприетите по инициатива на подс. В. обективни физически съприкосновения, годни да възбудят и удовлетворят половото му желание.

Предвидената в чл. 149 ал. 1 от НК цел на дееца е насочена най-малко към едно от двете физически състояния - „да възбуди или удовлетвори полово желание”. За да бъде годен субективен признак, достатъчно е съдържанието на целта да е за постигане на едното от двете състояния. Не е въведено изключване помежду им и строго диференциране – напр. цел само да възбуди, или цел само да удовлетвори съответното желание. При отчитане спецификата на половите престъпения и факта, че постигането й не е елемент на престъпния състав – целта може да обхваща намерението на дееца да постигне и двете състояния. Когато от доказателствата се извлича едновременното им целепоставяне – индивидуализацията на обвинението налага да те бъдат обвързани, постижимо чрез съюза „И”. Така са били формулирани и обвиненията по казусите, разгледани от ВКС на РБ по множество дела – напр. в Решение № 5 от 1.02.2017 г. на ВКС по н. д. № 1306/2016 г., I н. о., Решение № 23 от 4.03.2009 г. на ВКС по н. д. № 634/2008 г., III н. о., Решение № 33 от 16.02.2015 г. на ВКС по н. д. № 1904/2014 г., III н. о. и други.

Съответно на изложените съображения, правилно в обвинението не е поставено ограничение на специалната цел към едното или другото състояния, а са обхванати и двете. Предприетите от подсъдимия действия са били извършени с цел възбуждане и удовлетворяване на половите му желания, обективирано от характеристиките, последователността, ситуативността на физическата му активност. Преследването на тази цел е установимо и чрез манипулативния подход на подсъдимия към момичетата в преодоляване на усещането им за неправилност на поведението му, наместването им на определени места – придърпвайки ги, слагайки ги в скута си, поставяйки пръсти и стискайки седалището им, чрез желанието да запази тези контакти, чрез използваните от него словесни средства - “малки шоколадчета, десертчетата Хел и Ай, най-красивите цветя за мен“, умелото насочване и водене на разговори по-подходящи за възрастни интимни партньори, отколкото между учител и малолетни ученици. Целта се установява чрез съобразяване на целия контекст, в който са били поставени децата, изборът му на едно или друго в съответния момент и подборът на действия по нарушаването на половата им неприкосновеност. Извлича се от насоката на комуникацията с тях, в частност в групата в социалната мрежа, казва им, че иска да спи с тях, че леглото му е празно без тях.

1.1.2. Твърди се от защитата, че между действията, отразени в обвинителния акт и приетото от съда налице противоречия. Във всеки от диспозитивите на акта било отразено, че подсъдимият посягал да целува, а съдът говорел за хващане на дупе.

 Тези възражения са напълно неоснователни. Съпоставката между присъдата и диспозитива на обвинителния акт установява пълно тъждество. Подс. В. е осъществил опипване по седалищните части на всичките пет момичета, а спрямо свид. Й., Р. и М. е целувал по устата. Единствената разлика е в оценката по отношение на целувката по врата на свид. Б. А., като в тази част съдът е постановил частично оправдаване, в мотивите е изложил надлежно съображенията си, срещу които не е налице протест.

 

1.2. По справедливостта на наказанието по това обвинение.

С оглед проведената форма на съкратено съдебно следствие първоинстанционният съд е определил наказанието по реда на чл. 373 ал. 2 от НПК. Провел индивидуализация по чл. 54 от НК, като в мотивите към присъдата са изложени съображения за определяне на наказанието лишаване от свобода в размер на девет години. С приложението на чл. 58 А ал. 1 от НК постановено за изтърпяване е наказание да срок от шест години.

Това наказание е счетено от страните като несправедливо. Прокурорът претендира подлежащо на изтърпяване наказание за срок от десет години, а защитата на подсъдимия за прилагане на чл. 55 от НК налагане на наказанието за срок от три години и отлагането му по чл. 66 от НК.

1.2.1.Необходимо за преценката на настоящата инстанция по забраната да се влошава положението на подсъдимия, е да се проследи развитието на предходното производство, протекло пред състав на апелативния съд.

С присъдата по НОХД № 272/16г. състав на СОС е наложил на подс. В. по това обвинение наказание лишаване от свобода за срок от 12 години, сведено по чл. 58 А ал. 1 от НК до срок от осем години. Прокурор при СОП е изготвил протест с искане за увеличаване на определеното за изтърпяване наказание лишаване от свобода от 8 на 10 години. В проведеното на 30.03.2017г. по ВНОХД № 40/2017г. на ВАпС представителят на апелативната прокуратура не е поддържал протеста. Тази позиция не би представлявала пречка за произнасяне от апелативния съд по чл. 337 ал. 2 т. 1 от НПК, тъй като протестът не е бил оттеглен. Решението на ВАпС по това дело е било за наличие на съществени процесуални нарушения, които следва да бъдат отстранени при ново разглеждане от друг състав на СОС.

След постановяване на разглежданата присъда, прокурорът отново е счел, че справедливо би било наказание лишаване от свобода за срок от 10 години и е подал протест.

Становището на защитата, че при предходното производство пред ВАпС прокурорът не е поддържал протеста, не разкрива елементи на ситуация по влошаване на положението на подсъдимия. Протестът е бил подаден, не е бил оттеглен и формулираното в него искане е подлежало на разглеждане.

В настоящото производство е подаден протест със същите параметри на искането за увеличаване на наказанието, явява се допустим и се поддържа от представителят на въззивната прокуратура.

1.2.2. Съставът счете, че протестът е основателен.

В границите на предвиденото от закона наказание лишаване от свобода от пет до двадесет години, първоинстанционният съд е постановил срок от 9 години при общата индивидуализация по чл. 54 от НК, под средния размер от 12 години и 6 месеца.

Съдът е посочил, че отчита известен баланс между смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства, но в противоречие с това е наложил наказание, съответстващо на съществуването на превес на смекчаващите.

Приел е като смекчаващи вината обстоятелства чистото му съдебно минало, по-ниския интензитет на престъпното посегателство, тъй като липсва физическа агресивност при осъществяване на блудствените действия, липсата на физически и психически последици за пострадалите деца, съгласието от страна на подсъдимия относно формата на съдебното производство изключваща възможността за допълнително травмиране на пострадалите, установеното от СППЕ психологическо разстройство у подсъдимия.

Пропускът на първоинстанционния съд да изложи съображения относно степента на обществената опасност на извършеното и на личността на дееца е довел до оценката на значими за тези елементи на индивидуализацията обстоятелства като смекчаващи отговорността на подсъдимия.

Деянието разкрива изключително висока степен на обществена опасност. Извършвано е месеци наред от зрял мъж на 53 години спрямо пет деца на възраст между 10-12години, в неговия дом в хода на нерегламентирано преподавани частни уроци. Децата са били поставени в обстановка на зависимост от неговите перверзни влечения, внушавано като нормално и приятелско им е било упражняваното от него осъдително поведение. Сексуалната им незрялост е била използвана и манипулирана от дееца, поради което и извършеното не е било придружено от интензивно насилие, но посегателството му е било възприемано като неприятно, объркващо, болезнено в определени случаи – напр. при свид. Р.. По отношение на пострадалите не са налице симптоми на дезадаптивна реакция или психично разстройство, но обществената морална укоримост е висока и категорична. Децата не са могли да излязат сами и адекватно от ситуацията, в която са били въведени от подсъдимия, имали са нужда от време, за да осъзнаят нередността на неговото поведение, да преодолеят своето преживяване за срам. След придобиването на публичност на извършеното, в обществения кръг на децата са настъпили множество промени, с тях е била проведена индивидуална работа, а за да не се достигне до допълнително травмиране експертите са препоръчали да се избягва пряка конфронтация с подсъдимия. Отзвукът сред семейния кръг, училището и града, разкрива ярка и крайна обществена нетърпимост. Висока е степента на увреденост на обществените отношения свързани със закрила на половата неприкосновеност на психически и физически незрели лица, проявена е упоритост от дееца, множество блудствени действия са извършени спрямо пострадалите лица в период от шест месеца.

Степента на обществена опасност на личността на подсъдимия е висока. Независимо от чистото съдебно минало и липсата на други противообществени прояви, той е използвал работната си обстановка – училище, за да набави обекти на своите плътски увлечения. Упоритостта му преодолява опитите на децата да отклонят неговите действия,  виртуално ги преследва в домовете им вечер, достига до убеждаване на родителите, че децата им са особено надарени и не бива да прекъсват уроците, за да включи и техния авторитет в постигането на престъпните си цели. Всичко това прави въпреки семейното си положение – жена, деца и внуци, в своя дом, прикривайки като приятелско и необходимо при урока придърпване, опипване, целуване на децата. Установеното при СППЕ на подсъдимия и осъзнавано от него разстройство на сексуалното влечение включва обектна перверзия – корофилия, и ситуативна перверзия – воайоризъм. Това разстройство завишава степента на обществена опасност на личността на подсъдимия, тъй като той е напълно е осъзнавал противоестествеността на сексуалните си желания, но е бил активен и последователен при удовлетворяването им. Според вещите лица, подс. В. е бил изцяло годен да разбира свойството и значението на извършваното, могъл е да ръководи по разумни подбуди постъпките си, да възприема и анализира факти и обстоятелства, както и да прогнозира ефекта от поведението си. Съзнанието, че е извършил нещо неправомерно спрямо децата, че за това ще има тежки последици спрямо него е видно от собствените му изявления пред тях на 11.05.2015г. Мотивацията му да предприеме действия, за които знае, че са престъпни е била напълно преодолима и само с личния ресурс на подсъдимия и категорично не го е ограничавала интелектуално или волево. Поради изложените съображения и не се споделя становището на защитниците, че това отклонение в сексуалното влечение следва да снижи параметрите на наказанието спрямо подсъдимия.

Съгласието от страна на подсъдимия относно формата на съдебното производство изключваща възможността за допълнително травмиране на пострадалите не би могло да се третира като смекчаващо вината обстоятелство. Такова би било налице, ако с поведението си подсъдимият е допринесъл за своевременно разкриване на престъплението, в този смисъл ТР № 1/2009 г. на ОСНК на ВКС, Решение № 33 от 16.02.2015 г. на ВКС по н. д. № 1904/2014 г., III н. о. и много други, каквото поведение в случая не се установява. Поради това, декларацията по чл. 371, т. 2 от НПК, направена от подс. В. следва да бъде отнесена единствено към предпоставките за законово уреденото облагоприятстване на наказателната отговорност. Не следва да се обсъжда като влияещо на отговорността обстоятелство волята на подсъдимия да не се достигне до разпит на пострадалите – дори и в производство по общия ред принципът налага да не бъдат проведени в с.з. тези разпити с оглед чл. 280 ал. 6 от НПК, а показанията на малолетните свидетели да бъдат прочетени /и при съобразяване с Решение № 186 от 14.12.2016 г. на ВКС по н. д. № 677/2016 г., I н. о./.

Съставът на настоящата инстанция оцени като смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства чистото му съдебно минало и данните за влошаване на здравословното състояние в условията на мястото, в което понася мярката за неотклонение „Задържане под стража“.

Като отегчаващи отговорността обстоятелства съдът цени броя на пострадалите, надхвърлящ квалифициращия признак по чл. 149 ал. 5 т. 1 от НК и служебното положение като старши възпитател, използвано като улеснение за извършване на престъпленията и изграждащо безспорния му авторитет във връзката с пострадалите.

Искането на защитата за приложение на чл. 55 от НК спрямо подсъдимия е необосновано, тъй като не са налице многобройни и/или изключителни смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства. С оглед на тежестта на престъпния резултат, високата степен на обществена опасност на деянието и личността на дееца, не би могло да се претендира че и най-лекото, предвидено от закона наказание е несъразмерно тежко спрямо извършеното от подс. В..

При съобразяване на изложеното, съставът намери, че наказанието лишаване от свобода на подс. В. по това обвинение следва да бъде увеличено към средния размер от 12 години, като след намаляване с една трета по чл. 58 А ал. 1 от НК – за изтърпяване бъде наложено за срок от осем години.

С това отмерване на санкцията се съобразяват както характеристиките на самото деяние, така и потребностите на обществото и на личността на подс. В.. Този срок на изолиране от обществото би гарантирал въздържането на подсъдимия от извършване на друга престъпна проява и нанасяне на тежки вреди, едновременно с постоянна специализирана работа по минимизиране на риска от личността му, поправяне и превъзпитаване по посока на съблюдаване на законите и социалните норми. Завишаването на определеното с присъдата наказание е обосновано от анализа на значимите за отговорността обстоятелства и не може да доведе до негативно отражение върху личността на подсъдимия, в какъвто смисъл е становището на защитника му. С оглед спецификите и степента на формиране на ценностната система и житейския модел на подс. В., очакваните от обществото положителни промени могат да бъдат постигнати с продължително и комплексно въздействие, наблюдение и периодична оценка. Наказание, определено в този размер, би осъществило и целите на генералната превенция да има предупредително и възпиращо отражение спрямо останалите членове на обществото.

Изложените съображения обосновават изменение на разглежданата присъда в частта на определеното наказание и увеличаването на наказанието, наложено за изтърпяване от подсъдимия от шест на осем години.

С оглед размера на наказанието и характеристиките на деянието следва да бъде определен строг първоначален режим на изтърпяване - чл. 57 ал. 1 т. 2 б. „А” от НК.

2. По отношение на обвинението за престъпление по чл.159, ал.6 от НК.

2.1. Съдът признал подсъдимия за виновен в това че, през периода 30.03.2008г. - 21.05.2015г. на неустановени дати в гр.Дулово, обл.Силистра е набавил за себе си, чрез техническо средство - камера за видеонаблюдение, без установени марка, модел и сериен номер, и държал на компютърна система - стационарен компютър , марка „Асег“, модел “Aspire ХС-603“ със сериен номер: DTSVHEX021445009131800, 4бр. видео файла в avi-формат - „01.40.avi“, „05.15.avi“, „05.35.avi“ и „24.00.avi“ с размери 720x480 пиксела с порнографско съдържание, за създаването на които са използвани лица, които изглеждат като ненавършили 18 годишна възраст. Съдът приел, че действайки по описания начин подсъдимият осъществил обективните и субективни признаци на състава на престъпление по чл. 159 ал. 6 от НК.

С оглед приетото от фактическа страна съставът опроверга становището на защитата на подсъдимия, че се касае за изтрити файлове, чието съдържание подс. В. не е могъл да възстанови сам. В обвинението са включени само четирите видеофайла, които вещото лице е установило по стационарния компютър марка „Асег“.

2.1.1.Проверката на възражението за промени в материалния закон и необходимостта да бъде приложен действалият по време на извършването на деянието установи следното:

С ДВ бр. 74 от 26.09.2015г. в нормата на чл. 159 ал. 6 от НК е въведена промяна. Към момента на извършване на деянието от подс. В. е действала норма със следното съдържание -  „Който държи или набавя за себе си или за другиго чрез компютърна система или по друг начин порнографски материал, за създаването на който е използвано лице, ненавършило 18 години, или лице, което изглежда като такова, се наказва с лишаване от свобода до една година или глоба до две хиляди лева“.

Съпоставката с диспозитива на присъдата по това обвинение установи пълно покриване със законово изискуемото съдържание. Видно е, че първоинстанционният съд е съобразил действието на закона по време, тъй като не е наложил на подс. В. изискваната по сега действащата норма глоба като кумулативно наказание. Поради което и съдът намери, че възражението за неправилна квалификация е неоснователно.

2.1.2.В мотивите на присъдата са изложени подробни съображения по всички обективни и субективни признаци на деянието, извършено от подсъдимия.

Не се спори, че заснетите от ползвана от подс. В. „скрита камера“ изображения съставляват порнографски материал по смисъла на чл. 93 т. 28 от НК, тъй като представляват видеоклипове на деца от женски пол ползващи тоалетна и е фокусирано върху половите им органи. Явното отразяване чрез образ на женски полови органи, несъмнено представлява възможност да се предизвика полово възбуждане на този,  на когото се представя и върху който въздейства. За изготвянето на тези записи са били използвани лица, очевидно под 18 годишна възраст, пречка да се счита, че е налице обикновен порнографски материал по чл. 159 ал. 2 от НК. Видеофайловете подс. В. е набавил за себе си в момента на тяхното изготвяне с начало на 30.03.2008г., установено и по СТЕ, преместил ги на 01.03.2015г. и ги държал в компютърна система в дома си към момента на претърсването и изземването й.

От субективна страна подсъдимият е действал с пряк умисъл, очертан от предприетите от него действия.

2.2. След като счел подс. В. за виновен по това обвинение, съдът преценил, че следва да му наложи наказание лишаване от свобода за срок от девет месеца, намалено по чл. 58 А ал. 1 от НК с една трета – до размер от шест месеца. Преценката на съда е напълно правилна и законосъобразна, като се подкрепя от състава.

Защитниците намират, че по това обвинение следва да бъде постановена оправдателна присъда, като е възможно да се приложи и чл. 9 ал. 2 от НК.

Съставът на настоящата инстанция не намира основание да уважи тези искания. Извършеното от подс. В. е с висока степен на обществена опасност – касае се за деяние започнало като активност през 2008г. и продължило до 2015г., установено е трайно фактическо положение на набавяне, ползване и държане с тези материали. Като допълнителни характеристики към степента на обществена опасност на личността на подс. В. проявена при извършване на конкретното деяние могат да се посочат – безцеремонност, наглост, неприличие, противоестествено нахлуване в интимността на деца.

Неоснователно се твърди от защитата, че подс. В. не притежава необходимите компетентност и качества да извърши деянието. По длъжностна характеристика като старши възпитател от него е изисквана компютърна грамотност и той разполага с такава да ползва – Word, Excel, Internet. Уредите, които има и ползва в студиото си, предполагат широк кръг технически и компютърни умения. В автобиографията си за постъпване на работа е посочил, че има добри познания в радиотехниката и електрониката, притежава разряд за ел. техник – нисковолтова техника. Тези квалификации и умения са подпомогнали подс. В. да изготви и другите 22 видеофайла с такова съдържание, които вещото лице е успяло да възстанови след изтриването им от подсъдимия.

Становището, че обществената опасност е явно незначителна, не може да бъде подкрепено. Достатъчно е да се припомни начина на набавянето, естеството на съдържанието на видеофайловете, нарушаването на личния и интимен свят на множество деца – които са ползвали тоалетната на подсъдимия, след като са приели да бъдат почерпени с чай, уменията по създаване и боравене с подобни записващи средства – ъгъл на заснемане, фокусиране, преместване на записващото средство и т.н.

3. По обвинението за престъпление по чл.159, ал.4, т.1, във вр. с ал.3, във вр. с ал.2 от НК.

         3.1. С присъдата подсъдимият бил признат за виновен в това, че през периода 29.04.2015г. - 30.04.2015г. в гр. Дулово,  обл.Силистра е разпространявал на A.O.Р.  - 11г. с ЕГН ********** и Х.Х.М. - 11г. с ЕГН **********, чрез интернет социална мрежа - „Фейсбук“, порнографски материали /електронни файлове представляващи снимки с порнографско съдържание/, за създаването на които са използвани лица, които изглеждат като ненавършили 18 годишна възраст. Съдът приел, че действайки по описания начин подсъдимият осъществил обективните и субективни признаци на състава на престъпление по чл. 159, ал.4, т.1, във вр. с ал.3, във вр. с ал.2 от НК.

         3.1.1. Възражението на защитата за неправилно приложение на материалния закон бе съобразено от съдебния състав.

         Към 29-30.04.2015г. нормата на чл. 159 ал. 4 от НК е имала следното съдържание – „(4)  За деянията по ал. 1 - 3 наказанието е лишаване от свобода до шест години и глоба до осем хиляди лева, ако за създаването на порнографския материал е използвано лице, ненавършило 18 години, или лице, което изглежда като такова.“.

Действително нормата не е била редактирана с конкретизация на отделни точки. Промените от 26.09.2015г. са обособили в т. 1 – „за създаването на порнографския материал е използвано лице, ненавършило 18 години, или лице, което изглежда като такова“, съдържание, идентично на старата редакция на чл. 159 ал. 4 от НК.

Следователно не се касае за промяна на волята на законодателя да инкриминира подобно поведение, касае се за редакционно обогатяване на текста на чл. 159 ал. 4 от НК след 26.09.2015г. Наказуемостта на престъплението е запазена, поради което не се установява основание за изследване на по-благоприятен измежду двата материални закона по чл. 2 ал. 2 от НК.

Доколкото в цифровото изражение на правната квалификация извършеното от подс. В. е обвързано с ал. 4 вр. ал. 3 вр. ал. 2 на чл. 159 от НК, съставът установи, че

в ал. 3 – не са били въвеждани промени в текста – „Който излага, представя, предлага, продава, дава под наем или по друг начин разпространява порнографски материал на лице, ненавършило 16 години, се наказва с лишаване от свобода до три години и глоба до пет хиляди лева.“, а

ал. 2 на текста към м. 04.2015г. е имала следното съдържание – „Който разпространява чрез интернет или по друг подобен начин порнографски материал, се наказва с лишаване от свобода до две години и глоба от хиляда до три хиляди лева.“.

В рамката на обвинението по този текст по разглежданата присъда са включени относими към действалите към момента на извършване на деянието законови норми на чл. 159 ал. 4, ал. 3 и ал. 2 от НК фактически положения, попълващи правната конструкция.

Поради изложените съображения съставът счете, че единствената редакция, която се налага касае отмяната на т. 1 на чл. 159 ал. 4 от НК, и е необходимо в тази част присъдата да бъде изменена с приложението на закон за същото наказуемо престъпление и частичното оправдаване на подс. В. само в тази част. По този начин ще бъде прецизирано, че подсъдимият е извършил престъпление по чл. 159 ал. 4 вр. ал. 3 вр. ал. 2 от НК – съответстващо на фактите по делото и на действалия към извършването му материален закон.

         3.1.2.Възраженията на защитата по това обвинение са насочени и към фактическата необоснованост на обвинението, тъй като по обвинителен акт подс. В. е привлечен към отговорност, че е разпространил материал на който са заснети свид. Р. и М., а по експертиза се установява, че не може да се каже че са заснети те.

         Възражението бе разгледано от фактическа страна. В тази част на настоящото решение е необходимо да се подчертае, че подс. В. е разпространил установените порнографски материали на невършилите 16 годишна възраст свид. М. и Р.. Възрастта на потребителите на предоставената от него информация е била много добре известна на подс. В..

 Изпратените порнографски материали съставляват изображения на голи момчета и момичета, които видимо нямат навършени 18 годишна възраст. Подс.В. е бил убеден, че снимките са на такива лица, установено от собствените му коментари, бележки, въпроси – отразени от фактическа страна.

Престъпният характер на извършеното е бил съзнаван от подсъдимия, който многократно е напомнял на свидетелките да изтриват снимките и разговорите, които водят. Той е правил това, видно от изтритите/възстановени файлове на компютрите му.

Абсурдната защитна позиция на подсъдимия, че поведението му е било насочено към предпазване на децата от неблагоприятно въздействие на интернет, и на какво могат да попаднат в него, е обосновано отхвърлена от първоинстанционния съд.

Несъстоятелно е да се твърди, че подсъдимият е обвинен, в разпространяване на изображения на самите свид. М. и Р.. Правилно и СОС е установил редакционните неточности в диспозитива на обвинението и ги е отстранил изготвяйки присъдата. Не е налице изменение на обвинението, тъй като в обстоятелствената част на обвинителния акт са описани приетите от подсъдимия и възприети от съда фактически положения. Постановявайки диспозитива на присъдата по това обвинение съдът не е създал процесуално затруднение за подсъдимия, а е коригирал текстовата непълноценност по обвинителния акт.

3.2. Наказанието лишаване от свобода за срок от три години, определено от СОС по това обвинение на подсъдимия по чл. 54 от НК, напълно съответства на отегчаващите отговорността му обстоятелства – качеството на старши възпитател, дължащ поведение по длъжностна характеристика изключващо каквито и да е форми на психическо, морално и физическо насилие при взаимоотношенията с учениците, манипулация и контрол спрямо двете момичета, активно преследване и несъобразено с възрастта на децата представяне на образи и теми, за които те не са съзрели – установимо и чрез реакциите на момичетата, описани от фактическа страна. По това обвинение като допълнително смекчаващо обстоятелство може да се счете проявената критичност от подсъдимия в рамките на наказателното производство. Тези конкретни обстоятелства, ведно с високата степен на обществена опасност на деянието и личността на дееца, обосновават определената от съда основна санкция. По реда на чл. 58 А ал. 1 от НК СОС е намалил с една трета е и постановил за изтърпяване наказанието за срок от две години.

Предвиденото наказание глоба е било наложено в размер, съобразен с тежестта на конкретното престъпление и доказателствата за материалното положение на подсъдимия, предвид декларацията за имущественото му положение и фотоснимките, изготвени при извършеното претърсване и изземване.

Двете санкции постигат комплексното въздействие, необходимо по чл. 57 ал. 2 от НК за реализиране на целите на индивидуалната и генералната превенции.

4. Постановявайки изменение на едно от групираните по чл. 23 ал. 1 от НК наказания лишаване от свобода, съставът следва да определи като общо по-тежкото от тях, а именно наказанието лишаване от свобода за срок осем години. Режимът на изтърпяването му не следва да бъде променен с оглед чл. 57 ал. 1 т. 2 б. „А“ от ЗИНЗС.

Правилно е приложен чл. 23 ал. 3 от НК с присъединяването на наказанието глоба в размер на 2000лв., като в тази част присъдата следва да бъде потвърдена.

 Видно е, че СОС е проявил милосърдие в достатъчна степен, като не е упражнил правомощието си по чл. 24 от НК, подлежащо на прилагане с оглед броя на деянията, извършени с установената по делото престъпна дейност на подс. В.. В отсъствие на протест с подобно искане, тази възможност не следва да бъде обсъждана.

При служебната проверка на присъдата не се установиха други основания за отменяване или изменение.

По изложените съображения и на основание чл. 337 ал. 1 т. 2 и ал. 2 т. 1 от НПК и чл. 338 от НПК, въззивният съд

р е ш и :

         Изменя присъда № 21 от 23.05.2017 г., на Окръжен съд - гр. Силистра, постановена по НОХД № 108/2017 г., по описа на съда, като:

УВЕЛИЧАВА наказанието лишаване от свобода, наложено на подс. И.И.В. за изтърпяване по правилата на чл. 58 А ал. 1 от НК за деяние по чл. 149 ал. 5 т. 1 вр. ал. 1 от НК и чл. 54 от НК от шест на ОСЕМ ГОДИНИ при първоначален СТРОГ режим.

УВЕЛИЧАВА наказанието лишаване от свобода, определено на подс. И.И.В. като общо по чл. 23 ал. 1 от НК, за срок от шест на ОСЕМ ГОДИНИ при първоначален СТРОГ РЕЖИМ.

ПРИЛАГА ЗАКОН ЗА СЪЩОТО НАКАЗУЕМО ПРЕСТЪПЛЕНИЕ В ЧАСТТА, с която подсъдимият е признат за виновен да е извършил деяние по т. 1 на чл. 159 ал. 4 от НК, като го признава за невинен и оправдава в тази част на обвинението. 

         Потвърждава присъдата в останалата част.

         Решението подлежи на обжалване в петнадесетдневен срок от връчването на съобщението за изготвянето му по чл. 340 ал. 2 от НПК по реда на глава ХХІІІ от НПК пред ВКС на Р България.

 

 

председател :                                  членове :