Р Е Ш Е Н И Е

                   183

20.12.2013г. Гр. Варна

в името на народа

 

Варненският апелативен съд, наказателно отделение, на дванадесети декември две хиляди и тринадесета година, в публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

ЧЛЕНОВЕ: Живка Денева

Павлина Димитрова 

 

секретар С.Д.

прокурора И. Тодоров,

 като разгледа докладваното от съдия Р.Лолова

ВНДОХ №277 по описа за 2013 год.

За да се произнесе взе предвид следното:

Производство пред въззивната инстанция е образувано по протест на Варненски окръжен прокурор против присъдата на Варненския окръжен съд от 11.07.2013г., постановена по нохд № 830/12, с която подсъдимите В.Е.Ц. и И.Х.Х. са признати за невиновени и са оправдани по обвинението им по чл.242 ал.4 пр.1 вр.ал.2 вр.чл.20 ал.2 НК за първия и по чл.242 ал.4 пр.1 вр.ал.2, вр.чл.20 ал.3 и 4 НК за втория. В протеста се излагат съображения за необоснованост  като се прави искане присъдата да бъде отменена и бъде постановена нова осъдителна такава и на подсъдимите де определи наказание в максималния предвиден размер.

Представителят на апелативна прокуратура в с.з. поддържа частично протеста но на друго основание като излага съображения за правилност на присъдата по отношение на подс. Ц., а по отношение на подс. Х. предлага същата да бъде отменена и делото върнато на прокурора с оглед изменение на обвинението във формата на посредствено извършителство, като и изменение на фактическата обстановка по отношение на този подсъдим.

Протеста е подаден  в срок и е допустим. Разгледан по същество е неоснователен.

Въззивната инстанция, като разгледа становищата на страните и провери правилността на обжалваната присъда изцяло, на основание чл.313 и 314 НПК намира за установено от фактическа страна следното:

С присъда от 11.07.13г. Варненският окръжен съд е признал подсъдимите В.Е.Ц. и И.Х.Х. за невинни в това, че на 28.06.2009г. в гр.Девня, в съучастие, първият като извършител, а втория като подбудител и помагач , без надлежно разрешително да са пренесли през границата на страната – Митнически пункт „Варна-Запад 2002”, високорисково наркотично вещество – 231,54 кг. Кокаин, със съдържание на активен компонент 86,5% на стойност 61 358 100 лв., като предмета на контрабандата е в особено големи размери и случаят е особено тежък и ги е оправдал по обвинението им по чл.242 ал.4 пр.1 вр.ал.2 НК вр.чл.20 ал.2 НК за първия и вр.чл.20 ал.3 и 4 НК за втория. Съдът се е произнесъл и по веществените доказателства.

За да стигне до този резултат окръжният съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Двамата подсъдими се познавали, били в приятелски отношения, като и двамата развивали търговска дейност. Подс. Х. притежавал и управлявал редица фирми, между които и „Циклопъ строй сити” ЕООД”, занимаваща се със строителна дейност, а подс. Ц. – „Интерфууд 98”ЕООД, като търгувал с алкохолни и безалкохолни напитки и пр. Подс. Ц. бил наел от подс. Христозови помещение – кафе клуб намиращо се в Студентски град.

През м.март 2009г. подс. Х. споделил на подс. Ц., че има познат, гръцки гражданин, който се занимавал с внос на вино и му предложил да внесат чрез него контейнер чилийско вино в България, чрез фирмата на подс. Ц. „Интерфууд”ЕООД и същия да се заеме с дистрибуцията му в страната. Подс. Ц. се съгласил и известно време след това подс. Х. му представил договор в три екземпляра – на български, гръцки и английски език, подписан от лицето А.А. и с печат на гръцки език. Подс.Ц. също подписал договора от своя страна и поставил печата на фирмата си след което върнал екземплярите на подс. Х.. Съгласно договора, лицето Антониу, като посредник се задължавал да внесе 12 000 бутилки червено вино и че е получил авансово сумата от 10 000 щатски долара, като съответно се уточнявали правата и задължения на страните и печалбата им.

На 19-20.04.09г. спедиторската фирма „Бегуи Карго” се свързала по електронен път със спедиторската фирма „Юнишипинг Интернейшънъл” ЕООД Варна, с предложение последните да обработят пратка в контейнер от Арика-Чили до Варна. Със спедицията се заел свид. Й. Л. – служител във фирмата. По електронен път той получил всички необходими документи свързани с пратката, между които и съответните коносаменти, в които като получател на стоката бил вписана фирмата „Интерфууд 98” ЕООД София. В тази връзка свидетеля се свързал с подс. Ц. за да уточнят крайната точка на доставката и датата на получаване.

По делото е установено, че контейнер № MSKU 7208563 е бил подаден празен за товарене на 16.04.09г. от терминал в Боливия и приет за транспорт – пълен на пристанище Арика – Чили  на 24.04.09г. Натоварен на кораб NEDLLOYD JULIANA на 28.04.09г. в пристанище Арика – Чили. Товара бил проследяван от „Мерск Лайн”-България и по-конкретно от служителката там – свид. В.М.. За товара се интересувала свид. М.И., адвокат по професия, но работила известно време и в спедиторската фирма на майка си „Спед Консулт” ЕООД.

От своя страна, подс. Х. се бил свързал със свой познат – свид. А. М., занимаващ се с внос на стоки от Китай, за да му съдейства при обмитяването на очакваната от него стока на пристанището в гр.Варна, освобождаването и транспортирането й до София. Попитал го и дали разполага със складове за виното, но свид. М. казал,че няма такива складове, но ще се заеме с освобождаването на стоката. В последствие подс. Х. запознал свид. М. с подс. Ц. и тогава свидетеля разбрал, че виното ще се внася чрез фирмата на подс. Ц., че ще се поръчват по няколко контейнера на месец за реекспорт в Гърция, договорили се и за 10% възнаграждение от печалбата за свид. М.. Подс. Ц. предал на свид. М. копия на съответните документи и в последствие разговаряли няколко пъти по телефона. Свид. М. дал на подс. Х. номера на сметката си в „Пиреос банк”.

На 26.06.09г. сви5д. М. се свързал със свид. М.И. и поискал отнея съдействие при оформянето на документите по вноса на въпросното вино. Тя се съгласила да агентира стоката чрез фирмата „Спед Консулт” ЕООД, уведомили за това и свид. Л., който от своя страна уведомил линейния превозвач „Мерск Лайн” да фактурират терминалните разходи на името на  „Спед Консулт”ЕООД,както и че тази фирма ще даде нареждания за транспорт. От своя страна свид. М.И. се срещнала със свид. Ат.П., началник на митнически пункт „Варна-Запад2002” и му представила копия от документите с които разполагала по вноса. Преглеждайки ги, свид. П. установил различия между страната на произход на стоката – Боливия и страната издала сертификат за качество – Чили. Така представените документи не отговаряли на изискванията за внос в страни членки на ЕС и свид. П. заявил, че не може да допусне вноса. Свид. М.И. предала тази информация на непознато лице – представило се като Пламен и изпратен от „Интерфууд” ЕООД София., който от своя страна трябвало да предаде информацията на „шефовете си”.

Пратката пристигнала от Чили в пристанище Варна на 28.06.09г. с контейнер № MSKU 7208563, била манифестирана с митнически манифест № 407/28.06.09г. под №47 с поставена пломба № ВО0001240. На 29.06.09г. подс. Ц. превел 17 000лв. по сметката на свид. М. като част от тази бума била възнаграждението му, а другата – разходите по освобождаването на стоката. Свид. М. се свързал със свид. Едварт З., управител на „Варт”ЕООД” – митнически посредник и го натоварил с митническото представителство на „Интерфууд” ЕООД. През това време подс. Х. *** и предал оригиналите на документите по вноса- коносаменти, инвойс –фактура, сертификат за произход, анализен сертификат и пр. както и пълномощно от „Интерфууд”ЕООД за упълномощаване на „Варт” ЕООД да осъществи митническо представителство. Свид. М. предал документите на пълномощника, а той от своя страна уведомил свид. Л., че „Варт” ЕООД” ще представлява „Интерфууд” пред митницата. Това наложило префактуриране на разходите по освобождаването от „Спед Консулт” на „Варт” ЕООД. В изпълнение на задължението си, свид. З. регистрирал пълномощното в митницата, свързал се с представителя на линейния превозвач – свид. П.П., заплатени били съответните разноски и получил нарежданията за деконтейнеризация и експедиция на стоката. Свид. З.  заявил на свид. П., че има намерение да направи деконтейнеризация на стоката на 03.07.09г. На въпросния ден, свид. З. отишъл при началника на митницата – свид. Ат.П. за да оформят вноса и представил оригиналните документи. Свид. П. се сетил, че това е същия контейнер, за който разговарял със свид. М.И. и обяснил, че не може да разреши вноса поради несъответствие в документите. Свид. З. се обадил на свид. М. и му обяснил, че при наличните документи вноса не може да бъде осъществен, но може да бъде осъществен например реекспорт или да се остави под режим в митнически склад.. От своя страна свид. М. споделил казаното с подс. Х., последния му наредил да предаде на човек, който ще му изплати свид. М.И., парите и документите за освобождаване на стоката. Въпросния човек се срещнал със свид. М. в офиса на „Фарт”ЕООД и получил остатъка от сумата след удържани комисионна и разноски – 12 000лв. и документите.

На 06 и 07.07.09г. свид. Пл.П. потърсил свид. З. във връзка с деконтейнеризацията, която не била извършена  и се дължали такси, но свид. З. му отговорил, че няма яснота по въпроса. На 08.07.09г на свид. П. се обадила свид. М.И. и казала, че тя ще освободи контейнера и ще заплати дължимите разходи на 10.07.09г. След заплащането им свид. П. издал необходимите документи като вписал в тях „Интерфууд”ЕООД, като фирмата, която ще поеме разходите по деконтейнеризацията. Същия ден свид. П. получил заповед от Началника на МП „Варна-Запад 2002” контейнера да бъде представен за проверка. Получени били две обаждания от ДАНС – на 8 и на 9.07.09г. като второто било за незабавна проверка, като основание за това било посочено и че стоката пристига от рискова страна. Проверката била извършена на 10.07.09г. като бил съставен констативен протокол №135/10.07.09г. Установило се, че в контейнера има 360 кашона, а не 400 както било по документи. Всеки кашон съдържал по пет стека от по 6 бутилки от 700 мл. Кашоните били наредени по пет реда на височина, 12 реда в дълбочина и 6 реда в дължина. При проверка на 11-ти ред в дълбочина било установено наличие на бутилки с прозрачна течност и наличие на утайка, различни от вече проверените. При отварянето на една от бутилките се установила силна миризма на ацетон. Полевият тест показал наличие на кокаин. Митническото куче реагирало също на наркотично вещество. Такива бутилки били установени в 34 кашона. Тези кашони били оставени в проверявания контейнер, а останалите претоварени в друг, който бил пломбиран и поставен на съхранение в акцизна клетка. От отделените 34 кашона била отделена по една бутилка и изпратени за изследване в БНТЛ при ОД на МВР Варна. От заключението на вещите лица се установява, че течността в бутилките представлява разтвор на ацетон с кокаин. След отделянето на твърдата фаза кокаин е установено нетно тегло 7,722 кг. Във всички 34 бутилки – средно по 0,227 гр. на бутилка, с активен компонент 86,5% кокаин.

От заключението на ССЕ се установява, че стойността на цялото количество кокаин 231,54 кг./1020 бутилки по 0,227гр. средно/ е 61 358 100лв.

От извършения анализ на част от количеството от заделени 326 кашона в изпитвателна лаборатория на Изпълнителната агенция по лозата и виното се установява,че виното в тази партида не отговаря на изискванията на Закона за виното и спиртните напитки, както и на европейското законодателство, тъй като съдържа синтетично багрило.

При извършено претърсване и изземване на 14.11.2009т. в офиса на „Циклоп строй сити”, собственост на подс. Х. е иззета папка с надпис „Интерфууд-98”, съдържаща процесния комисионен договор от 27.03.09г. По отразения в същия договор адрес на лицето Антонио Антониус, същия е бил издирен като се установило, че живее от 7 год. в гр.Бургас, не познава подсъдимите Ц. и Х., както и че положения в договоря подпис не е негов.

Това е фактическата обстановка описана както в обв. акт, така и възприета от окръжния съд. От нея по никакъв начин не може да се установи какви са били действията по извършване на престъпление по чл.242 НК както от страна на „извършителя” Ц., така и в какво се изразяват действията по подбуждане и помагачество от страна на подс. Х..

Окръжният съд е положил усилия да изясни и анализира така предложената фактическа обстановка. Изложил е съображения кои факти и обстоятелства приема за безспорно установени, както и кои доказателства кредитира. Обосновал е извода до който е достигнал при анализа на тези факти и обстоятелства.

В с.з. пред настоящата инстанция апелативния прокурор описва съвсем друга обстановка, като приема, че подс. Ц. действително не е извършил никакви действия по осъществяване престъпление по чл.242 НК, а подс. Х. е действал самостоятелно, използвайки името и фирмата на подс.Ц. като параван – посредствено извършителство.

В пледоарията си, апелативният прокурор излага тезата, че изначално няма доставка на вино – т.е. в съзнанието на извършителя, от самото начало на сделката, е било намерението да се внесе наркотик, прикрит в бутилки от вино. За това твърдение обаче не са налице никакви убедителни доказателства. Ако действително това е било така, то в пратката би трябвало да има наистина вино, за да се прикрие останалото по-убедително. Никой контрабандист не би рискувал да провали такава значителна пратка, с такава огромна стойност, като я прикрие с евтин сурогат. Друг е въпросът, че едва ли „големите играчи” биха позволили някой „второразряден” трафикант да се занимава с подобна сделка. Факта, на който набляга прокурора, че подс. Х. вече  е бил осъждан за контрабанда и по този начин едва ли не е бил „навътре в нещата” е несериозен. Възможно е той да е имал някакво отношение към пратката, възможно е и нещата да са се развили така както описва прокурора, но това са само възможности, за които няма достатъчно убедителни доказателства. От друга страна на подс. Х. никога не му е било повдигано такова обвинение – за посредствено извършителство.

Безспорно е по делото какво е било участието на подс. Ц. в цялата операция – никакво. Подписал е един комисионен договор с посочени в него права и задължения на страните и едно пълномощно за митническо представителство на свид. З., превел е сумата от 17 000лв./дадени му от подс. Х./ на сметката на свид. А. М.. Това е всичко извършено от „извършителя” Ц.. По делото са събрани достатъчно убедителни доказателства, че подс.Ц. не е имал никога съзнание, че участва в сделка по трафик на наркотици. След подписването на въпросния комисионен договор, от товаренето, превозването и до пристигането на контейнера на пристанище Варна и опитите стоката да бъде освободена, той не е извършвал никакви действия, не е контактувал пряко с никого, не е проявявал интерес към доставката и дори не е бил в страната при пристигането й. По делото няма нито едно доказателство, което да навежда на извод за виновно поведение на този подсъдим. В този смисъл правилно и обосновано окръжният съд е приел, че той не е осъществил от обективна и субективна страна престъпление по чл.242 ал.4 пр.1 вр.ал.2 вр.чл.20 ал.2 НК

Ако за подс. Ц. е безспорно, че не е имал отношение към въпросния внос – най-малкото никакъв субективен елемент –умисъл, че участва в сделка не с вино, а с нещо друго, то за подс. Х. възникват съмнения относно степента на неговото участие. Той е бил движещата фигура при сключването на този договор. Той е бил този, който предлага сделката с вино на подс. Ц., с обяснението, че ще имат добра печалба от нея. Той представя подписания от някого комисионен договор на подс. Ц. и в последствие съхранява този договор в офиса си. Той кореспондира с последващите контрагенти – спедитори, митнически представители и пр. Той се интересува от местонахождението на стоката, организира освобождаването й, дава парите за разходите по освобождаването, той представя оригиналните документи на товара. Само че всички тези действия касаят внос на вино – без значение дали лошокачествено или не. Дори да се приеме, че подс. Х. има някакво отношение към такова престъпление, то при безспорната липса на извършител в лицето на подс. Ц. и липсата на обвинение за съучастие спрямо други, дори и неизвестни лица, то следва да се зададе въпроса кого е склонявал и на кого е помагал подс. Х. към извършване на престъпление по чл.242 НК. Процесът се развива в рамките, очертани от обвинителния акт. С този обвинителен акт е повдигнато обвинение срещу подс. Х. по чл.242 ал.4 пр.1 вр.ал.2 вр.чл.20 ал.3 и 4 НК. Всички доказателства се обсъждат именно в контекста на така повдигнатото обвинение.

Безспорно е, че пратката е натоварена в Боливия, като контейнера е бил надлежно пломбиран – кой го е натоварил и дали е знаел  какво се товари или не, е друг въпрос. Контейнерът е пристигнал в този вид в Чили, където е бил натоварен от линейния превозвач на съответния кораб, отново без нарушение на пломбите.

Безспорно е и обстоятелството, че двамата подсъдими никога не са се занимавали с внос и търговия на вино. Не са имали нито познанията в тази област, нито са положили в достатъчна степен грижи за установяване качеството, конкуретноспособността му на пазара, възможностите за реализация. От това обаче не може да се направи генералния извод, че те не са се интересували от стоката, а тя е служела само за прикритие на същинската – кокаина.

Съмнения остават в поведението на подс. Х., но те не са достатъчни за постановяването на осъдителна присъда. Съмнения има най-напред по отношение комисионния договор. Няма спор, че той не е подписан от живеещия в България гръцки гражданин А.А.. Същият обаче е притежавал фирма в Атина, която е продал на трето лице, а положения върху въпросния договор печат е възможно да е бил неговия или много подобен на него. От тук може да се направи извода, че действително подписа и печата може да са поставени от гръцки гражданин, различен от свид. Антониу, но ползвал самоличността му. В подкрепа на създаваното убеждение за развиване на търговия и реекспорт на вино за Гърция е и обстоятелството, че подс. Х. е търсел съответен склад в София за съхраняването на пратките. В тази връзка са и показанията на свид. Цв.Паликарева-секретарка на подс. Х., че на два пъти подс. Х. я молил да остане след работа или да дойде по-рано, тъй като имал важна среща с гърци, но и двата пъти такава не се състояла. Същата свидетелка споменава, че е чувала в офиса да се говори за сделка с вино и дори се учудила от този факт, тъй като фирмата развивала строителна дейност.

Както вече беше посочено всички тези факти и обстоятелства може да пораждат някакво съмнение относно намеренията на подс. Х., обаче те не са достатъчни да се приеме, че той е осъществил престъпление по чл.242 НК и то при условията на чл.20 ал.3 и 4 НК. Всички тези съображения са изложени подробно и от първата инстанция и се споделят напълно от този съд.

От правна страна: Съгласно чл.242 ал.1 НК който пренесе през границите на страната стоки без знанието и разрешението на митниците се наказва за контрабанда. Когато предмет на контрабандата са наркотични вещества или техни аналози, деянието се квалифицира по ал.2 на същия текст. В конкретния случай се доставя контейнер с обявено съдържание – вино. Стоката е придружена със съответни документи, за които няма съмнение, че са истински. От друга страна е установено, че тези документи не са били достатъчни за да се осъществи вноса /наличие на различие между страдана доставчик и страната издала сертификат на стоката/. Т.е. всичко това е било известно на митницата и тя е отказала освобождаването й. стоката не е била освободена, т.е. не е преминала митническата граница на страната.

От друга страна, относно скрития компонент – кокаин, за неговата контрабанда е нужно наличие на пряк умисъл. Обвинението е следвало да докаже по предвидения в НПК ред, че подсъдимите са знаели, че в цялата или част от пратката има наркотично вещество инкриминирано по делото. В случая, не е било достатъчно да се установи предположението, като форма на изпълнителното деяние, тъй като двете повдигнати обвинения изискват извършеното да е осъществено при пряк умисъл. Такива доказателства не са посочени дори в обвинителния акт. Отразено е единствено, че двамата подсъдими са искали да търгуват с вино. От субективна страна трябва да се установи, че деецът е съзнавал обществената опасност на деянието и е искал настъпването й. Укриването като форма на изпълнение на деянието може да се извърши само с активни действия, изразени в съзнателно запазване в тайна от митническите органи на действителното количество и вид на стоката. Съдържанието на умисъла е в интелектуалната оценка на деянието и характера на общественоопасните последици, както и във волята на дееца те да настъпят - да се избегне знанието и разрешението на митниците за пренасянето на стоката. Формата на умисъла е пряк, поради наличието и на специална цел, която деецът да съзнава и иска постигането й. Следвало е да се установи знанието на подсъдимите, че в пратката с вино ще има прикрито наркотично вещество. Това обаче не е сторено по безспорен и категоричен начин.

Законово, осъдителна присъда може да бъде постановена и на базата само на косвени доказателства, тогава когато всички улики са свързани с основния факт така, че обсъдени във връзка с всички останали, съставляват заедно с тях едно хармонично цяло и дават основание да се направи единствено възможен извод за виновността на подсъдимите. Случаят не е такъв. Всяко едно от косвените доказателства, обосноваващи обвинителната теза на прокуратурата, преценено само по себе си, има и друго логично обяснение, различно от даденото му от обвинението.

Поради всичко изложено до тук въззивната инстанция приема, че първоинстанционният съд е постановил една обоснована присъда.

Предложението на апелативния прокурор за отмяна на присъдата в частта й относно подс. Х. и връщане на делото за допълнително разследване е неоснователно. Правомощията на втората инстанция по чл.335 ал.1 т.1 НПК са, когато на досъдебното производство е допуснато отстранимо съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване на процесуалните права на обвиняемия и неговия защитник. Желанието на обвинението да отстрани допуснати от него грешки или да повдигне различно от вече повдигнатото обвинение не фигурират в това правомощие на съда.

Други нарушения, които да водят до отмяна или изменение на присъдата при служебната проверка не бяха установени, поради което и на основание чл.338 НПК Варненският апелативен съд

 

 

 

Р  Е  Ш  И :

 

ПОТВЪРЖДАВА изцяло присъдата от 11.07.2013г. на Варненския окръжен съд, постановена по нохд № 830/2013г. по отношение на подсъдимите В.Е.Ц. с ЕГ№ ********** и И.Х.Х. с ЕГ№ **********

Решението подлежи на касационна жалба или протест в 15-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено, на основание чл.337а ал.2 НПК.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                                                                             2.