Р   Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер 129/03.10.         2019година            Град  Варна

 

       В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд       наказателно отделение                            

На тридесети септември  две хиляди и деветнадесета година                                                

В  открито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА

ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА ТОНЧЕВА

                                  ДЕСИСЛАВА САПУНДЖИЕВА

 

Секретар: Соня Дичева

Прокурор:Иван Тодоров

като  разгледа  докладваното от  съдия Д.Сапунджиевя

ВНАХД           номер  263    по описа за 2019   година

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Въззивното производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК. Образувано е по жалба на защитника на обвиняемия Р. А.- адв.Е.С.-АК Варна против Решение  №39 от 07.06.2019г., постановено по НАХД №128/2019 год. по описа на ДОС.

С атакувания съдебен акт въззивникът е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.319а,ал.4,пр.2 във вр. с ал.1,пр.1 и 3 във вр. с чл.26,ал.1 от НК, за което е освободен от наказателна отговорност на осн. чл.78а от НК и му е било наложено административно наказание  "глоба", в размер на три хиляди лева.

В жалбата се навеждат доводи за необоснованост на изводите на първата инстанция за осъществено от въззивника престъпление по чл.319а,ал.4,пр.2 във вр. с ал.1,пр.1 и 3 във вр. с чл.26,ал.1 от НК. Защитата сочи допуснати съществени процесуални нарушения от първата инстанция.

С жалбата се прави искане за отмяна на присъдата и постановяване на съдебен акт, с който делото да бъде върнато на Окръжен съд поради допуснати съществени процесуални нарушения, или да бъде постановена оправдателна присъда.

В съдебно заседание представителя на апелативна прокуратура изразява становище, че проверявания съд е допуснал съществено процесуално нарушение, изразяващо се в противоречие между мотиви и диспозитив по отношение времевия период на извършване на деянието. Предлага обжалваната присъда да бъде отменена, а делото върнато за ново разглеждане на първоинстанционния съд.

В съдебно заседание въззивникът лично и чрез защитника си–адв. С., поддържа жалбата на изложените в нея основания.

В личната си защита и последна дума А. заявява, че е невинен.

Съдът след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на цялостна проверка на постановения акт, съобразно изискванията на чл.314 от НПК, намира следното:

Окръжна прокуратура Добрич е внесла за разглеждане постановление по чл.375 от НПК с предложение Р.Н.Р. да бъде признат за виновен в извършване на престъпление по чл.319а, ал.4, пр.2 във вр. с ал.1 ,пр.1 и 3 във вр. с чл.26, ал.1 от НК, за което да бъде освободен от наказателна отговорност и му бъде наложено административно наказание. Предложението е второ по ред, след като с определение първия състав на ДОС в хода на проведеното съдебно следствие е приел наличието на нови фактически положения и е върнал делото на Окръжна прокуратура.

След проверка на постановения съдебен акт, настоящия състав намира, че при изготвяне на мотивите  съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, като не е изпълнил задължението си по чл.305,ал.3 от НПК, а именно да посочи кои факти приема за установени и въз основа на какви доказателства и доказателствени средства е направил своите правни изводи. Съдът се е ограничил с преповтаряне на обстоятелствената част на постановлението на Окръжна прокуратура и лаконично е приел, че деянието е осъществено от обективна и субективна страна. Съдът не е направил оценка на  събраните по делото доказателствени материали, не е посочил кои от тях възприема и защо, без да отчете различия помежду им, без да отговори на поставените от защитата възражения. По отношение на времевия период за извършване на деянието, съдът е допуснал и противоречие между диспозитив и мотиви.

На първо място няма установен механизъм на извършване на престъплението.

В мотивите си съдът примерно е изброил посочените в обстоятелствената част на постановление няколко варианта. Св.Г.И.-главен експерт "ИТО" при Община Балчик и неговите колеги са установили инсталирана програма на неговия служебен компютър и в три от сървърите на Общинска администрация "Ecodsoft Keylogger", подсигуряваща наблюдение на всички дейности, включително и набираните чрез клавиатурата символи. От тук същите са стигнали до заключението, че "през служебния компютър на Искренов е осъществено проникване в три от сървърите на Общинска администрация. Била модифицирана възможността за синхронизиране на услуги-Windows Time, за да може в определен час да стартира собствена програма за дистанционен достъп "AMMYY".

Програмно -техническата експертиза  изготвена от в.л.М.П./л.40,том2 от ДП/ е дала ДВА примерни варианта за  механизъм на копиране на данни от Общинската администрация. Това заключение е възпроизведено буквално в Постановлението на Окръжна прокуратура и безрезервно възприето от съда. Съдът отново се е ограничил единствено до цитиране на  посочените от вещото лице  два вероятни сценарии за придобиване на информация от Община Балчик.

Първият механизъм предполага физическо свързване /чрез кабел/ към локалната мрежа на Общинска администрация. Вещото лице е констатирало наличие на инсталирана на лаптопа програма "ETTERCAP",т.н. снифер /подслушвател/, чрез който е предположил, че е подслушвана локалната мрежа за пароли и ценна информация. След получаване на отдалечен достъп до компютърните системи, на тях са били инсталирани приложения, чрез които се осъществява отдалечен достъп /пълно управление на компютърната система/, примерно изброени като AMMYY, Team Viewer, Radmin и др. След инсталиране на тези програми е станало възможно да се изтегли, или качи всичко на компрометираната компютърна система.

Вторият механизъм, описан от вещото лице, предполага  чрез физически или отдалечен достъп, прихващане, или нацелване на паролата на компрометирания компютър. В.л. предполага, че е използвано приложението "nmap", което е инсталирано на лаптопа.

В мотивите към решението не е даден категоричен отговор какъв механизъм е възприет от съда и защо. И трите варианта дават предположения, които следва да бъде обсъдени, с оглед събраните по делото доказателства и съобразно същите да бъде възприет механизъм на извършването.

Видно от заключението, вещото лице приема наличието на инсталирани програмни продукти в Лаптоп "Асус" на подсъдимия от типа на "ETTERCAP","nmap" и такива, чрез които се осъществява отдалечен достъп /пълно управление на компютърната система/, които е изброил примерно.

В мотивите си съдът безрезервно е възприел, че на лаптопа на подсъдимия е открит "софтуер за дистационен достъп до други устойства: teamviewer, MYY admin, софтуер за прихващане на обменяни в мрежата данни "etterstar, както и програмата nmap, годна за осъществяване на" bruteforse"-атаки до улучване на потребителското име и парола". Съдът е преповторил заключенията на назначените в хода на ДП експертизи, без да посочи кои възприема и защо, имайки предвид, че същите дават различни заключения по отношение на инсталираните програми на "Асус" и служебния компютър за видеонаблюдение. Налице са доказателствени средства и експертни заключения, които дават различна информация по отношение инсталираните програми на двете компютърни устройства.

-АТ специалистите на Общината са установили инсталирана програма  "Ecodsoft  Keylogger" на техните компютри и на три от сървърите на Общинска администрация.  

-по отношение на личния лаптоп "Асус" на подсъдимия, експертите са дали разнопосочни заключения. В експертизата изготвена от в.л. Д.М./ л.8,том2 от ДП/ вещото лице е установил, че в операционната система Windows e открита  единствено програма за дистанционен достъп teamviewer. В експертизата, изготвена от  същото вещо лице на л.22,том2 от ДП е посочено, че на двата харддиска /лаптопа и служебния компютър/ е открито и друго устройство за дистанционен достъп- AMMI admin. В експертизата, дала примерни варианти за копиране на данни от Общинската администрация е посочено, че на лаптопа са инсталирани и други програми- ETTERCAP", т.н. снифер/подслушвател /л.40,том2 на ДП/. Последната експертиза, извършена от НИКК,  на която е поставена задача да установи налични програми в лаптопа е констатирала единствено наличието на teamviewer. Тези противоречиви заключения не са обсъдени от решаващия съд и не е даден отговор на въпроса кои фактически констатации възприема и защо. При необходимост, съдът е следвало за изслуша непосредствено вещите лица и при констатирани и непреодоляни противоречия в техните експертни заключения да назначи нова арбитражна експертиза, която да изясни същите.

Съдът не е обсъдили въпроса досежно достъпваните  от потребителя на лаптоп "Асус" електронни пощи и наличната по делото информация по отношение на същите и връзката им с обвиняемия.

На второ място, не е бил изяснен и въпроса за  връзката между служебния компютър, служещ за видеонаблюдение, разположен в подземния паркинг на сградата на Общината и локалната мрежа на Общината. Системните администратори на Общината дават показания за безжична връзка, а съдът възприема такава чрез "кабел за интернет достъп". Не  е изяснен и въпроса за характера на този достъп до локалната мрежа, неговия обхват по отношение компютрите на общинската администрация и сървърите на Общината, респ. достъп до копираната информация.

Не е даден отговор на въпроса по отношение ползването на лаптоп "Асус" от обвиняемия за процесния период, имайки предвид, че същия се е ползвал предимно от неговата дъщеря.

На следващо място, съдът приема за установено от правна страна, че подсъдимия е осъществил състава на престъпление през периода от м.март 2012г. до 25.10.2012г., а в диспозитива на Решението визира периода 21.10.2012г.-25.10.2012г. Липсва анализ на доказателствата по отношение възприетия период, през който е осъществено  престъплението, респ. липсват мотиви, позволяващи на настоящата инстанция да провери правилността на тяхната оценка и достигнатите правни изводи. Следва да се посочи, че в експертизата от НИКК е посочено, че "в намерените логове на инсталирания програмен продукт teamviewer в изследвания лаптоп на подсъдимия не са установени данни за периода 23.10.2012г.-25.01.2012г..", както и заключението, че всички файлове и голяма част от директориите, съдържащи информация от Община Балчик  са с дата на последна промяна в метаданните 22.03.2012г.. Всички експерти дават заключение, че не може да бъде установено по категоричен начин датата на копиране на файловете, записани на преносимия компютър "Asys". Изложеното не дава възможност на съда да установи действителната правна воля на съда и да провери правилността на изводите.

Настоящият състав констатитира и друго допуснато процесуално нарушение от проверявания съд. Видно от мотивите към решението, съдът е ползвал свидетелски показания и фактически констатации на експертиза, назначена и изслушана от друг съдебен състав, разгледал делото за първи път. По принцип съдът може да основава решенията си само въз основа на доказателствени материали, които той е събрал и проверил лично/чл.18 от НПК/. Когато са налице материали, събрани пред друг съд, в рамките на същото наказателно производство, съдът има процесуална възможност да ги ползва, като ги приобщи към доказателствената съвкупност. По отношение на свидетелските показания, същото би могло да се извърши, чрез повторно изслушване на свидетелите и приобщаване на техните показания по реда на чл.281 от НПК. По отношение на назначена от друг състав експертиза, в НПК не е предвиден такъв процесуален ред. Това не означава, че липсва начин същата да бъде приобщена. Ако проверявания съд е искал да ползва нейното заключение, той е бил длъжен да я назначи и изслуша отново. Видно от материалите по делото, съдът не е сторил това и въпреки това е ползвал нейното заключение.

Неизпълнение на задължението на съда при изготвяне на мотивите към постановения съдебен акт, не дава възможност да бъде извършена проверка от настоящата инстанция за действителната воля на съда и взетото решение, като от процесуалноправна гледна точка съставлява липса на мотиви по смисъла на чл.348,ал.3,т.2,пр.1 от НПК. Горното води до наличието на съществено процесуално нарушение, което не може да бъде отстранено от настоящата инстанция, имайки предвид характера на настоящото производство. Противното означава, че страните ще бъдат лишени от една инстанция по същество, което би накърнило техните права, гарантирани от Конституцията.

Предвид характера на допуснатото нарушение, настоящия състав не следва да обсъжда оплакванията по съществото на спора, изложени в жалбата и съдебно заседание. В този смисъл съдът не уважи и доказателствените искания, направени от защитата.

Горното дава основание на въззивния съд да счете, че мотивите на окръжния съд не отговарят на изискванията на закона. В същите липсват съображения по въпроси, на които трябва да се отговори с решението и противоречиви изводи, които не дават възможност да бъде разбрано какво е възприел съда. Липсата на мотиви означава невъзможност както за страните, така и за горната инстанция, да проследи по какъв начин е формирано вътрешното убеждение на решаващия съд.

 Това налага отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане. При новото разглеждане новият състав следва да съобрази следните обстоятелства.

Наказателната отговорност на Р. е ангажирана в пределите на обвинителния акт, в случая на Постановлението на прокурора, тъй като същото поставя рамките на процеса-определя предмета на доказване: извършване на престъпление и участието на обвиненото лице в него. Ето защо е абсолютно необходимо в обстоятелствената част на обвинителния акт да бъдат посочени фактите, които обуславят съставомерността на деянието и участието на подсъдимия/ТР№2/2002г./. Видно от обстоятелствената част на обвинителния акт, прокурорът е изброил примерно възможни варианти на механизъм на извършване на престъплението, като е преповторил заключенията на назначените експертизи. В същия обаче не са посочени конкретни факти, които изпълват съдържанието на чл.319а от НК, като елементи от обективния и субективния състав на престъплението. Липсва установен механизъм на извършване на престъплението. Налице е и противоречие между обстоятелствената и заключителна част на  Постановлението по отношение времето на извършването му. В обстоятелствената част, възприемайки заключенията на последната експертиза, изготвена от НИКК, прокурорът е направил заключението, че "продължаваното престъпление е протичало за времето м.март 2012г. до 23.10.2012г-25.10.2012г.", като в заключителната част е посочен период единствено от 23.10.2012г. до 25.10.2012г. Същото буквално е било възприето от съда, без излагане на каквито и да е мотиви в тази насока. Времето на извършване е един от съществените елементи от обективната страна на престъплението, по отношение на който не следва да съществуват предположения и противоречия. Това е от особеното значение и при провежданата особена процедура, при която съдът няма възможност да възприеме други фактически положения, а при наличие на такива е длъжен да върне делото на прокурора.

Обстоятелствата, които са от значение за ангажиране на наказателната отговорност на подсъдимия следва да бъдат установени по безспорен начин с всички допустими от НПК способи и средства за доказване.

Съдът е бил длъжен още при насрочване на делото да прецени дали е допуснато отстранимо съществено процесуално нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване на процесуалните права на обвиняемия по чл.249,ал.4,т.1 от НПК, като при наличие на такива- да прекрати съдебното производство и върне делото на прокурора-чл.377,ал.1 от НПК.

Като не е съобразил тези обстоятелства и не е изложил мотиви в тази насока, съдът не е отговорил на основния въпрос за съставомерността на деянието от обективна страна. Липсват мотиви  и по отношение на субективния елемент на престъплението, като съдът се е задоволил единствено с извода, че "деянието е осъществено от обективна и субективна страна".

По изложените съображения, настоящия състав намира, че обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав.

Водим от горното и на основание чл.335,ал.2 от НПК, въззивният съд

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение №39 от 07.06.2019г., постановено по НАХД №128/2019 год. по описа на ДОС.

ВРЪЩА делото на Окръжен съд-Добрич за ново разглеждане от друг състав.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на касационно обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ:1.                   2.